[MODELO] Roteiro de Procedimentos – Crimes Fazenda Pública

Crimes contra a Fazenda Pública – Roteiro de Procedimentos 

Esse Roteiro tem por finalidade descrever quais são os crimes relacionados à ordem tributária, suas características, bem assim o posicionamento da jurisprudência em relação a algumas questões ligadas ao tema. O texto também aborda as hipóteses de extinção da punibilidade do agente, no que se refere a esses ilícitos e encontra-se atualizado à Instrução Normativa RFB nº 3.182 de 2011, que alterou os procedimentos para o encaminhamento das representações fiscais para fins penais ao Ministério Público Federal.

Crimes contra a Fazenda Pública – Roteiro de Procedimentos

Roteiro – Federal – 2011

Sumário

Introdução

I –Princípios básicos aplicáveis

I.1 –Constituição Federal

II –Crimes essencialmente tributários

II.1 –Depositário infiel

II.1.1 –Caracterização

II.1.2 –Providências das autoridades

II.1.2.1 –Citação preliminar

II.1.2.2 –Prisão do depositário

II.1.2.3 –Contestação da ação pelo depositário

II.1.2.4 –Julgamento da ação

II.2 –Crimes contra a Ordem Tributária

II.2.1 –Sonegação fiscal

II.2.2 –Redução das penas

II.2.3 –Programa de Recuperação Fiscal – REFIS

II.2.4 –Parcelamento Especial – PAES

II.2.5 –Parcelamento da Lei 11.941 de 2009

II.3 –Contrabando ou descaminho

III –Extinção da punibilidade

IV –Outros ilícitos penais

V –Providências da autoridade fazendária – Representação ao Ministério Público

VI –Jurisprudência

VI.1 –Supremo Tribunal Federal

VI.2 –Superior Tribunal de Justiça

VI.3 –Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Introdução

São comportamentos ilícitos aqueles contrários à ordem jurídica. No âmbito tributário, entre esses ilícitos, temos os "crimes contra a ordem tributária", que acarretam na evasão de divisas destinadas ao erário.

Esse Roteiro tem por finalidade descrever quais são os crimes relacionados à ordem tributária, suas características, bem assim o posicionamento da jurisprudência em relação a algumas questões ligadas ao tema. O texto também aborda as hipóteses de extinção da punibilidade do agente, no que se refere a esses ilícitos.

I – Princípios básicos aplicáveis

I.1 – Constituição Federal

Antes de adentrarmos aos detalhes acerca dos crimes contra a ordem tributária, vejamos algumas disposições daConstituição Federalaplicáveis ao assunto:

Art. 5ºTodos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
(…)
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
(…)
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
(…)
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
(…)
LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
(…)
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
(…)
Art. 109.Aos juizes federais compete processar e julgar:
(…)
IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
(…)
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
(…)

Fundamentação:arts. 5º,22,109e129 da Constituição Federal.

II – Crimes essencialmente tributários

II.1 – Depositário infiel

É depositário da Fazenda Pública, observado o disposto nosartigos 647, I, e 648 do Código Civil, a pessoa a que a legislação tributária ou previdenciária imponha a obrigação de reter ou receber de terceiro, e recolher aos cofres públicos, impostos, taxas e contribuições, inclusive à Seguridade Social.

Aperfeiçoa-se o depósito na data da retenção ou recebimento do valor a que esteja obrigada a pessoa física ou jurídica.

ALei nº 8.866 de 1994, publicada no D.O.U. de 13.04.1994, resultante da conversão em Lei daMedida Provisória nº 449 de 1994, passou a tratar como depositário infiel de valor pertencente à Fazenda Pública aqueles que, por força de lei retém impostos e contribuições de terceiros e não repassa os valores à fazenda pública, nos termos e formas fixados na legislação tributária ou previdenciária.

Fundamentação:art. 1º da Lei nº 8.866/1994.

II.1.1 – Caracterização

Constituem prova literal para se caracterizar a situação de depositário infiel, dentre outras:

a) a declaração feita pela pessoa física ou jurídica, do valor descontado ou recebido de terceiro, constante em folha de pagamento ou em qualquer outro documento fixado na legislação tributária ou previdenciária, e não recolhido aos cofres públicos;

b) o processo administrativo findo mediante o qual se tenha constituído crédito tributário ou previdenciário, decorrente de valor descontado ou recebido de terceiro e não recolhido aos cofres públicos;

c) a certidão do crédito tributário ou previdenciário decorrente dos valores descontados ou recebidos, inscritos na dívida ativa.

