[MODELO] Reconhecimento de União Estável: Memoriais – Alegações Finais

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE.

Ação de Reconhecimento de União Estável

Proc. nº. 44556.11.8.2013.99.0001

Autor: JOANA DAS QUANTAS e outra

Réu: JOÃO DE TAL

Intermediadas por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº. 112233, comparecem as Autoras para, na forma do art. 364, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, oferecer, no prazo fixado por Vossa Excelência, os presentes

MEMORIAIS,

onde há, nesses, apreciação ao quadro fático e probatório inserto na querela aforada contra JOÃO DE TAL, o qual qualificado na peça exordial desta querela, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS

A Autora conviveu maritalmente com o Réu no período compreendido de 00/11/2222 a 33/00/1111, sob o ângulo jurídico de união estável, período esse que colaborou firmemente na formação do patrimônio do casal.

Da união nasceu a menor Karoline das Quantas, atualmente com 8 anos de idade, a qual registrada em nome do casal, cuja certidão de nascimento dormita com a peça inaugural.

Ao revés do quanto asseverado na defesa, em verdade a Promovente e o Réu conheceram-se nos idos de 00/11/2222, quando, meses depois, iniciaram o relacionamento. Sempre mantiveram um convívio de união estável, como se casados fossem, com afetividade mútua, demonstrando estabilidade no relacionamento e com propósito de uma vida em comum. Amolda-se ao que registra a Legislação Substantiva Civil.(CC, art. 1.723, caput)

Desse modo, como casados fossem, frequentaram durante anos ambientes públicos, inclusive com passeios juntos. Os mesmos assim se mostraram ao círculo de amizades e profissional, o que se restou destacado com as fotos carreadas com a exordial. (fls. 67/74)

Não bastasse isso, verifica-se que os mesmos são os únicos sócios da empresa Xispa Fictícia Ltda, o que se observa do contrato social pertinente, como se depreende do documento de fls. 37/44. Todavia, a Autora figura tão somente como sócia; nada representando efetivamente.

Nessa empresa todos os empregados tem conhecimento da união entre ambos, sendo a Autora reconhecida por aqueles como “esposa” do Réu, como se efetivamente casados fossem.

O plano de saúde da Autora e de sua filha sempre foi custeado pelo Réu, inclusive os lançando em sua declaração de imposto de renda.

Ademais, em todas as festas de aniversário da filha do casal o Réu se apresentou na qualidade de “marido” da Autora. Com esse enfoque foram carreados inúmeras fotos (apenas para exemplificar) do aniversário da menor quando completara 5 anos de idade (fls. 76/83), onde o Réu, por inúmeras vezes, aparece junto com mãe e filha, aqui Promoventes.

Outrossim, todas as correspondências destinadas à Autora sempre foram direcionadas ao endereço de convivência mútua do casal, consoante prova antes fixada. (fls. 89/97)

Mais acentuadamente no último ano da relação, o Réu passou a ingerir bebidas alcoólicas com frequência (embriaguez habitual) e, por conta disso, os conflitos entre o casal se tornaram contumaz. Esse fato preocupou mais ainda a Autora, sobretudo porquanto todas essas constantes e desmotivadas agressões foram, em regra, presenciada pela filha menor e, mais, por toda vizinhança.

As agressões de início eram verbais, com xingamentos e palavras de baixo calão direcionado à Autora. Nos últimos meses, entrementes, usualmente esse, por vezes embriagado, passou a agredir fisicamente a Autora. E isso restou demonstrado com o Boletim de Ocorrência que repousa às fls. 44. Na ocasião narrada, o Réu desferiu um soco contra o rosto da mesma, agressão essa que lhe deixou sequelas.

Temendo por sua integridade física e, mais, caracterizada a inviabilidade da vida em comum, assim como a ruptura pelo Promovido dos deveres de lealdade, respeito e assistência, a Autora tivera que sair da residência em 00/11/2222, pondo fim ao relacionamento.

De outro turno, dormita às fls. 99/107 a defesa do Promovido. Nessa levantam-se fatos e fundamentos jurídicos contrários à pretensão das Autoras.

