[MODELO] Recurso de Apelação – Melhor Benefício Previdenciário

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA____ VARA FEDERAL DE _________________ SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE _________________

Processo nº _________________

Objeto: Aplicação da Regra Permanente e mais Benéfica – Direito ao Melhor Benefício

Justiça Gratuita Deferida

APELANTE, já devidamente qualificado(a) nos autos da Ação de Revisão de Benefício Previdenciário em epígrafe, por seus procuradores firmatários, em não se conformando com a respeitável sentença prolatada nos autos, vem interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

com fulcro nos artigos 513 a 521 do CPC, requerendo que, cumpridas as formalidades legais e recebido o presente recurso, sejam os autos remetidos à Instância Superior.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Estado, ___ de __________ de 201_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Processo nº __________________

Apelante: ________________

Apelado: INSS

Objeto: Aplicação da Regra Permanente e mais Benéfica – Direito ao Melhor Benefício

EXCELENTÍSSIMOS JUÍZES (AS) DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

EXCELENTÍSSIMO JUÍZ (A) RELATOR (A)

EMÉRITOS JULGADORES:

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

1. SÍNTESE PROCESSUAL

O recorrente ajuizou a presente ação com o objetivo de condenar o INSS a revisar o cálculo da Renda Mensal Inicial de seu benefício previdenciário, com a alteração do período básico de cálculo para que seja levado em conta todo o seu histórico contributivo, tendo em vista que a incidência do Art. 29, I da Lei de Benefícios, com redação dada pela Lei n. 9.876/99, se apresenta mais vantajosa do que a regra aplicada ao caso concreto, prevista no Art. 3º, caput da mesma Lei, ainda que se trate, esta última, de norma válida e eficaz.

O INSS defendeu-se sustentando a validade e eficácia da norma utilizada para o cálculo da RMI, ou seja, o art. 3º, caput, da Lei n. 9.876/99, que define o período básico de cálculo do salário-de-benefício em todo o período contributivo posterior a julho de 1994.

Em seguida, sobreveio sentença extinguindo o processo com julgamento de mérito, decretando a improcedência do pedido, sob o argumento de que estaria correto o cálculo com base na regra de transição prevista no Art. 3º, caput, da Lei n. 9.876/99, ainda que este seja prejudicial a parte, comparado ao cálculo previsto na regra atual e permanente que já estava em vigor no momento da concessão do benefício.

Diante do descompasso entre o decidido em primeira instância e o estado atual do entendimento da matéria em grau recursal neste Nobre Tribunal e, principalmente, no Supremo Tribunal Federal, não resta alternativa à interposição deste recurso.

1. FUNDAMENTOS DA REFORMA

De início, uma questão de ordem, para pontuar do que se trata. O digno monocrático não enfrentou o mérito determinante da revisão do benefício, que é o direito ao melhor benefício, reconhecido administrativamente e garantido em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal.

Não se trata, aqui, da mitigação da constitucionalidade ou validade das regras transitórias de cálculo de benefício instituídas pela Lei n. 9.876/99, nem menos de matéria de direito intertemporal, que buscasse a vigência de regras anteriores por força de eventual direito adquirido, como suscitado na sentença.

Em nenhum momento se discute aqui a validade ou não do artigo 3º da Lei 9.876/99 ou até mesmo o divisor mínimo previsto no §2º do mesmo dispositivo legal.

Distingue-se o caso concreto daqueles precedentes colacionados na decisão de primeiro grau para demonstrar, na espécie, que a incidência da regra transitória se mostra menos vantajosa no caso concreto, pelo que deve ser utilizada a norma atual e vigente do Art. 29, I da Lei de Benefícios, inclusive para os filiados antes da vigência da Lei 9.876/99.

Oportuno esclarecer ainda que a norma que deu nova redação ao art. 29, I da Lei 8.213/91 foi o art. 2º da Lei 9.876/99 e não o art. 3ª da mesma norma legal.

A regra prevista no art. 3º da Lei 9.876/99 e, aplicada no caso concreto, É REGRA DE TRANSIÇÃO E SEQUER ESTÁ PREVISTA NA LEI

8.213/91, portanto, deveria ser aplicada apenas para os casos onde a nova regra – no caso o art. 29, I ou II da Lei 8.213/91, com redação pela Lei nº 9.876/99, seja mais prejudicial que esta.

Tal raciocínio é tão óbvio juridicamente que é instintivamente aplicado na exigência dos requisitos específicos para concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição, por exemplo, ou na avaliação das regras incidentes sobre as aposentadorias do Regime Próprio de Servidores Públicos, dadas as regras transitórias contidas nas EC 20/98, 40/03 e 47/05.

A possibilidade de escolha pela melhor regra de concessão de benefício possível no caso concreto é garantida para os servidores nos RPPS, existindo ou não norma expressa nas emendas que criaram as regras de transição. Inclusive, nesse caso, o ente federativo, ao conceder o benefício, calcula a regra atual e as regras de transição, concedendo a que melhor resultado tiver dentro do direito do servidor.

Mesmo no caso do RGPS, por ocasião da reforma efetuada pela Emenda Constitucional n. 20/98, que exige em seu Art. 9º, incisos I e II, a) e b), sem reprodução na Carta Magna, para concessão de aposentadoria integral, idades mínimas de 53 e 48 anos e um pedágio além dos 35 e 30 anos exigidos na regra definitiva, insculpida no Art. 201, § 7º da CR.

Ora, a regra constitucional, por sua vez, mais vantajosa, exige apenas o tempo de contribuição, pelo que se descartam estes outros requisitos.

Ainda que se argumente que este trecho do Art. 9º é fruto de má técnica legislativa, por supressão do requisito etário cumulativo para aposentadoria por tempo de contribuição que se tentou instituir à época da reforma, o fato é que a norma transitória da EC não foi suprimida, foi promulgada, e se o raciocínio hermenêutico do nobre magistrado fizesse sentido, faria efeitos desde então e até hoje, não bastando aos homens e mulheres 35 ou 30 anos de tempo de serviço/contribuição para concessão de aposentadoria integral. Deveriam, se fosse o caso, também atender à mencionada regra da EC 20 e preencher os demais requisitos nela exigidos.

O que não ocorre, pois prevalece a regra mais vantajosa!

Como se não bastasse a demonstração hermenêutica da imperativa aplicação da situação mais vantajosa quando a regra transitória se mostrar prejudicial, cumprirá ilustrar, nestas razões recursais, que o pedido é sustentado por arestos unânimes deste Nobre Tribunal e ainda do próprio Supremo Tribunal Federal.

Conforme já restou claro na petição inicial, não se pretende aqui discutir a constitucionalidade ou não da regra de transição prevista no Art. 3º, caput da Lei 9.876/99, pelo contrário, concordamos com a referida norma. Veja bem Excelências, antes da edição da Lei 9.876/99 o salário de benefício era apurado com base nas 36 últimas contribuições, inclusive, existia regra prevendo o escalonamento das contribuições, ou seja, a regra de transição prevista na Lei 9.876/99 veio justamente para evitar cometer injustiça aos segurados já filiados a Previdência Social na data de publicação desta, mas que ainda não haviam cumprido os requisitos exigidos na norma anterior, ou, na própria regra de transição prevista na EC 20/98.

Não há dúvidas de que a intenção do legislador, ao ampliar o período básico de cálculo de 36 contribuições para TODAS AS CONTRIBUIÇÕES visou justamente preservar o equilíbrio financeiro do sistema.

Ocorre que, para não alterar do dia para a noite esta realidade, foi que o legislador, pensando em preservar o próprio segurado, previu a regra de transição do Art. 3º caput, da Lei 9.876/99.

E de fato esta regra, na maior parte dos casos, veio para beneficiar o cálculo dos benefícios que nela se enquadraram, contudo, para outros tantos casos, a realidade contributiva total do segurado, pode lhe ser mais favorável, e, neste caso não há razão de ser a aplicação da regra de transição!

Se a intenção do legislador é preservar o equilíbrio financeiro do sistema, não há prejuízo algum a Previdência em calcular o benefício do segurado levando-se em conta TODAS AS CONTRIBUIÇÕES que este verteu ao sistema durante toda sua via laborativa.

A matéria aqui discutida foi brilhantemente enfrentada pela 2ª Turma Recursal dos JEF’s do Paraná nos autos de nº 5046377-87.2013.404.7000/PR. Vejamos trecho do voto do Relator Dr. Leonardo Castanho Mendes:

“[…] Examinando a inicial, verifico que a autora requereu (INIC1 – evento 1):

4. A procedência da pretensão deduzida, consoante narrado nesta inicial, condenando-se o INSS a revisar o benefício da parte autora, de forma que seu cálculo seja efetuado computando-se os salários referentes a todo o período contributivo e não apenas aqueles vertidos após julho/1994, com eventual observância ao consignado no Art. 21, § 3º, da Lei de Benefícios e no RE 564.354, em regime de repercussão geral pelo STF. Salienta que tal regra está atualmente prevista no art. 29, I ou II da Lei 8.213/91; […]

O juízo monocrático julgou improcedente o pedido da autora. Fundamentou sua decisão afirmando, com base em precedentes jurisprudenciais, que o cálculo do benefício previdenciário fora devidamente realizado pelo INSS, já que as normas do art. 3º, caput, e §2º da Lei 9.876/99, que versam sobre o período básico de cálculo, já tiveram sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal.

O autor tem razão quando se insurge contra a sentença. Os precedentes citados na sentença afirmam que o segurado que implementar os requisitos para a aposentadoria na vigência da Lei 9.876/99 devem ter a RMI calculada conforme a regra de transição do art. 3º, § 2º, da mencionada lei, não havendo direito adquirido à sistemática anterior de cálculo da RMI. Ou seja, a sentença enfrentou o pedido como se este sustentasse o direito adquirido às regras anteriores à Lei 9.876/99, mesmo quando implementados os requisitos depois da lei. Ora, a inicial sustenta um direito totalmente diverso daquele enfrentado pela sentença. O que o autor pretende não é sustentar seu direito adquirido às regras anteriores à lei, mas o seu direito à aplicação da legislação vigente na DER, conforme a regra permanente da Lei 9.876/99, em contraposição à regra transitória da lei.

Obviamente, a regra de transição foi feita para contemplar situações já em curso de constituição, mas ainda não integralmente consumadas, sem que isso significasse uma aplicação imediata do sistema completamente alterado pela lei. A lei de transição necessariamente deve produzir para o segurado (tratando-se de lei, como a de que se cuida, que agrava a situação do contribuinte) situação intermediária entre a aquela verificada pela legislação revogada e a baseada na legislação nova. Do contrário, tem-se completa desnaturação da lógica da lei de transição.

No caso dos autos, a lei de transição só será benéfica para o segurado que computar mais e maiores contribuições no período posterior a 1994, caso em que descartará as contribuições menores no cálculo da média. Todavia, se se tratar de segurado cujo histórico contributivo revele maior aporte no período anterior a 1994, a consideração da regra de transição reduz injustificadamente sua RMI, descartando do cálculo exatamente aquele período em que foram maiores as contribuições.

Assim, ao contrário do que consta da sentença, o deferimento do pedido do autor não passa por nenhuma declaração de inconstitucionalidade, seja da regra permanente, seja da de transição. A lógica do pedido do autor é simples: a regra que veio para privilegiar, no cálculo da RMI, tanto quanto possível, a integralidade do histórico contributivo (tanto que a regra permanente não limita o período contributivo a julho de 1994) não pode ser interpretada a partir da restrição imposta na regra de transição (que limita o período contributivo, de forma provisória, apenas em favor daquele segurado, para quem a consideração exclusivamente das contribuições recentes, como acontecia antes da Lei 9.876/99, resultasse em fórmula mais favorável do cálculo). Não há, dessa maneira, nenhuma necessidade de declaração de inconstitucionalidade das modificações trazidas pela Lei 9.876/99. Basta que se interprete a regra de transição como aquilo que ela é, a saber, uma forma de se aproximar da regra definitiva sem a desconsideração de situações já constituídas carentes de proteção. Quanto mais se puder avançar na direção da regra definitiva, sem violar direito subjetivo do segurado, menos se terá de invocar qualquer norma de transição, porque a finalidade da norma de transição é exatamente a proteção desses direitos subjetivos.

No caso dos autos, conforme se sustenta, a regra definitiva é a que mais favorece o segurado, quando confrontada com a regra de transição. Ora, nessa hipótese, não há sentido em se manter a aplicação da regra transitória, porque a situação para a qual ela foi pensada não se faz presente.

Outro Tribunal também já enfrentou a referida matéria, onde de forma acertada ficou garantido a aplicação da regra permanente quando esta for favorável ao segurado, vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO.

(…) 2. O parágrafo 2º do art. 32 do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 3.265/99, enquanto vigente, o parágrafo 20 do mesmo artigo, com a redação do Decreto nº 5.545/2005, o parágrafo 3º do art. 188-A do Decreto 3048/99, com a redação do Decreto 3.265/99, e o parágrafo 4º do mesmo artigo, acrescentado pelo Decreto 5.545/2005, na redação vigente até o advento do Decreto 6.939/2009, contrariam o disposto no art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, bem como o disposto no art. 3º, caput, desta última lei, na medida em que estas leis, ao contrário dos referidos decretos, não exigem que, no cálculo do salário de benefício de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, seja considerada a totalidade dos salários de contribuição, mas apenas os maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (regra permanente, para o segurado filiado a partir da publicação da Lei do Fator Previdenciário) ou, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 (regra transitória, para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/99 – ocorrida em 29-11-1999 -, podendo o segurado, neste caso, se eventualmente lhe for mais favorável, utilizar-se de mais de oitenta por cento do referido período contributivo). (…) (TRF4 5001793- 19.2010.404.7103, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 26/04/2013).

Em caso análogo, a 2ª Turma Recursal do JEF’S do Estado de Santa Catarina, também já se manifestou no tocante a aplicação da regra atual e permanente em detrimento a regra de transição, nos casos onde esta for mais benéfica ao segurado, garantindo desta forma o direito ao melhor benefício. Vejamos trecho da Nobre decisão em que foi Relator o Juiz Federal Zenildo Bodnar nos autos do processo nº 5006540- 75.2011.404.7200:

“…Pois bem, como se sabe, a mencionada regra de transição (art. 5º da Lei nº 9.876/99) veio para amortizar os efeitos da instituição do fator previdenciário, vale dizer, foi instituída com a finalidade de diminuir o impacto da incidência do fator previdenciário no cálculo do salário de benefício.

Entretanto, no caso em tela, a aplicação regra de transição é pior do que a regra permanente (art. 29, I, da Lei nº 8.213/91), já que o fator previdenciário apurado pela autarquia resultou valor superior a 1 (um).

Diante disso, penso que a melhor solução ao caso é o cálculo do benefício conforme o art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, em detrimento do disposto no art. 5º da Lei nº 9.876/99, pois não é possível que uma regra criada com a finalidade de beneficiar o segurado seja utilizada em seu prejuízo…”

Tendo em vista que no caso concreto, conforme já comprovado através dos cálculos que acompanharam a peça inicial, a aplicação da regra permanente prevista na Lei 9.876/99 se mostra mais benéfica, não há dúvidas de que esta deve ser aplicada!

No direito previdenciário protege-se não apenas o direito adquirido, mas também o direito ao melhor benefício, portanto, ao melhor cálculo e a melhor renda mensal de benefício dentro do direito e das hipóteses possíveis para cada segurado.

Com as mudanças periódicas na legislação, há situações de direito adquirido, em que persiste a eficácia de legislação revogada, ou de diferentes matrizes de cálculo, pelo direito concomitante a diferentes espécies de benefício, ou índices distintos ou regras distintas de cálculo do salário-de-benefício, ou ainda da vigência de regras transitórias que podem ser mais ou menos vantajosas, a depender do caso concreto, que a lei nova.

Em todos os casos, deve-se garantir o melhor benefício ao segurado: deverão ser elaborados os diversos cálculos possíveis e utilizado aquele que resultar no melhor valor de renda mensal inicial.

Nesse sentido, destacam-se as instruções normativas da Presidência do próprio INSS, reconhecendo, inequivocamente, o direito:

Art. 621 da IN 45/10. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.

Art. 627 da IN 45/10. Quando o servidor responsável pela análise do processo verificar que o segurado ou dependente possui direito ao recebimento de benefício diverso ou mais vantajoso do que o requerido, deve comunicar o requerente para exercer a opção, no prazo de trinta dias. A garantia do benefício mais vantajoso também está preceituada no Enunciado n.º 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”

O tema, ainda, foi objeto de enfrentamento recentíssimo pelo Supremo Tribunal Federal, em com afetação em repercussão geral e vinculando todos os órgãos do Poder Judiciário, no RE 630.501.

Para pessoas com vida de trabalho compatível com contribuições significativas à Previdência Social ao longo de décadas de suas vidas, como a recorrente, que por vários anos contribuiu sobre o limite máximo do salário-de- contribuição, e hoje recebe aposentadoria desproporcional com a vida salarial (que foi infalivelmente tributada pela Previdência, com custeio substancial para a pretensão), pode existir direito a pelo menos dois cálculos, a depender de futura liquidação de sentença:

1. um com baliza na regra de salário-de-benefício estabelecida no Plano de Benefícios, no capítulo próprio do salário-de-benefício (Art. 29, I da Lei 8.213/91, a LBPS propriamente dita), com a apuração do PBC em todo o período contributivo da parte (com eventual observância ao consignado no Art. 21, §3º da Lei de Benefícios, por ocasião do primeiro reajuste, e no RE 564.354, este decidido em regime de repercussão geral pelo STF);
2. outro a partir da regra de transição (Art. 3º, caput da Lei 9.876/99), com a apuração do período básico de cálculo a partir de julho de 1994.