Fundamentação:art. 2º da Lei nº 8.866/1994.

II.1.2 – Providências das autoridades

Caracterizada a situação de depositário infiel, o Secretário da Receita Federal do Brasil comunicará ao representante judicial da Fazenda Nacional para que ajuíze ação civil a fim de exigir o recolhimento do valor do imposto, taxa ou contribuição descontado, com os correspondentes acréscimos legais.

A comunicação, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, caberá às autoridades definidas na legislação específica dessas unidades federadas, feita aos respectivos representantes judiciais competentes.

Fundamentação:art. 3º da Lei nº 8.866/1994.

II.1.2.1 – Citação preliminar

Na petição inicial, instruída com a cópia autenticada, pela repartição, da prova literal do depósito (impostos, taxas e contribuições, inclusive à Seguridade Social), o representante judicial da Fazenda Nacional ou, conforme o caso, o representante judicial dos Estados ou Distrito Federal, requererá ao juízo a citação do depositário para, sob pena de prisão, em 10 dias:

a) recolher ou depositar a importância correspondente ao valor do imposto, taxa ou contribuição descontado ou recebido de terceiro, com os respectivos acréscimos legais;

b) contestar a ação.

Fundamentação:art. 4º, "caput" da Lei nº 8.866/1994.

II.1.2.2 – Prisão do depositário

Não recolhida nem depositada a importância retida, o juiz, nos 15 dias seguintes à citação, decretará a prisão do depositário infiel, por período não superior a 90 dias.

Não se aplica ao depósito aqui tratado oartigo 645 do Código Civil, que trata do depósito de coisas fungíveis.

Quando o depositário infiel for pessoa jurídica, a prisão será decretada contra seus diretores, administradores, gerentes ou empregados que movimentem recursos financeiros isolada ou conjuntamente. Tratando-se de empresa estrangeira, a prisão recairá sobre seus representantes, dirigentes ou empregados que movimentem recursos financeiros isolada ou conjuntamente no Brasil.

Cessará a prisão com o recolhimento do valor exigido.

Fundamentação:arts. 4º, § 2º, 7º e 9º da Lei nº 8.866/1994.

II.1.2.3 – Contestação da ação pelo depositário

A contestação deverá ser acompanhada do comprovante de depósito judicial do valor integral devido à Fazenda Pública, sob pena de o réu sofrer os efeitos da revelia.

Fundamentação:art. 4º, § 3º da Lei nº 8.866/1994.

II.1.2.4 – Julgamento da ação

Ocorrida a revelia, o juiz poderá julgar antecipadamente a ação. Caso contrário essa seguira o procedimento ordinário.

Julgada procedente a ação, ordenará o juiz a conversão do depósito judicial em renda ou, na sua falta, a expedição de mandado para entrega, em 24 horas, do valor exigido.

Fundamentação:arts. 5º e 6º da Lei nº 8.866/1994.

II.2 – Crimes contra a Ordem Tributária

ALei nº 8.137 de 1990, publicada no D.O.U. 28.12.1990, deu novos contornos aos crimes contra a ordem tributária, antes encontrados nosartigos 294 a 334 do Código Penale naLei nº 4.729 de 1965, publicada no D.O.U de 19.07.1965, que define o crime de sonegação fiscal.

Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

a) omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

b) fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

c) falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

d) elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

e) fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

f) exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

g) deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

h) negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação, caracterizada pela falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência;

i) deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

j) utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Fundamentação:arts. 1º e 2º da Lei nº 8.134/1990.

II.2.1 – Sonegação fiscal

Os crimes listados em "a" a "f" acima podem ser enquadrados como Sonegação Fiscal, assim definida naLei nº 4.729/1965:

a) prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei;

b) inserir elementos inexatos ou omitir rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública;

c) alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública;

d) fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis;

e) exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário da paga, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida do imposto sobre a renda como incentivo fiscal.

Fundamentação:art. 1º, "caput", da Lei nº 4.729/1965.