Em síntese, a essência da defesa pautou-se a sustentar que:

( i ) A hipótese fática levada a efeito com a exordial não evidencia relação de união estável, razão qual diz ser indevida a pretensão das Autoras;

( ii ) sustentou que é inaceitável que a guarda da menor fique com a mãe, também Autora, porquanto não reúne as condições necessárias para tal desiderato;

( iii ) defendeu ainda que os alimentos provisórios mostram-se incabíveis, maiormente porquanto a mãe da infante detém capacidade de trabalho. Outrossim, refuta o montante financeiro pleiteado;

( iv ) pediu, por fim, a condenação das Autoras no ônus da sucumbência.

Com efeito, nas presentes linhas finais defendemos que é de toda pertinência o acolhimento das pretensões fixadas pelas Autoras.

2 – PROVAS INSERTAS NOS AUTOS

2.1. Depoimento pessoal do Réu

É de se destacar o depoimento pessoal do Réu, o qual dormita à fl. 103.

Indagado acerca do relacionamento com a Autora, o Promovido respondeu que:

“Que, de fato comemorou alguns aniversários da filha na casa da Autora; Que, a Autora é sócia da empresa do mesmo; Que, não nega ter pago algumas contas da Autora; “

2.2. Prova testemunhal

A testemunha Francisca das Quantas, arrolada pela Autora, a qual também era próxima ao Réu, assim manifestou-se(fl. 109):

“Que, para ela é indiscutível que Autora e Réu são conhecidos na cidade como casados; Que, raramente viu o Réu com outra mulher, somente a Autora;

2.3. Prova pericial

Dormita às fls. 99/102, o laudo pericial realizado pelo Instituto de Criminalista. A conclusão do laudo foi que os documentos apresentados pela Autora são autênticos, inexistindo quaisquer indícios de adulteração dos mesmos.

3 – NO ÂMAGO DO DEBATE

3.1. DA PROVA DA CONVIVÊNCIA MARITAL

A Autora conviveu maritalmente com o Réu no período compreendido de 00/11/2222 a 33/00/1111, sob o ângulo jurídico de união estável, período esse que colaborou firmemente na formação do patrimônio do casal.

Da união nasceu a menor Karoline das Quantas, atualmente com 8 anos de idade, a qual registrada em nome do casal, cuja certidão de nascimento dormita com a peça inaugural

Ao revés do quanto asseverado na defesa, em verdade a Promovente e o Réu conheceram-se nos idos de 00/11/2222, quando, meses depois, iniciaram o relacionamento. Sempre mantiveram um convívio de união estável, como se casados fossem, com afetividade mútua, demonstrando estabilidade no relacionamento e com propósito de uma vida em comum. Amolda-se ao que registra a Legislação Substantiva Civil.(CC, art. 1.723, caput)

Desse modo, como casados fossem, frequentaram durante anos ambientes públicos, inclusive com passeios juntos. Os mesmos assim se mostraram ao círculo de amizades e profissional, o que se restou destacado com as fotos carreadas com a exordial. (fls. 67/74)

Não bastasse isso, verifica-se que os mesmos são os únicos sócios da empresa Xispa Fictícia Ltda, o que se observa do contrato social pertinente, como se depreende do documento de fls. 37/44. Todavia, a Autora figura tão somente como sócia; nada representando efetivamente.

Nessa empresa, todos os empregados tem conhecimento da união entre ambos, sendo a Autora reconhecida por aqueles como “esposa” do Réu, como se efetivamente casados fossem.

O plano de saúde da Autora e de sua filha sempre foi custeado pelo Réu, inclusive os lançando em sua declaração de imposto de renda.

Ademais, em todas as festas de aniversário da filha do casal o Réu se apresentou na qualidade de “marido” da Autora. A propósito, carreamos álbum de fotos (apenas para exemplificar) do aniversário da menor quando completara 5 anos de idade, onde o mesmo, por inúmeras vezes, aparece junto com mãe e filha, aqui Promoventes.

Outrossim, todas as correspondências destinadas à Autora sempre foram direcionadas ao endereço de convivência mútua do casal, consoante prova carreada.

Mais acentuadamente no último ano da relação, o Réu passou a ingerir bebidas alcoólicas com frequência (embriaguez habitual) e, por conta disso, os conflitos entre o casal se tornaram contumaz. Esse fato preocupou mais ainda a Autora, sobretudo porquanto todas essas constantes e desmotivadas agressões foram, em regra, presenciada pela filha menor e, mais, por toda vizinhança.

As agressões de início eram verbais, com xingamentos e palavras de baixo calão direcionado à Autora. Nos últimos meses, entrementes, usualmente esse, por vezes embriagado, passou a agredir fisicamente a Autora. E isso restou demonstrado com o Boletim de Ocorrência que repousa às fls. 44. Na ocasião narrada, o Réu desferiu um soco contra o rosto da mesma, agressão essa que lhe deixou sequelas.

