[MODELO] Recurso Especial – Reforma Acórdão – ICMS Energia

EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA TAL

FULANO DE TAL, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move contra SICRANO, igualmente qualificado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus procuradores firmatários, inconformado com o acórdão que não deu provimento ao Recurso de Apelação, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

com fundamento no disposto no artigo 105, inciso III, alínea "c", da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, visando à reforma do acórdão, conforme as razões expostas em anexo.

Requer, após os tramites legais, seja admitido o presente recurso e seja procedida sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, acompanhado das razões anexas, para o seu devido processamento.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EXCELENTÍSSIMOS(AS) SENHORES(AS) MINISTROS(AS)

Origem: Tribunal TAL

Apelação Cível nº 000

Recorrente: NOME DA RECORRENTE

Recorrida: NOME DA RECORRIDA

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

BREVE HISTÓRICO

Trata-se de ação ajuizada pelo(a) Recorrente contra o Estado TAL, para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais nas contas de energia, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica e a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Após a defesa e da fase de instrução, foi proferida sentença de improcedência nos seguintes termos:

… (retirar dispositivo da sentença de 1º grau)

Irresignado(a), o(a) Recorrente interpôs Recurso de Apelação, pois a decisão do Juízo a quo ia de encontro com a legislação processual vigente, bem como a jurisprudência pátria.

Todavia, a 00ª Turma TAL do Tribunal TAL entendeu por não dar provimento ao Recurso de Apelação, mantendo a sentença de origem por seus próprios fundamentos.

DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao disciplinar o Recurso Especial, assim determina:

CRFB/88

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[…]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

[…]

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal

In casu, o acordão recorrido enquadra-se no inciso III, alíena “c”, do artigo supracitado, nos moldes a seguir expostos.

• 1. RAZÕES DE MÉRITO

O acórdão atacado, data vênia, vai de encontro à consolidada jurisprudência pátria, mostrando-se, por isso, injusto, como restará demonstrado pelos motivos a seguir.

Extrai-se da decisão recorrida:

… (retirar partes principais e dispositivo do acórdão).

Em sentido totalmente contrário, está o acórdão paradigma:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.

Agravo regimental improvido.

(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)

Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito do STJ, tanto que os ministros têm decidido monocraticamente as demandas que versam sobre o tema.

Por qualquer ângulo que se analise a questão, resta demonstrado, sem sombras de dúvidas, que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.

São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação.

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, é certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Em caso análogo ao do acórdão paradigma, é o entendimento pacificado deste Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.

2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).

3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)

(…)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.

2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

4. "(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de TAL pecou seriamente ao admitir a possibilidade da incidência do ICMS sobre valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, restando a esta Corte remediar referido entendimento.

Evidencia-se, sob forte luz, o desentendimento dos Acórdãos quanto à matéria discutida, já que o Tribunal de Justiça de TAL (Tribunal de origem) entende que é possível a incidência do ICMS sobre as taxas TUST, TUSD e demais encargos em faturas de energia elétrica, ao passo que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido oposto, ou seja, que somente é possível a incidência do ICMS sobre o valor que for efetivamente consumido em energia elétrica.

Destarte, entendimentos tão díspares, ensejam, com larga margem de aprovação, a admissibilidade do recurso ora interposto.

DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, merece provimento a irresignação do(a) ora Recorrente, devendo ser reformado o acórdão recorrido, pelos fundamentos e pedidos da presente peça.

As cópias dos acórdãos que seguem anexas, são reconhecidas como autênticas, sendo extraídas dos sítios eletrônicos (internet) dos respectivos Tribunais.

Diante do exposto, requer seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se a decisão ora recorrida, a fim de julgar totalmente procedentes os pedidos da inicial, tudo por ser medida de Direito e da mais salutar Justiça!

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº