[MODELO] Recurso Extraordinário – Benefício Previdenciário

EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR, FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ª REGIÃO

Processo nº ___________________

RECORRENTE: _______________

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

Justiça Gratuita Deferida

RECORRENTE, já qualificado no processo eletrônico em epígrafe, vem respeitosamente perante Vossa Excelência para interpor

RECURSO extraordinário

com fulcro no Art. 541 e seguintes do Código de Processo Civil, dos Art. 321 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e do Art. 102, III, a da Constituição da República e nas razões abaixo expostas, requerendo por conseguinte, que seja admitido o presente recurso e respectivamente remetido ao Supremo Tribunal Federal, para seu devido processamento.

Ressaltamos, por oportuno, que a matéria constitucional foi devidamente prequestionada pela parte ora Recorrente desde a inicial, sendo também prequestionada na Apelação dirigida a este Nobre Tribunal.

Contudo, ao julgar a Apelação, não houve manifestação acerca prequestionamento da matéria, sendo, portanto, necessária a interposição de embargos Declaratórios pela parte ora Recorrente com o intuito de resguardar a possibilidade de recurso à instância superior.

No entanto, ao julgar os embargos declaratórios houve erro material já que consta no relatório e voto condutor que o embargante teria sido o INSS, desta forma, para evitar novamente a interposição embargos e, tendo em vista que se trata de erro meramente material, gostaríamos apenas de fazer esta ressalva para que fique claro que, apesar de não constar no primeiro voto proferido por este Tribunal a manifestação acerca do prequestionamento levantado pela parte ora Recorrente, esta apresentou Embargos Declaratórios para fins de prequestionamento da matéria e possibilidade de interposição de Recurso Extraordinário.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Estado, ___ de __________ de 201_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EXCELENTÍSSIMOS(AS) SENHORES(AS) MINISTROS(AS)

COLENDA TURMA

EMINENTE MINISTRO RELATOR

Recorrente: ____________________

Recorrido: INSS

Origem: _________________

Apelação Cível nº: ___________________

____________________, diante do acórdão proferido pela __ Turma do E. TRF da __ª Região no processo ____________________, vem respeitosamente perante digníssimo colegiado interpor recurso extraordinário, conforme fundamentos de direito adiante esposados.

1. DOS REQUISITOS do recurso

Cabível o Recurso Extraordinário, enquadrando-se o acórdão recorrido no art. 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal de 1988, abaixo transcrito:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(…)

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

(…)

contrariar dispositivo desta Constituição;”

Além do cabimento pela via do art. 102, observa-se que o presente caso também versa sobre questão social relevante, tendo impacto social e econômico na população, em grande número de pessoas, preenchendo também, por esse viés, os requisitos da repercussão geral, nos termos do art. artigo 543-A do Novo Código de Processo Civil.

1. das razões FÁTICAS E DE ORDEM JURÍDICAS

O RECORRENTE ingressou em juízo requerendo a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, com os consectários condenatórios decorrentes, para que prevaleça o cálculo mais vantajoso. Tal revisão garantirá salário-de-benefício e renda mensal inicial compatíveis com seu histórico contributivo, por meio da vigência do Art. 29, I da Lei 8.213/91, em detrimento da regra transitória contida no Art. 3º, caput da Lei 9.876/99.

Salientamos que não se discute aqui a constitucionalidade ou não da regra de transição prevista no Art. 3º, caput da Lei 9.876/99, nem mesmo o divisor mínimo previsto no § 2º do mesmo dispositivo legal.

O que se pretende através da presente ação é a aplicação da regra atual e permanente, prevista no Art. 29, I da Lei 8.213/91 com alteração dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que tal norma já estava vigente no momento da concessão do benefício ora em discussão.

No presente caso, a regra transitória (Art. 3º, caput da Lei 9.876/99), utilizada na concessão, é menos favorável para o segurado, conforme cálculos acostados junto à exordial. Diante disso, busca na Justiça interpretação conforme os princípios constitucionais da isonomia; do equilíbrio financeiro e atuarial e da norma da regra mais favorável.

Sobreveio sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido.

A sentença foi confirmada pelo e. Tribunal recorrido, sonegando também o direito, servindo-se da interpretação de que está correta a aplicação da regra de transição prevista no Art. 3º da Lei 9.876/99 no presente caso.