II.2.2 – Redução das penas

Oartigo 2º da Lei nº 9.080, de 19.07.1995, publicada no D.O.U. de 20.07.1995, acrescentou parágrafo único aoartigo 16 da Lei nº 8.137, de 1990, estabelecendo que nos crimes nela previstos, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

Fundamentação:art. 16, parágrafo único, da Lei nº 8.137/1990.

II.2.3 – Programa de Recuperação Fiscal – REFIS

É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nosartigos 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e noartigo 95 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no REFIS, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.

A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Fundamentação:art. 15 da Lei nº 9.964/2000;arts. 68 e 69 da Lei nº 11.941/2009.

II.2.4 – Parcelamento Especial – PAES

É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nosarts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nosarts. 168-Ae337-A do Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Fundamentação:art. 9º da Lei nº 10.684/2003.

II.2.5 – Parcelamento da Lei 11.941 de 2009

É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nosarts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nosarts. 168-Ae337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940– Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam osarts. 1º a 3o da Lei nº 11.941 de 2009, observado o disposto no parágrafo seguinte.

A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Extingue-se a punibilidade dos crimes acima referidos quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física responsabilizada pelo não pagamento ou recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.

Fundamentação:arts. 68 e 69 da Lei nº 11.941/2009.

II.3 – Contrabando ou descaminho

Outros dois crimes essencialmente tributários, o contrabando e o descaminho, disciplinados noCódigo Penal(Decreto Lei nº 2.848, de 07.12.1940), podem não resultar diretamente em evasão de tributos, mas certamente contribuem para debilitar a economia nacional.

Sua definição encontra-se noartigo 334do referido Código:

Art. 334 – Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1º – Incorre na mesma pena quem:
a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;
c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
§ 2º – Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3º – A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.

Em resumo, contrabando é a importação ou exportação de produtos proibidos. O descaminho, por sua vez, é a entrada ou saída de produtos permitidos, mas sem passar pelos trâmites burocráticos-tributários competentes, resultando na falta de recolhimento dos tributos incidentes.

Fundamentação:art. 334 do Decreto-Lei nº 2.848/1940.

III – Extinção da punibilidade

ALei nº 9.249/1995dispõe que extingue-se a punibilidade dos crimes definidos naLei nº 8.137/1990e naLei nº 4.729/1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Por sua vez, aLei nº 9.430/1996dispõe sobre a retroatividade da extinção da punibilidade para os processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

Já por meio daLei nº 10.684/2003foi estabelecido que extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nosartigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, e nosartigos 168-Ae337-A do Código Penal, quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Referidas disposições aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

Fundamentação:art. 34 da Lei nº 9.249/1995;art. 83 da Lei nº 9.430/1996;art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003.

IV – Outros ilícitos penais

Estes crimes podem, em tese, ocorrer no âmbito da relação fisco-contribuinte, e são também passíveis de representação fiscal para fins penais.

1) falsificação de papéis públicos (art. 293 do Código Penal);

2) petrechos de falsificação (art. 294 do Código Penal);

3) falsificação de documento público (art. 297 do Código Penal);

4) certidão ou atestado ideologicamente falso (art. 301 do Código Penal);

5) resistência (art. 329 do Código Penal);

6) desobediência a ordem legal de funcionário público (art. 330 do Código Penal);

7) desacato (art. 331 do Código Penal);

8) tráfico de Influência (art. 332 do Código Penal);

9) corrupção ativa (art. 333 do Código Penal);

10) comunicação falsa de crime (art. 340 do Código Penal);

11) auto-acusação falsa (art. 341 do Código Penal);

12) falso testemunho e falsa perícia (art. 342 do Código Penal);

13) coação no curso do processo (art. 344 do Código Penal);

14) fraude processual (art. 347 do Código Penal);

15) favorecimento pessoal (art. 348 do Código Penal);

16) favorecimento real (art. 349 do Código Penal);

17) sonegação de papel ou objeto de valor probatório (art. 356 do Código Penal).

V – Providências da autoridade fazendária – Representação ao Ministério Público

A autoridade fazendária formalizará representação fiscal ao Ministério Público sempre que, no curso de ação fiscalizadora constatar fato ocorrido no âmbito de sua competência tributária, que configure, em tese, crime contra a ordem tributária.

Nos termos daLei nº 9.430/1996, a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nosartigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nosarts. 168-Ae337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940(Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

Quando o agente representado promover o pagamento do tributo, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia pelo Juiz, estará extinta a punibilidade dos crimes.

As representações relativas a fatos que configurem, em tese, delito comum, de ação penal pública incondicionada, diverso dos crimes contra a ordem tributária, serão remetidas ao órgão do Ministério Público competente para que este promova a ação penal, se for o caso.

Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes acima mencionados, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. Neste caso, a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Importante destacar, ainda, que extingue-se a punibilidade dos crimes mencionados quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

O disposto não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.

Fundamentação:art. 34 da Lei nº 9.249/1995;art. 83 da Lei nº 9.430/1996.

VI – Jurisprudência

VI.1 – Supremo Tribunal Federal

1 – DEPOSITÁRIO INFIEL – EXPRESSÕES INCONSTITUCIONAIS – O STF, julgando em 16.06.94 a ADIN nº 1.055-7, deferiu em parte o pedido de medida liminar para suspender , ate a decisão final da ação, os efeitos dos §§ 2º e 3º do art. 4 º da Lei nº 8.866/94; da expressão "referida no § 2º do art.4º", contida no caput do art. 7º da referida Lei; e das expressões "ou empregados" e "empregados", inseridas no caput do art. 7º e no seu parágrafo único. Assentou, ainda , o Tribunal, que, da convalidação prevista no art. 10, ficam suspensos, a partir do julgamento da liminar, ate o julgamento final da ação, os Decretos de prisão fundados, exclusivamente, no § 2º do art. 4º, e os Decretos de revelia fundados em seu § 3º. Acórdão publicado no DJ em 13.06.1997.

2 – REFIS: SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – Considerando que o débito a que se refere a denúncia oferecida contra os pacientes é o mesmo constante do termo de opção pelo Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, instituído pela Lei 9.964/2000, e que essa opção se deu antes do recebimento da referida denúncia, a Turma, em face do disposto no art. 15 da citada Lei, deferiu habeas corpus para suspender a ação penal durante o cumprimento das obrigações do REFIS. (Lei 9.964/2000, art. 15: "É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal."). HC 81.444-RS, Rel. Min. Nelson Jobim, 19.2.2002. (HC-81444)

3 – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PARCELAMENTO DO DÉBITO – Lei nº 8.137/90 – Enquanto não satisfeito integralmente o débito pelo pagamento, não ocorre a causa de extinção da punibilidade. Essa é a Jurisprudência do STF. No julgamento do Habeas Corpus nº 74.995-0 MG, o paciente, condenado pelo crime de sonegação fiscal, pretendia a extinção da punibilidade decorrente de parcelamento do débito, em face do art. 34 da Lei superveniente nº 9.249/95. Não havia prova nos autos da liquidação do parcelamento. Decisão unânime em 09/09/97, publicada no DJ de 24.10.97.

4 – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – REPRESENTAÇÃO FISCAL ENCAMINHADA ANTES DO ENCERRAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – Concluindo, em 15.05.2001, o julgamento do Habeas Corpus nº 80764, em que se pretendia o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente pela suposta prática de crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, sob a alegação de falta de justa causa para a ação penal e atipicidade da conduta, em decorrência do não encerramento do procedimento administrativo, o Supremo Tribunal Federal acompanhou o voto da Ministra Ellen Gracie, relatora, no sentido de indeferir o writ por entender que o art. 83 da Lei nº 9.430/96 não impede a instauração da ação penal pelo Ministério Público. (STF Informativo nº 227).

5 – RESULTADO DE ATIVIDADES ILÍCITAS – TRÁFICO DE DROGAS – PESSOA JURÍDICA – Tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. Indeferido por unanimidade (Ac. un. da 1ª T. do STF, em 25/08/98 – HC 77.530/RS – DJU 18/09/98, pág. 7).

6 – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – Iniciado o julgamento de mérito de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o art. 83, caput da Lei 9.430/96 ("A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente"). Após o voto do Min. Gilmar Mendes, relator, julgando improcedente o pedido formulado na ação por entender que a norma impugnada não impede a atuação do Ministério Público Federal no tocante à propositura da ação penal, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Sepúlveda Pertence. STF – ADI 1.571-DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.8.2002.(ADI-1571).

