[MODELO] SPE – Aspectos Societários, Tributários e Contábeis
Sociedade de Propósito Específico – SPE – Aspectos societários, tributários e contábeis – Roteiro de Procedimentos
A sociedade de propósito específico tem por objetivo a realização de uma atividade determinada, e está no núcleo da Lei de Parcerias Público-Privadas (PPP’s), o que certamente a fará ganhar grande relevo e publicidade. Neste Roteiro apresentamos as principais características desse modelo, inclusive suas demais utilidades, que ultrapassam a Lei das PPP’s.
Sociedade de Propósito Específico – SPE – Aspectos societários, tributários e contábeis – Roteiro de Procedimentos
Sumário
I.2 –Autonomia e responsabilidade
I.3 –Exigências da Lei das PPP
I.4 –Recuperação judicial
I.5 –Simples Nacional
III –Aspectos contábeis
III.1Comissão de Valores Imobiliários
A sociedade de propósito específico tem por objetivo a realização de uma atividade determina. Em regra, é o resultado da união de esforços para a consecução de um empreendimento específico, o que a faz lembrar, neste ponto, os consórcios e as sociedades em conta de participação.
Conhecida pela sigla SPE, este instituto foi introduzido de forma literal em nosso ordenamento jurídico por meio daLei nº 11.079, de 30.12.2004, que instituiu o regime das Parcerias Público-Privadas (PPP). A instituição da SPE, na verdade, está no centro dessa lei, cujo objetivo é unir os esforços da iniciativa pública e privada.
As SPE, entretanto, não estão adstritas às PPP, sendo que os contornos dessa sociedade já estavam delimitados no Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 10.01.2002), quando prevê:
"Art. 981. (…)
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados."
Mesmo anteriormente a essas leis, as SPE já eram utilizadas no Brasil e no Exterior, possuindo os contornos das "joint venture", modelo norte-americano que representa a associação de duas ou mais pessoas físicas e/ou jurídicas, com o fim de criar ou desenvolver uma atividade econômica específica e determinada.
Neste Roteiro busca-se analisar as características gerais da sociedade de propósito específico, bem como seus reflexos tributários e contábeis.
ALei nº 11.079/2004, em capítulo específico, trata da sociedade de propósito específico. É previsto, que "antes da celebração do contrato [de parceria público-privada], deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria".
Como já mencionado, apesar de estar inserida na Lei das PPP, este modelo não está restrito aos projetos de parcerias público-privadas, podendo ser utilizada com outros fins, lembrando sempre que o sua principal característica é ter um fim específico e determinado.
A nova Lei de Falências (Lei nº 11.101, de 09.02.2005), que regula a recuperação judicial e extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, inclusive faz menção às SPE, ao prever:
"Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
(…)
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor."
A figura das SPE também está prevista no Estatuto das Micro e Pequenas Empresas (Lei Complementar nº 123/2006), o qual prevê:
"Art. 56. As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal."
Fundamentação:Lei nº 11.079/2004;art. 50 da Lei nº 11.101/2005;art. 56 da Lei Complementar nº 123/2006.
A SPE não constitui uma espécie societária autônoma, como é o caso das S/A ou das sociedades limitadas. Dessa forma, para assumir personalidade jurídica, deve adotar um dos modelos societários já existentes, bem como observar os requisitos inerentes a cada espécie.
A constituição dessas sociedades será feita por meio de contrato social ou estatuto social. Caso tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário, será considerada uma sociedade empresária, como é exemplo a sociedade por ações; todavia, se não tiver por objeto atividade empresarial, deverá se constituir como sociedade simples.
Sua duração poderá ser ou não determinada, conforme estabelecido em sua constituição (arts. 997 e 1.053 Lei nº 10.406/2002).
A Lei das PPP prevê, inclusive, que "a sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado". No caso do Estatuto das Micro e Pequenas Empresas, é previsto que a SPE deverá ser constituída como sociedade limitada.
Destaca-se, entretanto, que a figura da "sociedade em conta de participação", prevista noartigo 991 do CC/2002, ou do "consórcio", previsto noartigo 278 da Lei das S/A, são incompatíveis com a sociedade de propósito específico, face à ausência de personalidade jurídica desses modelos.
