[MODELO] Recurso Especial – Confronto Jurisprudência
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XX
Apelação Cível nº
RECORRENTE, já qualificado nos autos dos presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO ajuizados em face de XXXX, vem a presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados, inconformado com o v. acórdão, interpor
RECURSO especial
com fulcro no art.105, III, alínea “c” da Constituição Federal de 1988 e nas razões abaixo expostas, para após requerer seja admitido o presente recurso e respectivamente remetido ao Superior Tribunal de Justiça, para seu devido processamento.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Estado, ___ de __________ de 202_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMOS(AS) SENHORES(AS) MINISTROS(AS)
RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
Recorrente:
Recorrido:
Origem:
Apelação Cível nº:
- DOS FATOS
A presente demanda ajuizada pelo Recorrente em face do Recorrido, visa a nulidade da garantia de alienação fiduciária, a revisional de contrato e restituição de valores.
Após a apresentação de contestação e da fase instrutória, foi proferida sentença de improcedência, conforme transcrito abaixo:
_________________ (colacionar a parte dispositiva da sentença de 1º grau)
Inconformado com a sentença, o Recorrente interpôs o recurso de Apelação, ao qual foi negado provimento pela 2ª instância do Tribunal Estadual, mantendo-se a sentença de origem por seus próprios fundamentos.
- DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
Cabível o Recurso Especial, enquadrando-se o acórdão recorrido no art. 105, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal de 1988, abaixo transcrito:
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
(…)
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
(…)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”
- DAS RAZÕES
Data vênia, merece ser reformado o acórdão recorrido, uma vez que se mostra em confronto com a sólida jurisprudência, conforme será demonstrado adiante.
O Tribunal a quo, apesar de ter analisado a questão relativa à residência dos Recorrentes, por dedução, entendeu que o empréstimo de capital de giro dirigido pela empresa, em verdade beneficiou aqueles.
O benefício conferido pela Lei n. 8.009/90, a qual restou violada pela decisão, segundo a jurisprudência dessa Corte Superior de Justiça, de norma cogente, que contém princípio de ordem pública, e sua incidência somente é afastada se caracterizada alguma hipótese descrita nos incisos I a IV do art. 3º da Lei 8.009/1990.
O bem jurídico para cuja proteção é buscada pelos Recorrentes foi concebido pelo art. 1º da Lei 8.009/90, comando normativo este que sintetiza o escopo definitivo da Lei violada pelo acórdão recorrido, qual seja, o da proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Nesse sentido é o uníssono entendimento desse Tribunal Superior, vejamos:
A Turma, entre outras questões, reiterou que é possível a penhora de parte ideal do imóvel caracterizado como bem de família quando for possível o desmembramento sem que, com isso, ele se descaracterize. Contudo, para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o art. 1º da Lei n. 8.009/1990, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem. O referido artigo não particulariza a classe, se luxuoso ou não, ou mesmo seu valor. As exceções à regra de impenhorabilidade dispostas no art. 3º da referida lei não trazem nenhuma indicação no que se refere ao valor do imóvel. Logo, é irrelevante, para efeito de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, deu-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 326.171-GO, DJ 22/10/2001; REsp 139.010-SP, DJ 20/5/2002, e REsp 715.259-SP, DJe 9/9/2010. REsp 1.178.469-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/11/2010.
O acórdão recorrido não pode prosperar, dado que, a proteção conferida ao instituto de bem de família é princípio concernente às questões de ordem pública, NÃO SE ADMITE NEM MESMO A RENÚNCIA por parte do titular do benefício conferido pela Lei. A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE. LEI N. 8.009/90. RENÚNCIA INCABÍVEL. PROTEÇÃO LEGAL. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. IMPENHORÁVEIS OS BENS MÓVEIS QUE GUARNECEM A RESIDÊNCIA DOS DEVEDORES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A indicação do bem à penhora, pelo devedor na execução, não implica renúncia ao benefício conferido pela Lei n. 8.009/90, pois a instituição do bem de família constitui princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada.
2. O aparelho de televisão e outros utilitários da vida moderna atual, em regra, são impenhoráveis quando guarnecem a residência do devedor, exegese que se faz do art. 1º, § 1º, da Lei n. 8.009/90.
3. O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser obtido pela simples afirmação do interessado de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo de sua manutenção ou de sua família, não dependendo a sua concessão de declaração firmada de próprio punho pelo hipossuficiente. A presunção legal poderá ser elidida por prova em contrário, e também o magistrado, avaliando as alegações da parte interessada ou as circunstâncias da causa, examinará as condições para o seu deferimento.
4. Recurso especial provido.
(REsp 875.687/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 22/08/2011)
Desde a formalização da cédula de crédito bancário (fls. xx) objeto da presente ação Banco Recorrido tinha conhecimento da impossibilidade do imóvel em estudo ser garantidor do empréstimo de CAPITAL DE GIRO disponibilizado em favor da Recorrentes, dado que, o endereção declarado é exatamente o do imóvel cuja constrição é combatida. Vejamos a reprodução abaixo:
(colacionar)
O imóvel residencial foi oferecido em alienação fiduciária como forma de concessão de CAPITAL DE GIRO à empresa Recorrente, tal como o próprio nome da natureza do crédito já diz (capital de giro), nunca se destinou à pessoa física dos sócios.
Assim, a dívida foi contraída em favor de terceiro (empresa emitente da cédula de Crédito), jamais em prol da entidade familiar que habita o imóvel em questão.
Tendo certa a violação, necessário de faz reformar os acórdãos recorridos, para se declarar nula a cláusula que mantém a residência dos Recorrentes, garantindo empréstimo de capital de giro disponibilizado à Empresa XX, seja pela impossibilidade de se constituir a alienação fiduciária de imóveis para garantir empréstimo de capital de giro ou pela inadmissibilidade do bem de família/bem residencial por conta da proteção dada pela Lei nº 8009/90, bem como pelos artigos 1º, III; art. 6º e 226, todos da Constituição Federal.
Conforme se pode verificar das razıes do recurso de apelação manejado pelos ora Recorrentes, mas que, lamentavelmente, não foi levado em consideração pela Corte a quo, ficou registrado que no contrato não consta a sua incidência em periodicidade mensal, mas sim em sua forma DIÁRIA, o que, como se sabe, é inadmissível nos termos da jurisprudência.
Desse modo, como não existe a pactuação de juros em periodicidade mensal, mas sim em sua forma diária, o afastamento do referido encargo seria medida a ser adotada caso a omissão fosse sanada.
Além da divergência acima apontada, o v. acórdão, ora recorrido, ao se referir à periodicidade da capitalização dos juros remuneratórios, assim asseverou, verbis:
(colacionar)
Conforme exaustivamente já sustentado nos autos, mas, lamentavelmente, as partes NUNCA PACTUARAM ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS REMUNERATÓRIOS.
Tal entendimento diverge frontalmente do entendimento desse Superior Tribunal de Justiça, via do voto relatado pelo Ministro Aldir Passarinho Junior nos autos do AgRg no Ag 966398/AL, salientou que uma vez afastado o anatocismo diário como do presente caso, não pode ser aplicado a capitalização mensal dos juros remuneratórios dada a ausência de pactuação contratual, nos seguintes termos:
(…) impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. (AgRg no Ag 966398/AL, 2007/0235571-3, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 26/08/2008, DJE de 13/10/2008)
Ademais, o trecho acima citado não se trata de um posicionamento isolado dessa Corte, mas de entendimento dominante, valendo ainda transcrever trecho de outro acórdão (REsp 147353) em fragrante contrariedade com a conduta perpetrada pela Câmara julgadora a quo:
Todavia, em precedente da lavra do ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no REsp 66.627/SC esta 4ª Turma rejeitou o anatocismo diário, tendo-o por ão autorizado em lei e instituído por meio de cláusula abusiva, prevalecendo nesta hipótese especialíssima a regra do art.4º do Decreto n. 22.626/33 e a Súmula n. 121 do E. STF, que reza: "… vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."
Pois bem Excelências, é obvio demais que o acórdão ora recorrido fora proferido em total divergência do maciço entendimento dessa Corte Superior de Justiça, pois, foi imposta pelo Recorrido a periodicidade diária para a capitalização dos juros remuneratórios.
Considerando o reconhecimento da ilegalidade da Capitalização diária dos juros, incabível é a imposição da capitalização dos juros remuneratórios em periodicidade mensal dada a inexiste qualquer previsão contratual.
Logo, o acórdão proferido errou gravemente ao inadmitir o pedido formulado na exordial.
Portanto, o presente Recurso Especial mostra-se o caminho necessário para correção da injustiça, considerando o entendimento inverso do Tribunal de origem quanto à matéria de fundo de direito.
- DOS PEDIDOS
Diante do exposto e da autenticidade das as cópias dos acórdãos anexados e extraídos dos sítios eletrônicos dos Tribunais, requer:
- Seja conhecido e provido presente recurso, para reformar o acórdão recorrido, pelos fatos e fundamentos apresentados, a fim de julgar procedente os pedidos da inicial, por ser medida de Justiça!
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Estado, ___ de __________ de 202_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)