7 – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – Iniciado o julgamento de habeas corpus em que se pretende o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente pela suposta prática de crime contra a ordem tributária, consistente em suprimir tributo e contribuição social através da omissão de informação às autoridades fazendárias e mediante fraude à fiscalização tributária, omitindo operações em documentos e livros exigidos pela lei fiscal (Lei 8.137/90, art. 1º, I e II, c/c art. 71 do CP). Alega-se, na espécie, constrangimento ilegal pelo oferecimento e recebimento da denúncia enquanto ainda estava pendente de apreciação a impugnação do lançamento apresentada em sede administrativa. O Min. Sepúlveda Pertence, relator, reportando-se aos fundamentos do voto proferido no julgamento do HC 77.002-RJ (DJU de 2.8.2002) cujo julgamento acabou prejudicado, votou no sentido de que, nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, que são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, sem a qual a denúncia deve ser rejeitada, uma vez que a competência para constituir o crédito tributário é privativa da administração fiscal, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final do processo administrativo. O Min. Sepúlveda Pertence salientou, ainda, que a circunstância de uma decisão administrativa ser condicionante da instauração de um processo judicial não ofende o princípio da separação e independência dos Poderes, haja vista que a punibilidade da conduta, quando não a tipicidade, está subordinada à decisão de autoridade diversa do juiz da ação penal (nos Termos do voto proferido na Extradição 783 – questão de ordem; v. Informativo 241). Em seguida, após o voto do Min. Gilmar Mendes acompanhando o voto do Min. Sepúlveda Pertence, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie. HC 81.611-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 16.10.2002. (HC 81611)

8 – CRIME SOCIETÁRIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: IMPUTAÇÃO GENÉRICA E AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA (CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ARTIGO 5º, INCISO LV) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu no sentido de que a descrição genérica da conduta nos crimes societários viola o princípio da ampla defesa. É inepta a denúncia pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária quando fundada tão-somente na circunstância de o paciente constar do quadro societário da empresa. É necessário o mínimo de individualização da conduta e a indicação do nexo de causalidade entre esta e o delito de que se trata, sem o que fica impossibilitado o exercício da ampla defesa (Constituição do Brasil, artigo 5º, inciso LV). Ordem concedida. (HC 93683)

9 – AÇÃO PENAL – JUSTA CAUSA. O trancamento da ação penal por falta de justa causa pressupõe que as práticas descritas na denúncia não consubstanciem crime. DENUNCIA – INÉPCIA. Descabe cogitar de inépcia da denúncia quando narrados fatos a viabilizar o exercício do direito de defesa. CRIME TRIBUTÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DISPENSA. Uma vez versada situação concreta em que, mediante o exercício do poder de polícia, deu-se a apreensão de mercadoria acompanhada de notas fiscais e guias falsas, possível é a propositura da ação penal, independentemente da responsabilidade administrativo- fiscal. CRIME – RESPONSABILIDADE. No julgamento de habeas corpus, não se pode assentar a improcedência da imputação, havendo de se aguardar a instrução do processo-crime e a prolação da sentença. (HC 90.795)

10 – AÇÃO PENAL. Crime tributário, ou crime contra a ordem tributária. Art. 1º da Lei nº 8.137/90. Delito material. Tributo. Inscrição mediante auto de infração. Cancelamento por decisão judicial em mandado de segurança. Crédito não lançado definitivamente. Falta irremediável de elemento normativo do tipo. Crime que não se tipificou. Trancamento do processo. HC concedido para esse fim. Precedentes. Não se tipificando crime tributário sem o lançamento fiscal definitivo, não se justifica pendência de ação penal, quando foi cancelada, por decisão judicial em mandado de segurança, a inscrição do suposto débito exigido. (HC 81.321)

11 – CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pela paciente com base no princípio da insignificância. 2. No caso concreto, a paciente foi denunciada por transportar mercadorias de procedência estrangeira sem pagar quaisquer impostos, o que acarretou a sonegação de tributos no valor de R$ 1.715,99 (mil setecentos e quinze reais e noventa e nove centavos). 3. O art. 20 da Lei nº 10.522/02 determina o arquivamento das execuções fiscais, sem baixa na distribuição, quando os débitos inscritos como dívida ativa da União forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (valor modificado pela Lei nº 11.033/04). 4. Esta colenda Segunda Turma tem precedentes no sentido de que falta justa causa para a ação penal por crime de descaminho quando a quantia sonegada não ultrapassar o valor previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/02. 5. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus. (HC 96374)