Temendo por sua integridade física e, mais, caracterizada a inviabilidade da vida em comum, assim como a ruptura pelo Promovido dos deveres de lealdade, respeito e assistência, a Autora tivera que sair da residência em 00/11/2222, pondo fim ao relacionamento.

3.2. DO DIREITO AOS BENS EM COMUM

(CC, art. 1.725)

Não resta qualquer dúvida, embora pela sumária prova dos fatos ora levados a efeito, que Autor e Réu viveram sob o regime de união estável. Sempre tiveram a firme intenção de viver publicamente como casados, dentro do que a doutrina chama de affectio maritalis. O casal-convinente, pois, por todos esses anos foram reconhecidos pela sociedade como marido e mulher, com os mesmos sinais exteriores de um casamento. Houvera, repise-se, colaboração mútua na formação do patrimônio e, mais, para a formação e crescimento da menor, filha de ambos.

No mais, em que pese a legislação não exigir qualquer período mínimo de convivência, verifica-se que essa fora estável, com duração prolongada por quase uma década de relacionamento, período efetivamente comprometido para a estabilidade familiar.

Nesse compasso, seguindo as mesmas disposições atinentes ao casamento, da união estável em relevo resulta que a Autora faz jus à meação dos bens adquiridos na constância da relação, presumidamente adquiridos por esforço em comum.

Com esse entendimento, urge transcrever alguns arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA E DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PARTILHA DE BEM IMÓVEL. PROVA DA AQUISIÇÃO NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL POR MEIO DOS DOCUMENTOS E ALEGAÇÕES DA APELANTE/RÉ. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.725 DO CÓDIGO CIVIL. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. PRESUNÇÃO LEGAL DE ESFORÇO COMUM. ARTIGO 5º LEI Nº 9278/1996. PRECEDENTES STJ. BENS MÓVEIS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE PARTILHAR. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Não há que se falar em sentença extra petita por ausência de pedido expresso de partilha do bem imóvel, uma vez que esta decorre diretamente da causa de pedir, além de que a jurisprudência do c. STJ tem orientação pacificada de que a compreensão da pretensão deduzida em juízo requer interpretação lógico-sistemática das razões apresentadas a partir da análise de todo o seu conteúdo e não apenas do que foi pedido. 2. Não ocorrência de violação ao contraditório e à ampla defesa pela ausência da apelante na audiência de instrução e julgamento, pois a decisão se baseou em provas documentais, inexistindo requerimento de depoimento pessoal. 3. Não há como ser reconhecida a partilha dos bens móveis alienados fiduciariamente em garantia, os quais as partes não detêm mais a posse. 4. Na união estável, assim como no casamento, a falta de estipulação do regime de bens, impõe a aplicação do regime de comunhão parcial de bens, no qual, integrará o patrimônio comum dos companheiros todos os bens onerosamente adquiridos na constância da união. Inteligência dos artigos 1.725 do Código Civil e 5º da Lei nº 9.278/1996. 5. No caso dos autos, incontroverso o reconhecimento da união estável no período entre 1998 e 2010 e comprovada a aquisição do imóvel em 1999, com a quitação das parcelas em 2004, conforme documentos juntados aos autos e afirmações da apelante. 6. Há presunção legal do esforço comum na aquisição de bens na constância da união, fazendo incidir à questão, o disposto no art. 334, IV, do CPC, quanto à desnecessidade de se provar os fatos "em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade?. Precedentes STJ. 8. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJPA; APL 0035584-83.2013.8.14.0301; Ac. 156744; Belém; Quinta Câmara Cível Isolada; Rel. Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto; Julg. 04/03/2016; DJPA 08/03/2016; Pág. 239)

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. PARTILHA DE BENS.

