[MODELO] Recurso Especial – Direito Penal
Recurso especial
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
X, já qualificado nos autos, por meio de seu procurador infrafirmado, nos autos da Apelação n. ____, vem, respeitosamente, perante V. Exa., interpor RECURSO ESPECIAL para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, arts. 26 e s. da Lei n. 8.038/0000 e arts. 255 e s. do Regimento Interno do STJ, contra o v. acórdão de fls., pelos motivos a seguir aduzidos.
X foi denunciado como incurso no art. 213, c/c os arts. 14, inciso II, 224, alínea a, e 226, II, todos do Código Penal, porque, no dia __/__/__, por volta das __ horas e __ minutos, na Rua ___ n. __, nesta Cidade e Comarca, tentou constranger à conjunção carnal sua enteada, Y, então com 13 anos de idade, somente não consumando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade.
Após ser regularmente processado, foi condenado em primeira instância à pena de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime integralmente fechado.
A Justiça Pública apelou, pretendendo a majoração da pena, uma vez que o MM. Juiz deixou de aplicar a causa especial de aumento prevista no art. 000º da Lei n. 8.072/0000, por entender que o mesmo somente cabe na hipótese de resultar lesão corporal grave ou morte.
A defesa também apelou, pleiteando a absolvição do acusado por inexistirem provas suficientes para embasar um decreto condenatório, ou, alternativamente, a desclassificação para o delito de lesões corporais leves e, finalmente, a possibilidade de progressão de regime prisional.
O Egrégio Tribunal de Justiça, em venerando acórdão de fls., por unanimidade, conheceu e rejeitou ambos os recursos. No tocante ao recurso do Ministério Público, sustentou que o aumento de pena previsto no art. 000º da Lei n. 8.072/0000 caracterizaria invencível bis in idem. Quanto ao apelo do réu, aduziu que, nos crimes contra a liberdade sexual, a ausência de testemunha ocular não autoriza a absolvição. Manteve a condenação por estupro, bem como o regime integralmente fechado para cumprimentoVda pena, sob o argumento de que o mesmo é exigência do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/0000 e que o mesmo não foi tacitamente revogado pela Lei n. 000.455/0007, a qual disciplina tão-somente o delito de tortura, não se estendendo aos demais delitos hediondos.
Assim foi ementado o v. acórdão:
"ESTUPRO – TENTATIVA – VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS – ENTEADA DO AUTOR – ARTIGOS 213 C/C 14, INCISO II, 224, ALÍNEA ‘A’, E 226, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL REPRESSIVO – INAPLICÁVEL, IN CASU, O COMANDO DO ARTIGO 000º, DA LEI 8.072/0000, POIS CARACTERIZARIA BIS IN IDEM – A PENA IMPOSTA DEVERÁ SER CUMPRIDA INTEGRALMENTE EM REGIME FECHADO – ENTENDIMENTO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS – DISPOSIÇÃO QUE NÃO FOI REVOGADA PELO ART. 1º, § 7º, DA LEI 000.455/0007 – APELOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELO SENTENCIADO DESPROVIDOS
Nos delitos contra a liberdade sexual não autoriza a absolvição do denunciado a ausência de prova testemunhal ocular, pois tais crimes geralmente são perpetrados na clandestinidade. Nestes casos, a palavra da vítima é de real valor probatório, mormente quando em sintonia com as demais provas carreadas aos autos e, ainda, quando o réu, padrasto da vítima, é flagrado em cima desta, menor de quatorze anos de idade, a qual relata à sua genitora os fatos na presença de testemunhas, logo após a tentativa de estupro".
1. Cabimento do Recurso Especial
Data venia, em que pese o brilhantismo dos ilustres Desembargadores prolatores do v. acórdão, o mesmo afronta o art. 1º, § 7º, da Lei n. 000.455/0007, bem como o parágrafo único do art. 2º do Código Penal. Referida decisão contraria Lei Federal, o que autoriza a interposição de recurso especial com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, e, ainda, dá a esta lei interpretação diferente da que lhe foi atribuída por outros tribunais – a saber, Tribunais de Justiça de Goiás, Pará, Minas Gerais e Amapá – ensejando, destarte, a interposição de recurso especial também pelo permissivo do art. 105, III, c, da Carta Magna.