VI.2 – Superior Tribunal de Justiça

1 – OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – OMISSÃO NO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – PARCELAMENTO ANTERIOR À DENÚNCIA – DESNECESSIDADE DO PAGAMENTO INTEGRAL. – Uma vez deferido o parcelamento, em momento anterior ao recebimento da denúncia, verifica-se a extinção da punibilidade prevista no art. 34, da Lei nº 9.249/95, sendo desnecessário o pagamento integral do débito para tanto (entendimento adotado pela 3ª Seção desta Corte por ocasião do julgamento do RHC 11.598/SC). – Recurso do Ministério Público desprovido. STJ – REsp nº 380436 – SC. DJ de 18/11/2002, pág. 285. Rel. JORGE SCARTEZZINI.

2 – OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REQUISIÇÃO DE DILIGÊNCIAS, PARA A APURAÇÃO DO PATRIMÔNIO E DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA E DE SEUS SÓCIOS. INDEFERIMENTO. FACULDADE CONFERIDA AO MP, QUE NÃO EXCLUI A INTERVENÇÃO JUDICIAL. CERCEAMENTO À ATIVIDADE MINISTERIAL. ÓBICE À BUSCA DA VERDADE REAL. DESCABIMENTO. RECURSO PROVIDO. I – A faculdade conferida ao Ministério Público de realizar as diligências que entender cabíveis, não exclui a intervenção do juiz para a determinação de providências eventualmente pleiteadas pelo Parquet e reputadas imprescindíveis à busca da verdade real, se demonstrado que o Representante Ministerial não se encontrava devidamente aparelhado para tanto. II – Não evidenciado o intuito meramente protelatório ou diligência sem importância para a causa, mostra-se equivocada a decisão impugnada, porque, cerceando a atuação processual do Ministério Público, obsta a busca da verdade real. III – Recurso provido, para cassar a decisão recorrida e determinar a expedição, pelo Julgador da causa, do ofício requerido pelo Ministério Público. STJ – REsp nº 273766 – RS. DJ de 03/06/2002, pág. 239. Rel. GILSON DIPP.

3 – SONEGAÇÃO FISCAL. OFENSA AOS ARTS. 245 E 246, CPP E AO ART. 83, DA LEI Nº 9.430/96 E AO ART. 34, DA LEI Nº 9.249/95. FALTA DE PRÉ-QUESTIONAMENTO. NÃO-CONHECIMENTO. SUSPENSÃO DO PROCESSO PENAL, ATÉ CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NÃO-RECONHECIMENTO. LANÇAMENTO ANULADO POR NÃO TER SIDO ASSEGURADA A AMPLA DEFESA E, NÃO, POR ATIPICIDADE. POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE INFRAÇÕES E DIREITO À NOVO LANÇAMENTO PELO FISCO RESSALTADOS. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não se conhece de recurso em que se pretende a discussão de matéria que não foi apreciada pelo Tribunal a quo, em razão da falta de pré-questionamento. A suspensão do processo criminal, prevista no art. 93, do CPP, é faculdade do Magistrado, que poderá sustar o curso do procedimento criminal, em casos de difícil solução que dependam, exclusivamente, do deslinde cível para a sua conclusão. Lançamento anulado pelo Tribunal de Impostos e Taxas porque não assegurado o amplo direito de defesa à contribuinte e, não, por considerar o fato inexistente. Ressalvado ao fisco o direito de fazer novo lançamento, tento o Relator registrado a possibilidade de ocorrência das infrações e, mesmo, sua impressão pessoal de que aconteceram as sonegações. O procedimento administrativo de apuração de débitos tributários não se constitui em condição de procedibilidade para a instauração da ação penal visando à apuração de delito de sonegação fiscal, tendo em vista a independência das instâncias que se verifica. Precedentes. Recurso que deve ser conhecido nos termos em que admitido. Recurso conhecido e desprovido. STJ – REsp nº 188010 – SP. DJ de 21/10/2002, pág. 381. Rel. GILSON DIPP.

4 – IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. SONEGAÇÃO. PARCELAMENTO ANTES DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 34 DA LEI Nº 9.249/95. I – A simples obtenção de parcelamento da dívida ou o pagamento de uma ou outra parcela antes do recebimento da denúncia não pode ser considerada como ato de "promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia" para efeito de extinção da punibilidade (art. 34 da Lei nº 9.249/95). II – Precedentes do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso desprovido. STJ – REsp nº 384647 – PR. DJ de 27/05/2002, pág. 188. Rel. FELIX FISCHER.