1. Às uniões estáveis, salvo documento escrito entre as partes, aplica-se o regime da comunhão parcial de bens, pelo qual comunicam-se todos os bens adquiridos onerosamente na constância da convivência, independentemente da comprovação da efetiva participação de cada um dos companheiros, presumindo-se o esforço comum, a teor do disposto no art. 1.725 do CCB. 2. Comprovado nos autos que o varão alienou, após a ruptura da união estável, fração de terras adquirida na constância da convivência, deixando de repassar a metade do valor à virago, pertinente a obrigação de indenizá-la pela metade do valor recebido, corrigido monetariamente pelo IGP-m a contar do recebimento do pagamento, acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. 3. Os limites da controvérsia a ser dirimida em juízo são fixados na inicial, oportunizando-se, assim, o contraditório e a produção de provas, razão pela qual descabe o exame de questões suscitadas somente no momento em que apresentados os memoriais. Apelo desprovido e recurso adesivo parcialmente provido. (TJRS; AC 0202039-54.2015.8.21.7000; Gravataí; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Sandra Brisolara Medeiros; Julg. 24/02/2016; DJERS 08/03/2016)

RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. UNIÃO COMPROVADA. APLICAÇÃO DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL. PARTICIPAÇÃO PRESUMIDA. DIVISÃO IGUALITÁRIA. PRECEDENTES RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de Apelação cível contra sentença que reconheceu e dissolveu a união estável havida entre os conviventes, determinando a partilha do patrimônio comum relativo à benfeitoria realizada no imóvel de moradia na razão de cinquenta por cento para cada um deles. 2. Comprovada a união estável e não havendo destinação dos bens por escrito, é aplicável o regime de comunhão parcial à partilha do patrimônio adquirido durante a convivência. 3. Reconhecida a união estável, é presunção absoluta a participação do convivente na formação do patrimônio comum, sendo desnecessária sua comprovação. Precedentes do STJ. 4. Sem destinação por escrito, determina-se a divisão igualitária dos bens da convivência, em observância ao regime da comunhão parcial aplicável ao caso. RECURSO DESPROVIDO. (TJCE; APL 0009701­68.2011.8.06.0062; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. José Tarcílio Souza da Silva; DJCE 07/03/2016; Pág. 76)

A propósito, reza o Código Civil que:

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.725 – Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens.

Portanto, segundo o que reza o artigo supra mencionado, tomou-se como modelo, para fins patrimoniais, o mesmo regime adotado no casamento, sendo a hipótese o tratamento concedido à comunhão parcial de bens.

Assim, resta saber que Autor e Réu adquiriram onerosamente, durante a convivência, os bens relacionados com a petição inicial, ou seja:

1 – Imóvel residencial sito na Rua X, nº 0000, em Curitiba(PR), local onde residiram, objeto da matrícula nº 112233, do Cartório de Registro de Imóveis da 00ª Zona;

2 – Uma fazenda situada no município …., objeto da matrícula nº 0000, do Cartório de Registro de Imóveis da cidade de ….;

3 – Veículos de placas ….;

4 – Cota social da empresa Xista Ltda;

5 – todos os bens móveis que guarnecem a residência do casal;

6 – saldo na conta corrente nº 0000, da Ag. 1122, do Banco Zeta S/A, a qual de titularidade do Réu(doc. 48)

Desse modo, sobre esses bens, a Autora faz jus à meação, maiormente porquanto não houvera entre os ora litigantes qualquer acerto contratual que dispunha sobre a divisão dos bens.

4 – RAZÕES DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

VIOLAÇÃO DOS DEVERES DA UNIÃO ESTÁVEL

Com respeito aos deveres da união estável, estabelece a Legislação Substantiva Civil que:

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.724 – As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Segundos os indícios de provas já colacionados nestes autos, o Réu, mais acentuadamente nesse último ano, passou a ingerir bebidas alcoólicas com frequência (embriaguez habitual) e, por conta disso, os conflitos entre o casal tornou-se contumaz. Preocupou mais a Autora, porquanto todas estas constantes e desmotivadas agressões foram, em regra, presenciada pela filha menor e, mais, por toda vizinhança.

Debatendo acerca dos efeitos jurídicos da união estável, maiormente quanto aos deveres recíprocos dos conviventes, asseveram Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que:

“O Estatuto Civil, no art. 1.724, impõe aos companheiros direitos e deveres recíprocos, marcando, fundamentalmente, os efeitos pessoais da união estável. Assim, exige-se dos companheiros, reciprocamente, os deveres de ‘lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos’ ”( In, Curso de Direito Civil. 4ª Ed. Bahia: JusPodvim, 2012, p. 532)

Com a mesma sorte de entendimento seguem as lições de Sílvio Rodrigues, quando professa que:

“Ainda no campo pessoal, reitera os deveres de ‘lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos’, como obrigação recíproca entre os conviventes(art. 1.724).” ( In, Direito Civil. 28ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Pág. 282).