Neste ponto, cabe até fazermos um breve paralelo entre essas figuras. Todas, em regra, são utilizadas para a realização de uma atividade específica. O que difere a SPE das demais é que esta deve possuir personalidade jurídica, algo inexistente nas demais.
Também é oportuno lembrar que as SPE possuem os contornos de uma "joint venture", ou mais especificamente, de uma "corporate joint venture", definida pela doutrina como associação de interesses que dá nascimento a uma nova pessoa jurídica, distinta de seus parceiros.
Fundamentação:arts. 966e991 da Lei nº 10.406/2002;art. 278 da Lei nº 6.404/76;art. 9º, § 2º, daLei Complementar nº 123/2006.
I.2 – Autonomia e responsabilidade
Uma vez constituída, a SPE passar a ter natureza jurídica própria, distinta das sociedades que a constituem. Logo, responde pelos direitos e obrigações assumidos, podendo, inclusive, ser acionada em juízo.
A responsabilidade dos sócios em relação à SPE depende da forma societária adotada por esta. Se for uma sociedade limitada, a responsabilidade dos sócios será restrita ao valor de suas quotas. Da mesma forma, será limitada a responsabilidade se o modelo adotado for o das sociedades anônimas. Todavia, se assumir a forma das sociedades simples, a responsabilidade dos sócios será ilimitada, podendo atingir seu patrimônio.
Fundamentação:arts. 1023 e 1052 da Lei nº 10.406/2002;art. 1º da Lei nº 6.404/76.
I.3 – Exigências da Lei das PPP
No que se refere à participação em parcerias público-privadas, as SPE devem observar ainda as condições previstas na Lei das PPP. É o caso, por exemplo, da transferência do controle da sociedade de propósito específico, que está condicionada à autorização expressa da Administração Pública (Art. 9º, § 1º).
Também é previsto que a sociedade de propósito específico deve obedecer a padrões de governança corporativa, que pode ser entendido como o:
"sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/cotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal. As boas práticas de governança corporativa têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade" (Instituto Brasileiro de Governança Corporativa).
A adoção de contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas também são outros requisitos (Art. 9º, § 3º), ou seja, as SPE deverão observar regras específicas em relação a seus aspectos contábeis.
Outra característica importante, específica das parcerias público-privada, é que a Administração Pública não poderá ser titular da maioria do capital votante da SPE. É claro que ela poderá participar das SPE, esse é, inclusive, o objetivo das PPP; mas essa participação é limitada, não podendo atingir a maioria do capital votante, salvo na hipótese eventual de aquisição por instituição financeira controlada pelo Poder Público, em caso de inadimplemento de contratos de financiamento (Art. 9º, §§ 4º e 5º).
Verifica-se que o Estado, em regra, não será controlador das SPE, optando a Lei das PPP por privilegiar os recursos particulares nas parcerias público-privadas.
Da leitura daLei nº 11.079ainda podem ser encontrados outros princípios e requisitos para as SPE. O mais importante, todavia, é destacar que este modelo tem por finalidade permitir a parceria entre o Estado e os particulares na realização de obras de interesse da sociedade.
E com base nesse escopo, as PPP vêm ganhando relevo, estando presentes em projetos patrocinados pela administração pública federal, estadual e municipal. No âmbito nacional, destaca-se a recuperação e operação da BR-116 e da BR 324, no trecho localizado no Estado da Bahia, como as primeiras experiências deste modelo.
Fundamentação:art. 9º da Lei nº 11.079/2004.
Quando uma empresa está em crise, há duas alternativas: a falência ou a recuperação da empresa, sendo que esta última pode ser realizada no âmbito judicial ou extrajudicial. O instituto da recuperação da empresa é a grande inovação daLei nº 11.101/2005, conhecida como nova Lei de Falência.
Em síntese, "a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" (Art. 47 da Lei nº 11.101/2005).