5 – OPERAÇÃO "GRANDES LAGOS". CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. IMPROCEDÊNCIA. CRIMES AUTÔNOMOS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF.1. A denúncia aponta, essencialmente, para a participação do ora Paciente em um grande e complexo esquema, desenvolvido por várias organizações criminosas, relativamente independentes, mas com diversos pontos de contatos entre si, cuja finalidade precípua seria a prática de sonegação fiscal, através da utilização de empresas constituídas em nome de interpostas pessoas ("laranjas"), envolvendo diversos frigoríficos da região dos Grandes Lagos, principalmente os sediados nos municípios de Jales e Fernandópolis, no Estado de SãoPaulo. 2. É verdade que este Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de aderir à recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reformulada a partir do julgamento plenário do HC nº 81.611/DF, relatado pelo ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, para considerar que não há justa causa para a persecução penal do crime de sonegação fiscal, quando o suposto crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo, sendo este condição objetiva de punibilidade. 3. Não obstante, considerando as peculiaridades concretas do caso, verifica-se que a hipótese sob exame em muito se diferencia daquelas outras que inspiraram os referidos precedentes. De fato, uma coisa é desconstituir o tipo penal quando há discussão administrativa acerca da própria existência do débito fiscal ou do quantum devido; outra bem diferente é a configuração, em tese que seja, de crime contra ordem tributária em que é imputada ao agente a utilização de esquema fraudulento, como, por exemplo, a falsificação de documentos, utilização de empresas "fantasmas" ou de "laranjas" em operações espúrias, tudo com o claro e primordial intento de lesar o Fisco. Nesses casos, evidentemente, não haverá processo administrativo-tributário, pelo singelo motivo de que foram utilizadas fraudes para suprimir ou reduzir o recolhimento de tributos, ficando a autoridade administrativa completamente alheia à ação delituosa e sem saber sequer que houve valores sonegados. 4. Apurar a existência desses crimes contra a ordem tributária, cometidos mediante fraudes, é tarefa que incumbe ao Juízo Criminal; saber o montante exato de tributos que deixaram de ser pagos em decorrência de tais subterfúgios para viabilizar futura cobrança é tarefa precípua da autoridade administrativo-fiscal. Dizer que os delitos tributários, perpetrados nessas circunstâncias, não estão constituídos e que dependem de a Administração buscar saber como, onde, quando e quanto foi usurpado dos cofres públicos para, só então, estar o Poder Judiciário autorizado a instaurar a persecução penal equivale, na prática, a erigir obstáculos para desbaratar esquemas engendrados com alta complexidade e requintes de malícia, permitindo a seus agentes, inclusive, agirem livremente no sentido de esvaziar todo tipo de elemento indiciário que possa comprometê-los, mormente porque a autoridade administrativa não possui os mesmos instrumentos coercitivos de que dispõe o Juiz Criminal. 5. A ação penal em curso busca elucidar não apenas crimes contra a ordem tributária, mas também o crime de formação de quadrilha. Dessa forma, tendo em conta a evidente independência dos referidos delitos, descabe falar em trancamento da ação penal quanto a esse suposto delito, incumbindo, pois, ao Juízo Criminal, na instrução processual contraditória, investigar a existência do ilícito penal. Precedentes desta Corte e do STF. 6. Ordem denegada. (HC 88.590)

6 – CRÉDITO FISCAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAMENTO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A consumação dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990, que são considerados materiais ou de resultado, depende do lançamento definitivo do crédito tributário. 2. Como consectário lógico, a ausência do lançamento do crédito fiscal pela Administração Púbica, em virtude da fluência do prazo decadencial, verificado pelo transcurso de mais de cinco anos do fato gerador do tributo (art. 150, § 4º, do CTN), obsta a condenação pela prática do delito de sonegação fiscal. 3. Ordem concedida. (HC 77.986)