Com a devida vênia, a sentença e o acórdão merecem reforma, pois negam vigência à expressa letra do Art. 29, I da Lei 9.876/99, norma mais favorável que deve-se aplicar no caso concreto, além de ofender os princípios constitucionais da isonomia e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como a jurisprudência desta Corte quanto ao direito ao benefício (e ao procedimento de cálculo) mais vantajoso.

A norma prevista no Art. 3º da Lei 9.876/99 não consta na redação atual da Lei 8.213/91, situação já presente no momento da concessão do benefício ora em análise.

Como já dito a regra prevista no Art. 3º da Lei 9.876/99 É REGRA DE TRANSIÇÃO, devendo ser aplicada apenas nos casos em que a nova regra, essa sim prevista no corpo da Lei 8.213/91 em seu Art. 29, lhe for mais prejudicial.

A decisão recorrida além de contrariar a jurisprudência desta Corte no tocante ao direito a melhor forma de cálculo, ignora também a norma legal prevista no Art. 29 da Lei 8.213/91(com redação dada pela Lei 9.876/99) – NORMA ESTA VIGENTE NO MOMENTO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PARTE RECORRENTE, confrontando ainda, os princípios do equilíbrio financeiro e atuarial, da isonomia e da norma mais favorável. Não lhe resta alternativa a evocar esta via Superior, em busca da adequada tutela do direito federal pátrio.

1. da REPERCUSSÃO GERAL

Cumpre ressaltar que o presente Recurso Extraordinário atende aos requisitos estabelecidos pela Lei nº 11.418/2006, lei esta que acrescentou os artigos 543-A e 543-B à Lei nº 5.869/73 – Código de Processo Civil, vejamos:

Art. 543 – A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

§2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.

§3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. […] (grifou- se).

A presente lide busca assegurar ao ora recorrente o direito de ter revisto seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, com a inserção de todo o período contributivo no PBC, excluídos os 20% menores salários, garantindo-se um cálculo mais vantajoso quando da concessão do referido benefício.

O tema é de suma relevância posto que refletirá em uma gama enorme de beneficiários, que, assim como o ora recorrente, vêm sofrendo perdas consideráveis em seus benefícios.

Ainda, segundo a redação do artigo 194 caput da Constituição Federal, “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e a assistência social”.

Oportuno ressaltar o entendimento de Wladimir Novaes Martinez acerca do princípio da proteção:

A proteção é absolutamente necessária, porque concretizada a contingência protegida, presente o risco social, o trabalhador tem de ser mantido sob pena de perecimento. A Previdência Social é técnica criada por homens reunidos em sociedade para substituir os meios habituais de subsistência, quando da ocorrência de eventos obstaculizadores da aquisição desses meios. Fala-se da proteção securitária; ela pode ser vislumbrada noutras técnicas de proteção social vigentes, caso da assistência pública. (grifou-se)

No que tange a referida proteção social, oportuno ainda registrar a lição de Celso Barroso Leite “proteção social, portanto, é o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas necessidades individuais; mais especificamente, às necessidades individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise, sobre a sociedade”.

Desta feita, torna-se evidente que o presente apelo merece ser acolhido e julgado por este Nobre Tribunal, haja vista que, conforme já demonstrado, a presente lide trata de tema extremamente relevante, trazendo reflexos econômicos e sociais.

1. do cabimento do recurso interposto

Do acórdão não cabe qualquer outro recurso na instância regional, o que configura decisão de última instância para os fins do Art. 102, III da Constituição da República.

Ainda, houve prequestionamento expresso pelo ora RECORRENTE, nas razões da apelação, para o exame da aplicabilidade da vigência dos dispositivos dos artigos: 201, caput (Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial), 5º, caput (Princípio da Isonomia/Igualdade), 37, caput (Princípio da Legalidade), 5º, XXXVI (Princípio do Direito Adquirido) além do disposto no art. 201, §1º, todos da Constituição Federal de 1988, sem deixar de mencionar os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade.

A interpretação do Tribunal Regional Federal nega vigência, no caso concreto a tais princípios constitucionais, impondo interpretação literal do direito federal em dissonância da égide constitucional, hipótese que autoriza a interposição do Recurso Extraordinário, conforme o Art. 102, III, a da Constituição da República.

O Tribunal a quo promoveu a interpretação literal e isolada do Art.

3º, caput da Lei 9.876/99, em detrimento das normas nucleares de direito previdenciário, que determinam a interpretação de todas as regras infraconstitucionais, negando-lhes vigência.