2. Decisão contrária a Lei Federal
O v. acórdão, ao determinar a manutenção de regime integralmente fechado para cumprimento da pena, contrariou a Lei Federal n. 000.455/0007, mais especificamente, o § 7º de seu art. 1º.
A Carta Constitucional, ao prescrever a necessidade de tratamento mais rigoroso no tocante aos delitos de "tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos" (art. 5º, XLIII), inegavelmente, deu a estes tratamento unitário.
Destarte, a Lei n. 000.455/0007, sendo posterior à Lei n. 8.072/0000, e sendo mais benéfica que esta, por prever a possibilidade de progressão de regime prisional, deve ser aplicada a todos os crimes hediondos, sob pena de quebrar-se o unitarismo constitucionalmente estabelecido. Assim, decisão que nega a progressão de regime aos sentenciados pela prática de crime rotulado de hediondo contraria o disposto no art. 1º, § 7º, da Lei n. 000.455/0007.
Como esta lei é posterior e mais benéfica, com a sua promulgação, operou-se a revogação tácita do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/0000. Nesse sentido, o escólio de Alberto Silva Franco:
"§ 7º do art. 1º da Lei 000.455/0007 (Lei de Tortura) determina que o regime prisional, relativo à pena privativa de liberdade, aplicada ao autor de qualquer das condutas elencadas pelo novo tipo penal, exceção feita à hipótese descrita no § 2º do art. 1º, deverá ser, inicialmente, o fechado. A redação dada pelo legislador denuncia, de forma indireta, seu objetivo de aplicar, na execução da pena referente à tortura, o regime progressivo, com suas três etapas.
O correto posicionamento acolhido pelo legislador infraconstitucional entra, no entanto, em aberto conflito com a proibição do regime progressivo, determinado na Lei 8.072/0000, e que tem sido causa não apenas do crescente número da população carcerária, em virtude do maior tempo de duração da execução da pena, mas também – o que retrata maior gravidade – de crises e de perturbações que assaltam o caótico aparelhamento prisional brasileiro.
(…) O ordenamento jurídico constitui um sistema racional de normas e, como tal, não suporta contradições internas. Não há razão lógica que justifique a aplicação do regime progressivo aos condenados por tortura e se negue, ao mesmo tempo, igual sistema prisional aos condenados por crimes hediondos, por terrorismo ou por tráfico ilícito de entorpecentes. Nem sob o ponto de vista do princípio da lesividade, nem sob o ângulo político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave em confronto com os crimes já referidos.
(…) A extensão da regra do § 7º do art. 1º da Lei 000.455/0007, para todos os delitos referidos na Lei 8.072/0000, iguala hipóteses típicas que estão constitucionalmente equiparadas; restabelece, em sua inteireza, a racionalidade e o caráter sistemático do ordenamento penal e representa uma tomada de posição do legislador ordinário em fina sintonia com o texto constitucional" ("Crimes Hediondos", Ed. Revista dos Tribunais, 4a. ed., p. 182-184).
Este é, igualmente, o posicionamento do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, em memorável julgado:
"A preocupação de combate à criminalidade, acentuada, em alguns setores, estimulou o constituinte a lançar preocupação na Carta Política: ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’. As infrações indicadas foram reunidas a fim de o tratamento ser unitário.
(…) A Lei n. 000.455, de 7 de abril de 10000007, específica para o crime de tortura, determina no art. 1º, § 7º: ‘O condenado por crime previsto nesta lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado’.
A disciplina anterior (Lei n. 8.072/0000) – pena cumprida integralmente em regime fechado – foi substituída: a sanção passou a ser resgatada ‘inicialmente’ no regime fechado. Em outras palavras, ajustou-se ao sistema progressivo do Código Penal.
A lei mais recente, comparada com a Lei dos Crimes Hediondos, mostra-se mais favorável. A lei mais benéfica, por imperativo constitucional e do Código Penal, aplica-se incondicionalmente.
