[MODELO] Reparação por danos materiais e morais – Demora na entrega do imóvel
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA _______VARA CÍVEL DA COMARCA DE _______, ESTADO DO ___________.
__________________, (qualificação: nome, prenome, estado civil, existência de união estável, profissão, número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, endereço eletrônico, domicílio e residência), por intermédio de seu advogado, com escritório profissional sito (endereço profissional), onde, nos termos do inciso V do art. 77 do CPC, recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:
AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
DEMORA NA ENTREGA DO IMÓVEL
em face de __________________(qualificação: nome, prenome, estado civil, existência de união estável, profissão, número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, endereço eletrônico, domicílio e residência), pelas razões de fato e de direito a seguir:
DOS FATOS
O demandante realizou a compra de um apartamento referente a unidade _____ do Bloco _____ no empreendimento denominado ______________________, de construção do réu em ____/___/____, conforme se vê do documento de compra e venda que acompanha a presente.
A data inicial fixada para a disponibilização da unidade era o mês de _________/_____, mas em razão de os réus disporem da possibilidade de tolerância de 180 dias, poderiam promover a entrega do imóvel até o mês de _________/_____.
Ocorre que a unidade somente foi entregue aos autores em _________/_____ (documento anexo), ou seja, após ___ meses/anos de atraso, em flagrante descumprimento contratual, com muitos prejuízos e transtornos, além de imensa frustração com o sonho da casa própria.
Deve ser destacado que apesar da mora do réu o bem já se encontrava quitado através de financiamento bancário contratado junto a instituição financeira.
Ora Excelência, não existiu qualquer justificativa para tal proceder: o atraso foi totalmente injustificado! O atraso ou a prorrogação do prazo para entrega das unidades imobiliárias, somente se justificaria se ocorresse algum fato imprevisível de caso fortuito ou de força maior, desde que devidamente comprovado, o que não ocorreu, sendo assim, não se justifica o atraso na entrega do imóvel comprado pela parte Autora.
Com efeito, a parte Ré não cumpriu sua parte no contrato celebrado e descumpriu a data de entrega do imóvel comprado.
Diante do claro descumprimento do contrato pela parte Ré, que agiu sem o devido zelo e ignorou o princípio da boa-fé nas relações contratuais, não restou alternativa à parte Autora, senão ajuizar a presente ação pleiteando reparação pelos danos morais e materiais sofridos.
DO DIREITO
DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Importante esclarecer que é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de compra e venda de unidade imobiliária, uma vez que a construtora se enquadra no conceito de fornecedora (art. 3º, do CDC) e, o autor, de consumidor, na forma do art. 2º, do CDC.
Não obstante todas as provas documentais já acostadas pelos autores, caso Vossa Excelência entenda necessário outros para formação do convencimento judicial, há necessidade de se determinar inversão do ônus da prova a fim de que os réus sejam compelidos a fornecê-lo a este juízo, eis que presente os requisitos da hipossuficiência e verossimilhança das alegações do consumidor.
Como é cediço, todo consumidor é vulnerável. Deste traço marcante dos consumidores exsurge outro que é a Hipossuficiência. Hipossuficiência aqui não é a econômica (que pode até coexistir), mas sim uma hipossuficiência técnica, uma dificuldade ou impossibilidade para a produção de prova, sendo esta de fácil produção para o expert, ou seja, para o fornecedor.
Mas, ainda que assim não se entenda, alternativamente, a inversão do ônus da prova pode ser deferida, em razão de outro requisito estabelecido na lei, qual seja a verossimilhança das alegações do autor. A prova documental acostada estabelece esta verossimilhança, a autorizar a inversão do ônus da prova, no que tange a abusividade da prática das rés.
Em assim sendo, presente os requisitos do art. 6º, VIII, CDC, necessário se faz a inversão do ônus da prova, bem como quanto à responsabilização objetiva da Ré (Art. 14º, CDC).
DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA
O Código Civil disciplina a cláusula penal nos artigos 408 a 416. Da análise desses dispositivos, constata-se a existência de dois tipos de cláusula penal: a cláusula penal compensatória e a moratória.
Na cláusula penal compensatória, além de servir como punição pelo descumprimento contratual, estabelece-se contratualmente uma fixação prévia das perdas e danos, ou seja, representa um valor previamente estipulado pelas partes a título de indenização. Nessas situações, não é possível cumular a cláusula penal compensatória com pedido de perdas e danos, pois estes já estão previamente incluídos naquele valor estabelecido entre as partes.
Por sua vez, a cláusula penal moratória, que ora se requer, é mera punição pelo atraso no adimplemento da prestação, sem conter em seu bojo qualquer fixação de perdas e danos.
Dessa forma, o credor poderá exigir o cumprimento do contrato, a cláusula penal e eventual indenização a título de perdas e danos.
No julgamento do REsp 1.335.617/SP, o Superior Tribunal de Justiça delimitou essa diferença com precisão:
(…), existem essencialmente dois tipos diferentes de cláusula penal: aquela vinculada ao descumprimento (total ou parcial) da obrigação, e aquela que incide na hipótese de mora (descumprimento parcial de uma prestação ainda útil). A primeira é designada pela doutrina como compensatória, a segunda como moratória. 15. Conquanto se afirme que toda cláusula penal tem, em alguma medida, o fito de reforçar o vínculo obrigacional (Schuld), essa característica se manifesta com maior evidência nas cláusulas penais moratórias, visto que, nas compensatórias, a indenização fixada contratualmente serve não apenas de punição pelo inadimplemento como ainda de pré-fixação das perdas e danos correspondentes (artigo 410). 16. Tratando-se de cláusula penal moratória, o credor estará autorizado a exigir não apenas o cumprimento (tardio) do avençado, como ainda a cláusula penal estipulada. Nesses termos a dicção expressa do artigo 411 do Código Civil, que, aliás, tem a mesma redação do artigo 919 do Código Civil de 1916: "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal." 17. A cláusula penal não visa a compensar inadimplemento nem substituir a execução do contrato, apenas punir o retardamento no cumprimento da obrigação. Por isso admite-se sua cobrança de forma cumulativa com perdas e danos (obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema jurídico) e até mesmo, de forma simultânea, com o cumprimento do contrato (…) (REsp 1335617/SP, Terceira Turma, julgado em 27/03/2014, DJe 22/04/2014)
Além disso, com relação à cumulação da cláusula penal com lucros cessantes decorrentes da não fruição do imóvel durante o tempo da mora da promitente vendedora, há jurisprudência pacífica pela possibilidade dessa cumulação, conforme é possível verificar nos julgados abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA PELA CONSTRUTORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ocorrendo atraso na entrega do imóvel pela construtora, é perfeitamente possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel, pois aquela tem natureza moratória, enquanto esta compensatória, razão pela qual não há que se falar em bis in idem. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1544333/DF, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015.)
RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS NA PLANTA. ENTREGA DA OBRA. ATRASO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROPRIETÁRIO PERMUTANTE. LEGITIMIDADE. CLÁUSULA PENAL. RECIPROCIDADE. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. PROVA. ÔNUS. RÉU. EXCESSO DE CHUVAS. ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA. CASO FORTUITO. FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. LUCROS CESSANTES. TERMO FINAL. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS. (…) 4. A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes. 5. É possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel, pois aquela tem natureza moratória, enquanto esta tem natureza compensatória. (…) 10. Recursos especiais parcialmente conhecidos e não providos. (REsp 1536354/DF, Terceira Turma, julgado em 07/06/2016, DJe 20/06/2016. Grifou-se)
Sendo assim, requer que seja aplicada a cláusula penal moratória, constante na cláusula _____ do contrato de adesão, ora anexo, que determina o pagamento de ___% do valor atualizado do imóvel por mês de atraso, até a data da concessão do “habite-se”.
DO DANO MORAL
O dano moral, na hipótese, é in re ipsa, isto é, deriva do próprio fato ofensivo: comprovada a ofensa, decorrente da conduta da ré, comprovado está o dano moral.
Assim nos ensina o ilustre Desembargador SÉRGIO CAVALIERI FILHO: “Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum.” (´Programa de Responsabilidade Civil´, Des. Sérgio Cavalieri Filho, 2ª edição, Ed. Malheiros, pág. 80).
Os danos morais no caso em tela, caracterizam-se pela ofensa à honra, pela dor e frustração e pelo desgaste psíquico enfrentado pelo consumidor que se viu privado de receber o seu imóvel de forma adquirida, portanto devem ser compensados, conforme garantia constitucional, na exata proporção em que sofridos, vedada qualquer limitação contratual ou legal (Art. 25 do CDC)
É inquestionável que a conduta da parte ré consiste em ato ilícito, previsto no ordenamento jurídico brasileiro, passível de indenização conforme disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil. In casu estão presentes o ato ilícito, o dano e o nexo causal, portanto o dano moral existiu e deve ser compensado.
No caso em tela, o objeto da demanda não é apenas o descumprimento do contrato de compra e venda de imóveis, devidamente celebrado entre as partes. Ressalta-se que o Autor requer seja ressarcido também, pelos danos morais que sofreu, que apesar de estarem estipulados nessa exordial, pode ser modificado pelo entendimento do juízo.
DO LUCRO CESSANTE
De acordo com o renoamdo autor SERGIO CAVALIERI FILHO:
“Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado”. [Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros – 5ª edição – 2004].
Deste modo, dúvidas não pairam sobre a necessidade de fixação do dano material consubstanciado nos alugueres que presumivelmente a parte autora poderia estar recebendo caso o imóvel tivesse sido entregue a tempo e modo contratados.
Razão pela qual, se mostra cristalino o dever dos réus em ressarcirem os autores em danos materiais calculados sugestivamente em 1% ao mês do valor atual do bem adquirido, qual seja, R$ _________ – ___ meses de atraso X 1% do valor do imóvel = Total: R$ _________;
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
- a citação da parte ré, para que querendo, conteste a presente peça exordial, sob pena de revelia e de confissão quanto à matéria de fato;
- que seja deferida a inversão do ônus da prova, previsto no art.6º, VIII, CDC;
- a condenação da parte ré ao pagamento de indenização a titulo de danos morais no valor de R$ _______ (_______________);
- a condenação ao pagamento de indenização a título de LUCROS CESSANTES O VALOR DE R$ _______ (_______________) por mês de atraso, decorrentes do NÃO USO DO IMÓVEL, DESDE o mês de ________/_______ ATÉ A EFETIVA ENTREGA DA UNIDADE com a disponibilização das chaves em ___/___/_____, valor este que corresponde a 1% do valor do bem; ___ meses de atraso X 1% do valor do imóvel = Total: R$ _______ (_______________), devendo ser acrescidos correção monetária e juros legais;
- a condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20%;
- requer o pagamento de ___% do valor atualizado do imóvel, que deve ser averiguado em liquidação de sentença, por mês de atraso, em conformidade com a cláusula penal moratória, item ______ do contrato de adesão anexo, sem prejuízo de correção monetária de juros;
- Concorda a demandante com a realização de audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC. (Caso não queira a realização da audiência, declarar expressamente);
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas.
Dá-se à presente o valor de R$ _______ (art. 291 do CPC).
Pede deferimento.
(localidade), (dia) de (mês) de (ano).
______________________________________
(nome do Advogado)
(OAB nº)