Estão presentes, pois, todos os requisitos para a admissão do Recurso Extraordinário.

1. daS RAZÕES

O acórdão do egrégio do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região não deu guarida à pretensão do segurado. Não atende à adequada interpretação da lei federal e dos princípios constitucionais que norteiam a matéria, pelo que deve ser reformado, fortes os fundamentos esposados adiante.

Deve prevalecer, in casu, a eficácia do direito ao melhor benefício, calculado com exegese da norma federal mais benéfica, determinada em abstract

a partir da interpretação conforme à Constituição da República e, em concreto, a partir da aferição contábil da renda mensal inicial mais vantajosa para o segurado.

1. A NORMA MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR

O direito previdenciário construiu-se historicamente como consectário do direito do trabalho, tendo em vista que incorpora garantias públicas de proteção social do trabalhador em razão da vida dedicada ao trabalho subordinado, via de regra por meio da sujeição à relação de emprego.

Apesar da divisão de competências jurisdicionais processuais arbitrada no Art. 109 da Constituição da República, a disciplina previdenciária persiste intimamente ligada, na matéria, em seus motivos Constitucionais essenciais e nas suas finalidades de proteção do trabalhador, ao direito do trabalho.

É porque um dos princípios fundamentais de interpretação do direito do trabalho ganhou vigência plena no direito previdenciário, mesmo após o aprofundamento da autonomia didática entre uma e outra disciplinas: o princípio da norma mais favorável.

Deste princípio decorre, em análise integrativa, o direito ao benefício mais vantajoso na interpretação do direito previdenciário.

Na dimensão do contexto de confronto entre regras concorrentes, como por exemplo a regra transitória e a definitiva da qual decorram efeitos distintos, deve prevalecer a que extraia efeitos mais favoráveis.

O procedimento objetivo orientador, no caso concreto, é a interpretação conforme a Constituição, como veremos: a solução não pode ser distinta da encontrada para os servidores públicos do RPPS, por não haver qualquer desigualdade material que justifique a desigualdade jurídica (como veremos adiante), e a solução deve ser a mais equilibrada sob a perspectiva financeira e atuarial, por meio da competente aferição contábil.

1. dO DIREITO À FORMA DE CÁLCULO E/OU AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO MAIS VANTAJOSO

O princípio da prevalência da norma da regra mais benéfica para o trabalhador irradia, portanto, sobre o direito previdenciário, com efeito na jurisprudência deste Suprema Corte e, inclusive, na própria orientação administrativa interna da Previdência Social.

Por meio dele protege-se não apenas o direito adquirido, mas também o direito ao melhor benefício, ou seja, ao melhor cálculo e à melhor renda mensal inicial na situação de cada segurado, dentre as regras vigentes no momento de implementação de todas as condições para gozar das prestações correlatas.

Com as mudanças periódicas na legislação, há situações de direito adquirido em que persiste a eficácia de legislação revogada (não é o caso), ou de diferentes matrizes de cálculo (é o caso), pelo direito concomitante a diferentes espécies de benefício (não é o caso), ou índices distintos (não é o caso) ou regras distintas de cálculo do salário-de- benefício (é o caso), dada a possível vigência de regras transitórias que podem ser mais ou menos vantajosas, a depender do caso concreto, que a lei nova (é o caso).

Em todos os casos, deve-se garantir o melhor benefício ao segurado: deverão ser elaborados os diversos cálculos possíveis e utilizado aquele que resultar no melhor valor de renda mensal inicial. Nesse sentido, destacam-se as instruções normativas da Presidência do próprio INSS, reconhecendo, inequivocamente, o direito:

Art. 621 da IN 45/10. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.

Art. 627 da IN 45/10. Quando o servidor responsável pela análise do processo verificar que o segurado ou dependente possui direito ao recebimento de benefício diverso ou mais vantajoso do que o requerido, deve comunicar o requerente para exercer a opção, no prazo de trinta dias.

A garantia do benefício mais vantajoso está preceituada, também, no Enunciado n.º 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”

O tema, ainda, foi objeto de enfrentamento recentíssimo por esta Corte, com afetação em repercussão geral e vinculando todos os órgãos do Poder Judiciário, no RE 630.501:

APOSENTADORIA – PROVENTOS – CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie –, subscritas pela maioria.

Dado o enunciado e incontestável a imperatividade do critério hermenêutico para vincular a incidência da lei federal à ordem constitucional, é de se avaliar a subsunção concreta.