A possibilidade de criação das SPE (Art. 50, XVI, da Lei nº 10.101/2005) vem justamente neste sentido, para permitir "adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor". Assim, os créditos da sociedade devedora poderão ser pagos mediante a entrega de seus ativos à SPE criada exclusivamente para este fim, como ocorreu no caso do plano de recuperação da empresa de aviação "Varig".
A aplicação das SPE será muito comum no âmbito das PPP, mas não se resume a isso, podendo ser utilizada, como demonstrado, inclusive, como instrumento de recuperação judicial.
Fundamentação:arts. 47e50, XVI, da Lei nº 11.101/2005.
No âmbito do Simples Nacional são previstas diversas especificidades em relação às SPE constituídas por micro e pequenas empresas, como tipo societário e exclusividade da participação de sócios optantes pelo Simples Nacional.
Essas regras encontram-se detalhadas no Roteiro Federal "Simples Nacional – Sociedade de Propósito Específico – Roteiro de Procedimentos".
A SPE é uma sociedade autônoma, podendo optar por qualquer regime tributário aplicável aos demais contribuintes, independentemente do regime fiscal de seus sócios. As especificidades de cada regime, bem assim suas limitações, serão também aplicáveis à SPE.
Em termos gerais, não há na legislação tributária nenhuma obrigação específica para as SPE, nem mesmo em relação ao cumprimento de obrigações acessórias. A única exceção está no âmbito do Simples Nacional, que obriga as SPE constituídas por micro e pequenas empresas do Simples Nacional à tributação pelo Lucro Real.
A vedação à participação de micro e pequenas empresas no capital de outras pessoas jurídicas não se aplica à participação nas citadas SPE, conforme é detalhado em nosso Roteiro Federal "Simples Nacional – Sociedade de Propósito Específico – Roteiro de Procedimentos". |
A contabilidade é executada e mantida para uma determinada entidade, que é distinta de seus sócios, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. É o que prevê o Princípio da Entidade.
A SPE, por ser uma sociedade autônoma, se constituiu em uma entidade e merece controle individual pela contabilidade, separado dos sócios que a integram. As operações realizadas por seus sócios não afetam seus registros contábeis; mesmo a falência de um deles não implica na falência da SPE.
As técnicas a serem empregadas para registrar os fatos contábeis ocorridos também serão os mesmos aplicáveis às demais pessoas jurídicas, de acordo com a atividade exercida pela SPE. Exceção se faz apenas em relação às SPE que participam de parcerias público-privadas, que poderão ficar obrigadas a padrões específicos, de acordo com o interesse da Administração Pública.
A autonomia da SPE, portanto, além de societária e tributária, é também contábil.
Fundamentação:Resolução CFC nº 750/1993.
III.1 Comissão de Valores Imobiliários
É importante observar que aInstrução CVM nº 408/2004obriga que as SPE sejam incluídas nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas, prevendo, inclusive, que essas participações sejam avaliadas pelo método de equivalência patrimonial.
As sociedades de propósito específico são denominadas pelaInstrução CVM nº 408como "Entidades de Propósito Específico – EPE" |
Fundamentação:Instrução CVM nº 408/2004.
A seguir, transcrevemos consulta sobre o assunto atendida pela Consultoria FISCOSoft.
A constituição de uma SPE poderá abranger a execução de mais de um emprendimento, ou seja, poderá ser constituída para a construção de várias unidades imobiliárias ou deve haver uma para cada empreendimento? Deve haver prazo determinado de duração?
RESPOSTA: No âmbito da legislação societária, a atividade da Sociedade de Propósito Específico pode ser realizada por meio de um ou mais negócios, desde que discriminados no objeto social (art. 981 parágrafo único da Lei nº 10.406/2002).
Ressalta-se que a SPE não constitui uma espécie societária autônoma, como é o caso das S/A ou das sociedades limitadas. Dessa forma, para assumir personalidade jurídica, deve adotar um dos modelos societários já existentes, bem como observar os requisitos inerentes a cada espécie, assim, sua duração poderá ser ou não determinada, conforme estabelecido em sua constituição (arts. 997 e 1.053 Lei nº 10.406/2002).