No presente caso, cabendo a elaboração do cálculo do benefício com base nas regras atuais ou na regra de transição (todo o período contributivo ou PBC após julho de 1994), pode o segurado optar pelo benefício mais vantajoso.

Assim, servirá de base para a concessão do benefício aquele cálculo que representar o melhor resultado possível.

1. DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL E DA LEGISLAÇÃO FEDERAL

Trata-se, afinal de incidência lógica da interpretação do direito ao benefício mais vantajoso, resultante de julgamento em repercussão geral por parte do STF no RE 630.501. A essência do julgado não está na intertemporalidade dos direitos cabíveis, mas na coexistência de direitos cabíveis: deve incidir o que for mais vantajoso para o segurado, que não pode ser prejudicado pelas alterações legislativas.

Outrossim, a medida atende – e a eventual negação de prestação jurisdicional ofenderia – o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, contido no Art. 201, caput, da Constituição da República, tendo em vista que nestes autos está, ou estará, comprovada toda a base contributiva que autoriza a concessão de um benefício proporcional à história de vida do segurado, que participou adequadamente do custeio e exige resposta equilibrada da Previdência Social.

O conteúdo da Lei 9.876/99 veio, no compasso do ideário reformador, para equilibrar o sistema e evitar prejuízos aos segurados, e não para causar-lhes efeito de confisco. Muito diferente das situações de servidores públicos, por exemplo, que até 1993 jamais contribuíram e se aposentavam com a integralidade e paridade, mantendo o valor da última remuneração.

No RGPS, desde sempre houve aportes contributivos, às custas dos trabalhadores e empresas, que não podem ser punidos por sempre terem cumprido com suas obrigações sociais.

As contribuições sociais, afinal, apesar de serem tributos, não são impostos típicos, estão afetadas à relação jurídica previdenciária e têm inequívoca aptidão para intervir no valor do benefício – justamente em coerência com o princípio atuarial incutido no Regime Geral de Previdência Social após a EC20/98.

Deve incidir sobre o caso concreto, por mais vantajoso e por compatível com todo o histórico contributivo, o Art. 29, I da Lei de Benefícios, com redação dada pela Lei 9.876/99, que também prequestiona.

Ainda, a r. decisão não atendeu ao princípio da isonomia, com enfoque de tratamento e interpretação de norma referente aos regimes previdenciários públicos. Isso porque, como já dito, aos servidores públicos têm sido garantidos, sempre é independente de expressa previsão na norma de transição, o direito a concessão na forma mais vantajosa, sendo calculado pelo RPPS a regra atual bem como as demais possíveis. É o que se requer também no caso concreto e, portanto, se espera a análise do direito sub judice com base no princípio isonomia, da segurança jurídica e da legalidade na interpretação normativa.

1. do PREQUESTIONAMENTO

No caso em análise, a aplicação da regra de transição (mais prejudicial) em detrimento da regra atual e permanente (mais benéfica) foi de encontro abruptamente a diversos princípios, dentre eles citamos: Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial (art. 201, caput), Princípio da Isonomia/Igualdade (art. 5ª, caput), Princípio da Legalidade (art. 37, caput), Princípio do Direito Adquirido (art. 5º, XXXVI), Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade, e ainda ao disposto no art. 201, §1º, todos da Constituição Federal de 1988.

Ainda, ao efetuar o cálculo da Renda Mensal Inicial do benefício da parte ora Recorrente, não foi observado o disposto no artigo 29 inciso I ou II da Lei nº 8.213/91 (com redação dada pela Lei nº 9.876/99).

Assim, requer-se o explícito pronunciamento desta Colenda Corte acerca das inconstitucionalidades mencionadas bem como da não observância da Lei Federal, no intuito de resguardar a interposição de possível Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário aos Tribunais Superiores.

1. doS PEDIDOS

Diante do exposto requer, nos termos da fundamentação, seja provido o presente recurso, para que a r. sentença seja reformada, com o reconhecimento da integral procedência do pedido, para todos os seus fins, bem como a condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios equânimes, na forma da Lei Processual.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Estado, ___ de __________ de 201_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)