Para pessoas com vida de trabalho compatível com contribuições significativas à Previdência Social ao longo de décadas de suas vidas, como a RECORRENTE, que por vários anos contribuiu sobre o limite máximo do salário-de-contribuição, e hoje recebe aposentadoria desproporcional com o histórico salarial (que foi infalivelmente tributado pela Previdência), pode existir direito a pelo menos dois cálculos, a depender de futura liquidação de sentença:

• 1. um com baliza na regra de salário-de-benefício estabelecida no Plano de Benefícios, no capítulo próprio do salário-de-benefício (Art. 29, I da Lei 8.213/91, a LBPS propriamente dita), com a apuração do PBC em todo o período contributivo da parte (com eventual observância ao consignado no Art. 21, §3º da Lei de Benefícios, por ocasião do primeiro reajuste, e no RE 564.354, este decidido em regime de repercussão geral pelo STF);
  2. outro a partir da regra de transição (Art. 3º, caput da Lei 9.876/99), com a apuração do período básico de cálculo a partir de julho de 1994.

Não se trata, portanto, da mitigação da constitucionalidade, validade ou vigência das regras transitórias de cálculo de benefício instituídas pela Lei n. 9.876/99, em seu Art. 3º, seja do seu caput, seja do seu §2º; nem menos de matéria de direito intertemporal, que buscasse a vigência de regras anteriores por força de eventual direito adquirido.

Como a prevalência da vigência do Art. 29, I, em detrimento daquelas regras transitórias insculpidas na Lei 9.876/99, depende de interpretação sistemática e conforme à Constituição (em detrimento da literalidade isolada do seu Art. 3º, promovida pelo E. Tribunal a quo), resta imperativo balizar a eficácia do direito federal aos preceitos constitucionais que o norteiam.

A interpretação literal da norma transitória prevista no Art. 3ª,

caput, da Lei 9.876/99 não basta, em si, para definir o direito previdenciário.

É necessário submetê-lo ao critério de interpretação determinado pela Constituição da República.

Cabe lembrar que o art. 201, §1º da CF/88 veda a aplicação de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do RGPS, salvo atividades em condições especiais.

Assim, impossível concluir que a regra prevista no art. 3º da Lei 9.876/99 não deva ser interpretada como regra de transição posto que determina cálculo diferenciada para benefícios já regrados pela Lei 8.213/91.

Importante destacarmos que no RGPS, em regra, aplica-se a norma vigente no PBPS, salvo duas hipóteses:

• direito adquirido; e
• regra de transição.

Portanto, salvo a lei vigente no momento da concessão dos benefícios (tempus regit actum), apenas são possíveis a aplicação de normas diferenciadas decorrentes do direito adquirido ou de uma regra de transição, sob pena de se aplicar critérios diferenciados para a aplicação de benefícios, o que é veementemente PROIBIDO pela Constituição Federal.

Nesse contexto, sendo o art. 3º da Lei 9876/99, regra de transição, deverá ser aplicado apenas nos casos onde a regra permanente – vigente no momento da concessão da aposentadoria, seja mais favorável que esta última.

Portanto, o § 3º da Lei 9.876/99 é regra de transição e deve ser considerada na forma proposta, ou seja, devem ser calculadas as duas hipóteses: todo o período contributivo (art. 29, I ou II da Lei 8.213/91) e desde julho de 1994 em diante (art. 3º, caput da Lei 9.876/99), e, deve ser concedido o melhor benefício encontrado de acordo com orientação deste Egrégio Tribunal.

1. a INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

Do O princípio constitucional da isonomia

O enunciado do princípio constitucional da igualdade, positivada no Art. 5º, caput da Constituição da República e traduzida no valor jurídico isonomia, castigado pela banalização do jargão “tratamento desigual na medida das injustas desigualdades”, é lição primária – e valor pétreo – do Estado de Direito.

A face da isonomia que chama atenção na matéria é contraposição de servidores estatutários e trabalhadores celetistas, vinculados reciprocamente a distintos regimes jurídicos previdenciários, qual sejam o Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos – RPPS ou RPSP – e o Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

É cediço que suas regras jurídicas materiais são distintas, tuteladas respectivamente pelos Art. 40 e 201 da Constituição da República, com seus microssistemas legislativos orbitantes também distintos.

Sendo ambos tutelados, após as reformas constitucionais promovidas pelas Emendas 20, 41, 45 e 47 da República, pelo princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, e por regras de sustentabilidade que garantam a perpetuação de suas existências, os regimes previdenciários convivem – em razão dessas reformas – com a vigência de regras transitórias, editadas para abrandar os efeitos dos restritivos conteúdos de tais reformas.

Tendo em vista as sucessivas edições de regras transitórias, garantiu-se expressamente para os servidores públicos a opção de escolha entre o direito adquirido (tutela pela lei revogada), o direito transitório (tutela pela Emenda Constitucional) e o direito novo ou definitivo (tutela pela Constituição, com nova redação dada pela Emenda Constitucional).

Pode o servidor público, então, quando implementa todas as condições para aposentadoria, escolher entre a regra transitória e a regra nova definitiva, de qual delas decorrer benefício pecuniariamente mais vantajoso: os servidores investidos em seus cargos antes da EC 20/98, podem se aposentar nos termos das regras até então existentes, caso enquadrem-se nas exigências das respectivas regras transitórias, reservando-se-lhes o direito de aposentadoria nos novos termos da EC 20/98, 41/03 ou 47/05, caso qualquer destes se mostre mais vantajoso.

Tal direito de opção, reconheça-se, está expresso no corpo das Emendas Constitucionais, e não está previsto no corpo da Lei 9.876/99, que trouxe regra transitória e também regra nova para o cálculo do salário-de- benefício do Regime Geral de Previdência Social.

Mesmo que os servidores somente tenham passado a contribuir para o RPPS a partir de 1993, ainda persiste o direito de opção à regra transitória que garanta benefício com valor na última remuneração e paridade plena com os servidores da ativa, por exemplo. Caso essa regra transitória se mostre menos vantajosa, pode o servidor escolher o cálculo com base na média dasremunerações desde 1994, ao seu critério, aferível a comparação somente no caso concreto.

Tal opção também deve existir para os segurados do RGPS. Por mais que falte disposição expressa nesse sentido, o fato é que a redação atual do Art. 29, I da Lei de Benefícios NÃO RESTRINGE sua incidência para segurados filiados após a incidência da Lei 9.876/99, concorrendo com o Art. 3º, caput desta última (que o faz). O concurso de normas, assim como ocorre para os servidores públicos, deve garantir a incidência daquela que se mostrar mais vantajosa, somente aferível por meio de elaboração de cálculos comparativos.

Ora, não existe qualquer discrímen justo entre servidores públicos e trabalhadores celetistas, que justifique interpretação desigual do princípio da norma mais benéfica e, na matéria, do benefício mais vantajoso, devendo todos se submeterem ao mesmo critério de interpretação do direito previdenciário, por força da norma firme do Art. 5, caput da Constituição da República: em nisso (a aptidão para serem destinatários dos princípios constitucionais e critérios hermenêuticos), nada têm de diferentes para que os servidores públicos gozem de qualquer privilégio diante dos trabalhadores celetistas.

O princípio constitucional do equilíbrio financeiro e atuarial

O direito aqui discutido se torna mais evidente sob a própria lógica de equilíbrio financeiro e atuarial que levou à reforma previdenciária: os trabalhadores celetistas – como o RECORRENTE – recolheram contribuições a duro esforço ao longo de todas as suas vidas para o RGPS, e os servidores públicos somente contraíram tal obrigação a partir da EC 03/93.

Se a finalidade constitucional dos regimes de previdência for, de fato, a proteção do equilíbrio, talvez esta seja a única situação em que ele tenha a oportunidade de agir em favor dos seus beneficiários.

Adstrita à eficácia do Art. 201, caput, da Constituição da República, deve ser a interpretação conforme o direito ao benefício mais vantajoso quando concorrentes as normas transitória e definitiva do salário-de- benefício, com redações dadas pela Lei 9.876/99.

Incidência concreta

Não se trata, portanto, de diferentes cálculos virtuais para diferentes momentos distintos entre si pela alteração no regramento da matéria. Mas de diferentes cálculos que precisam ser comparados no caso concreto, assim como se garante aos servidores públicos: devem-se realizar diferentes simulações, ainda que para a mesma data, com os efeitos das diferentes normas instituídas pela mesma Lei 9.876/99, quando a solução apresentada pela regra transitória se mostrar prejudicial ao trabalhador, assim como ocorre com os servidores públicos, que não têm qualquer desigualdade material que justifique a eleição de cláusula de interpretação mais benéfica – ainda que falte previsão expressa deste direito de opção no corpo da lei transitória (Lei 9.876/99).

A Constituição garante, fortes seus Art. 5º, caput e 201, caput, a normatividade ao Art. 29, I da Lei de Benefícios, portanto, quando este atenda com mais eficácia às suas finalidades precípuas, em detrimento da norma transitória do Art. 3º, caput da Lei 9.876/99.

A eficácia do Art. 29, I da Lei de Benefícios

Sob a égide de tais premissas, portanto, a incidência da regra transitória pode se mostrar menos vantajosa para o segurado, quando então deve imperar a vigência da norma definitiva, insculpida no Art. 29, I da Lei de Benefícios, sobre o cálculo do benefício.

Ressaltamos mais uma vez que a regra prevista no Art. 3º, caput da Lei 9.876/99 não consta na Lei de Benefícios, não restando dúvidas de que tal norma é regra de transição, NÃO DEVENDO PREVALECER SOBRE A NORMA PRINCIPAL QUANDO ESTÁ ÚLTIMA FOR MAIS BENÉFICA AO SEGURADO!

Regra definitiva e regra transitória

Em intocável precedente, a 2ª Turma Recursal do Paraná deu guarida ao entendimento buscado pelo RECORRENTE, em julgamento datado de 09/05/2014 (RC 5046377-87.2013.404.7000/PR, Rel. JF Leonardo Castanho Mendes, com grifo nosso):

O autor tem razão quando se insurge contra a sentença. Os precedentes citados na sentença afirmam que o segurado que implementar os requisitos para a aposentadoria na vigência da Lei 9.876/99 devem ter a RMI calculada conforme a regra de transição do art. 3º, § 2º, da mencionada lei, não havendo direito adquirido à sistemática anterior de cálculo da RMI. Ou seja, a sentença enfrentou o pedido como se este sustentasse o direito adquirido às regras anteriores à Lei 9.876/99, mesmo quando implementados os requisitos depois da lei. Ora, a inicial sustenta um direito totalmente diverso daquele enfrentado pela sentença. O que o autor pretende não é sustentar seu direito adquirido às regras anteriores à lei, mas o seu direito à aplicação da legislação vigente na DER, conforme a regra permanente da Lei 9.876/99, em contraposição à regra transitória da lei.

E esse seu direito procede. Entre a regra anterior, que previa cálculo da RMI considerados apenas os últimos 36 salários-de- contribuição, e a regra nova, que considera todos os salários-de- contribuição (excluídos apenas os 20% menores), está a regra de transição, que considera os 80% maiores, mas apenas aqueles relativos ao período que vai de julho de 1994 à DIB. Obviamente, a regra de transição foi feita para contemplar situações já em curso de constituição, mas ainda não integralmente consumadas, sem que isso significasse uma aplicação imediata do sistema completamente alterado pela lei. A lei de transição necessariamente deve produzir para o segurado (tratando-se de lei, como a de que se cuida, que agrava a situação do contribuinte) situação intermediária entre a aquela verificada pela legislação revogada e a baseada na legislação nova. Do contrário, tem-se completa desnaturação da lógica da lei de transição.

No caso dos autos, a lei de transição só será benéfica para o segurado que computar mais e maiores contribuições no período posterior a 1994, caso em que descartará as contribuições menores no cálculo da média. Todavia, se se tratar de segurado cujo histórico contributivo revele maior aporte no período anterior a 1994, a consideração da regra de transição reduz injustificadamente sua RMI, descartando do cálculo exatamente aquele período em que foram maiores as contribuições.

Assim, ao contrário do que consta da sentença, o deferimento do pedido do autor não passa por nenhuma declaração de inconstitucionalidade, seja da regra permanente, seja da de transição. A lógica do pedido do autor é simples: a regra que veio para privilegiar, no cálculo da RMI, tanto quanto possível, a integralidade do histórico contributivo (tanto que a regra permanente não limita o período contributivo a julho de 1994) não pode ser interpretada a partir da restrição imposta na regra de transição (que limita o período contributivo, de forma provisória, apenas em favor daquele segurado, para quem a consideração exclusivamente das contribuições recentes, como acontecia antes da Lei 9.876/99, resultasse em fórmula mais favorável do cálculo). Não há, dessa maneira, nenhuma necessidade de declaração de inconstitucionalidade das modificações trazidas pela Lei 9.876/99. Basta que se interprete a regra de transição como aquilo que ela é, a saber, uma forma de se aproximar da regra definitiva sem a desconsideração de situações já constituídas carentes de proteção. Quanto mais se puder avançar na direção da regra definitiva, sem violar direito subjetivo do segurado, menos se terá de invocar qualquer norma de transição, porque a finalidade da norma de transição é exatamente a proteção desses direitos subjetivos.

No caso dos autos, conforme se sustenta, a regra definitiva é a que mais favorece o segurado, quando confrontada com a regra de transição. Ora, nessa hipótese, não há sentido em se manter a aplicação da regra transitória, porque a situação para a qual ela foi pensada não se faz presente.

Portanto, o autor faz jus à aplicação da regra definitiva da Lei 9.876/99 no cálculo da sua aposentadoria, quando ela se revele mais favorável do que a regra de transição. Para isso, porém, será preciso que se instrua o processo com a carta de concessão do benefício e com o histórico completo de contribuições, o que poderá ser feito em fase de liquidação.

Fica o INSS condenado ao pagamento dos atrasados, desde a DIB, observada a prescrição quinquenal, corrigidos monetariamente pelo IGP-DI desde seu vencimento até janeiro de 2004 (Lei nº 9.711/98, art. 10), e a partir de então na forma do artigo 31 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), acrescidas de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.

Assim também decidiu a Terceira Turma Recursal do Paraná, já em sua nova composição permanente (RC 5025843-93.2011.404.7000, Rel JF. Flavia da Silva Xavier), com sua ressalva em relação à restrição para os casos de comprovado prejuízo pelo §2º do Art. 3º da Lei 9.876/99, que ao nosso ver estabelece discrímen que prescinde de juridicidade, dado que a incidência do próprio caput pode causar, por si, tal prejuízo. Segue o trecho que sustenta a tese:

Não há nenhuma coerência na aplicação de uma regra transitória que seja mais prejudicial ao segurado que a própria regra definitiva. E a regra definitiva é a "verdadeira regra", enquanto a regra de transição somente se justifica para amenizar seus efeitos deletérios. Se a regra de transição é mais prejudicial que a definitiva, aplica-se esta última.

Penso que essa interpretação, além de se compatibilizar com os fins da norma e a lógica das regras de transição, evita situações de extremo prejuízo ou extremo benefício ao segurado.

Feito esse raciocínio, vejamos em que situação a parte autora se enquadra: conta com 29 salários-de-contribuição comprovadamente recolhidos após julho/1994; além disso, o período entre julho/1994 e DIB (17 de agosto de 2003) é de 110 meses. Considerando que o número de salários-de-contribuição que possui após julho/1994 é inferior a sessenta por cento do período de tempo decorrido entre julho/1994 e a DIB (66 meses), aplico a regra definitiva, prevista no artigo 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com redação definida pela Lei nº 9.876/99,ou seja, o salário-de-benefício deve corresponder à média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Portanto, tenho que o cálculo da RMI do benefício de aposentadoria do autor não foi corretamente realizado pelo INSS, merecendo parcial reforma a sentença de improcedência.

O INSS deverá elaborar novo cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por idade, conforme previsto no artigo 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, e pagar eventuais diferenças, desde a data de início do benefício (17/08/2003), corrigidos monetariamente pelos mesmos índices que reajustam os benefícios mantidos pelo RGPS (Lei 10.741/03, art. 31), e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (Súmula 75 do TRF4ª Região), observada a prescrição quinquenal.

Demonstração da lesão concreta: o histórico contributivo do segurado

No presente caso, cabendo a elaboração do cálculo do benefício com base nas regras atuais ou na regra de transição (todo o período contributivo ou PBC após julho de 1994), pode o segurado optar pelo benefício mais vantajoso.

Não se pode sustentar em abstrato, ou seja, sem avaliar a situação do caso concreto, que a norma transitória do Art. 3º da Lei 9.876/99 é mais ou menos prejudicial que a norma definitiva por ela inserida no Art. 29, I da Lei 8.213/91.

Não é porque os critérios de cálculo da CLPS e da redação originária da Lei 8.213/91 continham divisores/dividendos mínimos, e porque a regra transitória da Lei 9.876/99 contém divisor/dividendo mínimo, que aquelas, já revogadas e que remontam a um período em que o direito previdenciário não era regido pelo princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, continuariam assombrando o direito atual e legitimariam a eficácia geral e irrestrita da literalidade isolada desta última (a norma transitória do Art. 3º, caput da Lei 9.876/99 em comento).