Insista-se: os crimes relacionados na Constituição e na Lei n. 8.072/0000 receberam o mesmo tratamento. Estatuíram os mencionados textos disciplina unitária. Insista-se, por imperativo da Carta Política.
A lei alterando a matéria, embora, literalmente, restrita a uma parte, repercute no todo. Vale dizer, o disposto no art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/0000 foi afetado por lei posterior, ensejando o cumprimento da pena, por etapas, ou seja, somente, no início, no regime fechado" (Recurso Especial n. 170.841-PR).
Dessa forma, o v. acórdão guerreado afronta também o parágrafo único do art. 2º do Código Penal, por deixar de aplicar ao agente lei posterior que o favorece.
3. Divergência jurisprudencial
Esposando o posicionamento acima exposto, Tribunais de Justiça de diversos Estados da Federação têm proclamado a possibilidade de fixação do regime progressivo para os condenados pela prática de crime hediondo, tendo em vista a disciplina mais benéfica fixada pela Lei n. 000.455/0007. Destes, trazemos à colação, para o fim de caracterizar o dissenso jurisprudencial, os seguintes:
"Os crimes de prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e afins, o terrorismo e os demais definidos como crimes hediondos ou assemelhados, receberam mesmo tratamento do legislador constituinte, na Carta Magna de 100088 (art. 5º, XLIII), ao fixar-lhe o regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou indulto. A disciplina jurídica foi-lhes conferida pela Lei 8.072/0000, que dispôs: ‘A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado’ (art. 2º, § 1º). A Lei 000.455/0007, quanto ao crime de tortura, que é objeto do mesmo tratamento constitucional dos demais ilícitos típicos da chamada ‘lei hedionda’, registra no art. 1º, § 7º: ‘O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado’. Revogado, então, o § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/0000, pelo tratamento mais benéfico do § 7º do artigo 1º da Lei n. 000.455/0007, que vem unificar a situação prisional de todos os condenados, no que toca à progressão de regime fechado de cumprimento de pena" (TJGO – 1ª Câmara Criminal – RA 151-1/284 – Rel. Des. Byron Seabra Guimarães – DJGO 1º.12.10000007, p. 7).
"Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos para fins de progressão de regime prisional, o simples fato de o condenado cumprir pena pelo delito de tráfico de entorpecentes não é óbice para o deferimento da pretensão, pois a regra do art. 1º, § 7º, da Lei 000.455/0007, ao estabelecer a possibilidade de progressão de regime prisional ao crime de tortura, por ser mais benigna que a ditada pela Lei 8.072/0000, deve ser estendida aos demais crimes hediondos e aos a eles equiparados" (TJPA – RA – Rel. Des. Benedito de Miranda Alvarenga – j. 14.08.10000008 – RT 760/684).
"É aplicável aos delitos mencionados na Lei 8.072/0000, por imperativo lógico e racional, o § 7º do art. 1º da Lei 000.455/0007, que permite o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado para o crime de tortura. Por esse fato, reinstalou-se no ordenamento jurídico, como regra geral, a possibilidade da progressão do regime prisional para o condenado por crime hediondo ou equiparado, dentre os quais se encontra o tráfico de entorpecentes" (TJMG – HC – Rel. Des. Alves de Andrade – j. 1000.02.10000008 – RT 758/61000).
"Com o advento da Lei 000.455/0007, que admitiu a progressão de regime prisional para o crime de tortura, a solução mais coerente é estender o benefício, por analogia, aos demais crimes hediondos, evitando, assim, tratamento diferenciado" (TJAP – Ap – Rel. Des. Carmo Antônio – j. 24.03.10000008 – RT 75000/656).
À vista do exposto, caracterizada a afronta ao parágrafo único do art. 2º do Código Penal e ao § 7º do art. 1º da Lei n. 000.455/0007, aguarda o recorrente seja deferido o processamento do presente recurso especial, a fim de que, conhecido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, lhe seja dado provimento, cassando o v. acórdão e fixando a possibilidade de progressão do regime prisional.
Local e data.
Advogado