Identicamente Caio Mário da Silva Pereira:

“O art. 1.724 estabeleceu, para as relações pessoais entre os companheiros, os deveres de ‘obediência aos deveres de lealdade, respeito e assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos’. Indaga-se se a ‘fidelidade’, obrigação recíproca entre os cônjuges no casamento, no art. 1.566, I, do Código Civil de 2002(art. 231, CC/1916), foi excluída da união estável. Dentro de uma interpretação literal, ser fiel é obrigação, apenas, para os cônjuges. Para os companheiros, lhes cabe obediência aos deveres de lealdade, respeito e assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos. Não se justifica dar tratamento diverso, quando são valores essenciais nas relações entre cônjuges e companheiros.” ( In, Instituições de Direito Civil. 20ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, vol. 5. Pág. 586)

5 – QUANTO À GUARDA DA FILHA MENOR

Ficou documentado nos autos que o casal tem uma filha.

Postula-se, nesta, ao menos provisoriamente (CC, art. 1.585), a guarda em favor da mãe (ora Autora); e justifica-se.

Nos casos em que envolva menores, prevalecem os interesses desses, com predominância da diretriz legal lançada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

Assim, a decisão quanto à guarda deve se pautar não sobre a temática dos direitos do pai ou mãe. Ao revés disso, o direito da criança deve ser apreciado sob o enfoque da estrutura familiar que lhe será propiciada.

Como constatado preliminarmente pelos documentos imersos, existem fatos que destacam que o Réu fez agressões físicas e morais à Autora, na presença da filha. Essa está sofrendo igualmente como a mãe e merece tratamento judicial pertinente.

Portanto, o presente pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor, erigido à ótica dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade da pessoa humana e à convivência familiar, competindo aos pais e à sociedade torná-los efetivos.

Estatuto da Criança e do Adolescente(ECA)

Art. 4º – É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 6º – Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

De outro norte, é consabido a criança e o adolescente tem “direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, competindo aos pais, primordialmente, assegurar-lhes tais condições, sendo vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (CF, art. 227, caput).

Assim, qualquer que seja o objeto da lide envolvendo um menor, cabe ao Estado zelar pelos interesses desse, pois se trata de ser humano em constituição, sem condições de se autoproteger.

No mesmo sentido reza o Estatuto da Criança e do Adolescente que:

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

( . . . )

VIII – a perda da guarda;

Por conseguinte, a guarda dos menores deve ser avaliada sob a égide de circunstâncias que demonstrem e possibilitem o desenvolvimento estável e saudável dos filhos, não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

Alguns aspectos a serem ponderados são as condições emocionais e psicológicas de cada um dos pais para cuidar dos filhos e zelar pelos seus interesses. No caso ora tratado, há indícios de que o Réu é agressivo e usuário de álcool com habitualidade, prejudicando sobremaneira a figura paterna e um salutar ambiente de convívio familiar.

A esse respeito, Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam que:

" A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC.” (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. 7ª Ed. São Paulo: Método, 2012, vol. 5. Pág. 394)

Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida, o qual professa que:

“ A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: “(ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010. Pág. 38)

Do conjunto desses elementos deverá ser formado o juízo acerca da parte que demonstra melhores condições para exercer a guarda, atendendo, ao máximo, ao interesse do menor em enfoque.

E a gravidade dessa sanção (perda da guarda), há de prevalecer quando presente o mau exercício do poder-dever.

Dessa forma, segundo os relatos e documentos acostados, assim como prova provisórias, a guarda da menor deve ser preservada unilateralmente à mãe, ora Autora.

Assim, o Autor merece ser amparado com a medida judicial ora almejada, maiormente quando o art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil estipula que:

Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

( . . . )

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I – (revogado);

II – (revogado);

III – (revogado).

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

( . . . )

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

É certo e consabido que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei nº. 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.

Aparentemente nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como regra geral. Todavia, não é essa a vertente da Lei.

Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovado.