7 – TRANCAMENTO DA AÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. TIPICIDADE (FORMAL,NORMATIVA E SUBJETIVA). TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO TIPO. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENÚNCIA INÉPTA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O trancamento de ação penal em habeas corpus reveste-se sempre de excepcionalidade, tendo em vista que sua estreita via, não se presta como instrumento processual para exame da procedência ou improcedência da acusação, com incursões em aspectos que demandam dilação probatória e valoração do conjunto de provas produzidas, o que só poderá ser feito após o encerramento da instruçao criminal, sob pena de violaçao ao princípio do devido processo legal. 2. Nos crimes societários, embora não se exija a descrição minuciosa da conduta de cada acusado, é necessário que haja a narrativa dos fatos delituosos, de sua suposta autoria, do vínculo de causalidade (teorias causalista e finalista) e do nexo de imputação (teorias funcionalista e constitucionalista), de maneira a permitir o exercício da ampla defesa. 3. Não há confundir narrativa genérica da conduta com imputação de responsabilidade penal objetiva. 4. Cabe ao órgão acusador, em sua peça inicial, a demonstração do vínculo, ainda que mínimo, entre o risco causado ao objeto penalmente tutelado e a conduta efetiva do denunciado na condição de sócio da empresa para que se possa dar início a ação penal com o recebimento da denúncia. 5. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a inépcia da denúncia e determinar a sua anulação, sem prejuízo de que outra seja oferecida como de direito. (HC 46.943)

8 – CRIME TIPIFICADO NO ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. FATOS PRATICADOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.964/00.ADESÃO AO REFIS. PARCELAMENTO PRÉVIO A DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NÃO CABIMENTO. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.1. Descabe reconhecer a extinção da punibilidade, porque a conduta delituosa se perpetrou na vigência da Lei nº 9.964, de 10 de abrilde 2000, que determina, apenas, a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do prazo prescricional, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente estiver incluída programa de parcelamento da dívida tributária. (HC 83.215)

9 – CRIME DE DESCAMINHO. DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. CRIME SOCIETÁRIO. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. ORDEM DENEGADA. 1. O crime de descaminho não está subordinado a questões prejudiciais prévias de natureza administrativa. 2. Nos crimes societários, embora não se exija a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, é necessário que haja a narrativa dos fatos delituosos, de sua suposta autoria, do vínculo de causalidade e do nexo de imputação, de maneira a permitir o exercício da ampla defesa, como na espécie. (HC 63.371)

10 – DESCAMINHO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO DO TRIBUTO ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 34 DA LEI Nº 9.249/95. UBI EADEM RATIO IBI IDEM IUS. 1. Não há razão lógica para se tratar o crime de descaminho de maneira distinta daquela dispensada aos crimes tributários em geral. 2. Diante do pagamento do tributo, antes do recebimento da denúncia, de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade. 3. Ordem concedida. (HC 48.805)

11 – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AÇÃO PENAL. PRÉVIO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.1. Consoante recente orientação do Supremo Tribunal Federal, nos crime de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, o procedimento administrativo de apuração de débitos se constitui em condição de procedibilidade para a instauração da ação penal.2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 875897 / CE)

VI.3 – Tribunal Regional Federal da 4ª Região

1. OMISSAO DE RECOLHIMENTO – CONTRIBUIÇOES PREVIDENCIARIAS DESCONTADAS DE EMPREGADOS – DIFICULDADES FINANCEIRAS -EXCLUSAO DE CULPABILIDADE OU DE INJURIDICIDADE – PROVA. Dificuldades financeiras muito graves podem justificar a exclusao de culpabilidade ( ou de injuridicidade ) de quem deixa de recolher no prazo devido as contribuiçoes previdenciárias descontadas dos empregados, tendo em vista o interesse relevante de manter a empresa em funcionamento, evitando a extinçao de empregos, única fonte de sustento para a maior parte dos trabalhadores e suas famílias. É incensurável, nessa circunstância, a conduta de quem opta por dar prioridade ao pagamento da folha de salários e de fornecedores, em detrimento da arrecadaçao tributária. A sançao penal deve ser reservada para os espertalhoes que enriquecem às custas do patrimônio alheio, especialmente do patrimônio público, nao para quem, apesar de todos os esforços, nao consegue atender tempestivamente todas as obrigaçoes da sua empresa. O real empobrecimento dos responsáveis pela firma, resultante da comprovada dilapidaçao do seu patrimônio particular em benefício da pessoa jurídica, é um dos sinais eloqüentes da ocorrência da situaçao excludente (ou justificante). (APELAÇAO CRIMINAL – 9604301993)