O sistema foi reformado para tornar proporcionais os benefícios à razão das contribuições de toda a vida do segurado. Se eventualmente ele não tiver direito adquirido às normas revogadas, por não ter implementado todas as condições para concessão de benefício sob sua égide, então esta Colenda Corte não pode decretar o prejuízo adquirido em homenagem às normas revogadas, porque eram parecidas com a regra transitória do Art. 3º, caput e §§ da Lei 9.876/99.

Assim, é necessário aferir tal circunstância no caso concreto. Em diversas situações a regra transitória se mostra mais vantajosa, sobremaneira para os profissionais que aumentam sua remuneração linearmente ao longo da vida laborativa, a exemplo de trabalhos intelectuais das mais diversas atividades econômicas.

Mas para as pessoas que têm a curva abaulada com a concavidade para baixo, via de regra trabalhadores braçais que após os quarenta, ou quarenta e cinco anos de idade tenham decréscimos de renda, a vigência da regra definitiva, que aproveite o período contributivo entre seus vinte e cinco e quarenta anos de idade, pode refletir um benefício proporcionalmente muito mais justo. Esse foi o ânimo da reforma, em relação ao período básico de cálculo.

Não podem as pessoas, simplesmente pela má sorte de terem assistido à reforma legislativa no intercurso do final de suas vidas profisisionais, serem excluídas da tutela geral de finalidade de preservação do equilíbrio atuarial na política pública de proteção social.

Pessoas como o segurado podem demonstrar, matematicamente, que quando da regra definitiva do Art. 29, I se afigurar mais vantajosa, então será a mais equilibrada, em homenagem a todo o lastro contributivo – equilibrada também na perspectiva do financiamento – que tenha constituído historicamente.

No caso concreto, o aproveitamento do histórico contributivo do segurado, conforme demonstrado nos cálculos que acompanharam a peça inicial, garante a este benefício mais vantajoso, retratando de melhor forma seu histórico contributivo e, privilegiando o equilíbrio financeiro e atuarial.

É sabido que se trata de regime de solidariedade, mas que também é regime pautado na finalidade de equilíbrio financeiro e na contrapartida, estabelecendo-se critério híbrido de delimitação da renda mensal inicial de cada benefício, ainda que não se trate de capitalização individual.

Assim, servirá de base para a concessão do benefício aquele cálculo que representar o melhor resultado possível, no caso concreto, sendo impossível definir a priori que uma ou outra regra é mais vantajosa.

Conclusão

Assim, com a vênia ao entendimento expressado pelo E. Tribunal a quo, o segurado espera obtenção da tutela jurisdicional, que adstrinja o direito federal à interpretação conforme à Constituição, em homenagem aos princípios constitucionais do equilíbrio financeiro e atuarial (Art. 201, caput) e da isonomia (Art. 5º, caput) em relação aos servidores públicos, que podem se servir da mais vantajosa entre as regras definitivas ou transitórias vigentes em função da sua data de admissão), com declaração da eficácia da regra de definição do período básico de cálculo do Art. 29, I da Lei de Benefícios na hipótese, caso comprovadamente se mostre mais vantajosa que a norma de transição do Art. 3º, caput, da Lei 9.876/99.

Supera-se assim o paradigma limitado de sua interpretação literal e desconectada com a ordem constitucional e – o que mais importa – a história de vida (de trabalho, contribuições e justas necessidades) das pessoas que tutela.

1. DOS PEDIDOS

Pedido de reforma da decisão recorrida

Diante do exposto, requer:

1. seja conhecido e dado provimento integral ao presente Recurso Extraordinário, para o fim de reformar a sentença e o acórdão, impondo a interpretação constitucional do concurso entre as normas do Art. 29, I da Lei 8.213/91 (com redação dada pela Lei 9.876/99) e 3º, caput da própria Lei 9.876/99, à luz dos princípios constitucionais do Equilíbrio Financeiro e Atuarial (art. 201, caput), Princípio da Isonomia/Igualdade (art. 5ª, caput), Princípio da Legalidade (art. 37, caput), Princípio do Direito Adquirido (art. 5º, XXXVI), Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade, e ainda ao disposto no art. 201, §1º, todos da Constituição Federal de 1988, concedendo ao RECORRENTE o direito à revisão do seu benefício, com todos os consectários contidos na exordial;
2. seja o RECORRIDO condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, a serem delimitados em valor equitativo.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Estado, ___ de __________ de 201_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)