Por isso há a exceção prevista no art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, in verbis:

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.584. – A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

( . . . )

§ 5º – Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

(destacamos)

Nesse mesmo passo, urge destacar as lições de Maria Berenice Dias, verbis:

“Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com o outro genitor. “(DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2015, p. 538)

(negrito do texto original)

Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, assevera que:

“De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou sociafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. “ (TARTUCE, Flávio. Direito de família. 10ª Ed. São Paulo: Método, 2015, p. 254)

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o magistério de Conrado Paulino da Rosa, ipisis litteris:

“A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC) “ (ROSA, Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 91)

Em abono dessas disposições doutrinárias, mister se faz trazer à colação o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. ESTUDO SOCIAL REALIZADO. NECESSÁRIO PARA VERIFICAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE PROBLEMAS QUE O MACULE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SENTENÇA QUE OBSERVOU OS DITAMES DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE AO CASO. PROTEÇÃO INTEGRAL DOS MENORES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Não há qualquer problema que macule o estudo social realizado, e não fora ele impugnado em qualquer momento, pelo contrário, sua elaboração contou com a participação de equipe técnica profissional e as descrições lá estabelecidas são pertinentes e suficientes para solucionar a lide em questão. Ii- o estudo social dispõe sobre o desejo da filha menor de residir com a mãe e do filho em gostar de estar na casa materna com seus familiares, implicando no desejo dos filhos de estabelecer moradia com ela. A separação das crianças, como o próprio estudo preleciona, não é a melhor solução, tendo em vista que os vículos entre elas estabelecidos são fortes e necessitam ser mantidos. Mesmo que a genitora não tenha emprego formal e registrado, o fato de ter a ajuda dos pais e um emprego autônomo, aliado com os alimentos a que o apelante encontra-se obrigado a prestar, são suficientes para manter a dignidade dos menores. Iii- não é razoável estabelecer uma guarda compartilhada, quando se encontra plenamente condizente o modo pelo qual a sentença estabeleceu a guarda unilateral e certificou o direito de visita do apelante, considerando o entendimento do melhor interesse da criança, que será atendido no âmbito afetivo, moral, psicológico e material, assegurado o direito da guarda à mãe e ao pai e aos próprios filhos o direito de com ele conviver, reforçando o vínculo paterno. Iv- recurso conhecido e desprovido. (TJPA; APL 0074698-29.2013.8.14.0301; Ac. 156627; Belém; Primeira Câmara Cível Isolada; Relª Desª Gleide Pereira de Moura; Julg. 22/02/2016; DJPA 04/03/2016; Pág. 225)

Como pedido subsidiário, pleiteia-se seja delimitada a guarda compartilhada (CC, art. 1.584, inc. II, § 2º).

Nesse aspecto, espera-se e pleiteia-se que a filha do casal tenha como abrigo domiciliar provisório o lar da mãe, ficando estabelecido como sendo esse a residência da infante. (CC, art. 1.583, § 3º)

De outro contexto, ainda sucessivamente almeja seja definido o direito de visitas ao pai, ora Réu, da seguinte forma:

a) finais de semana: todos os domingos ficam destinados à visita da filha ao pai, sendo de apanhá-los às 08:00h e deixá-los às 18:00h, onde a Autora indicar;

b) aniversário da menor: período da tarde, de 13:00h às 18:00h, com o pai e, a noite, com a mãe;

c) dia dos pais: Nessa data a menor ficará com o mesmo no período de 08:00h às 18:00h;

d) dia das mães: Caso essa data caia no dia de visita do pai, esse de já abdica este dia em prol de permanecer com sua mãe por todo o dia;

e) Natal: de 08:00h às 14:00h a menor ficará com o pai, o qual entregará a mãe nesse horário;

f) Ano novo: de 08:00h às 14:00h a menor ficará com o pai, o qual entregará a mãe nesse horário;

g) a mãe poderá facultar ao pai, em benefício da menor, que, em comum acordo, vislumbrem possibilidade da participação dos mesmos em conjunto em festas e comemorações com a filha, para, assim, sobretudo, evitar-se quaisquer constrangimentos à menor, que, em geral, busca a presença de ambos nessas ocasiões.

6 – DOS ALIMENTOS PROVISÓRIOS

“Comprovada a união estável e cessando o relacionamento entre os companheiros, foram assegurados os benefícios da Lei nº. 5.478, de 25 de julho de 1968, para o futuro. O requerente pode comprovar que viveu(passado) em união com seu parceiro. Enquanto subsistiu a união estável, e recebeu assistência alimentar, nada poderia reclamar, porque seu direito fora satisfeito durante a vida em comum. Fundamental é, e sempre será, a prova da necessidade e da dependência econômica de quem os pleiteia. A lógica jurídica não pode tolerar que qualquer dos companheiros pretenda o reconhecimento aos alimentos com base em uma relação pretérita já encerrada depois de grande lapso de tempo. “( PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 20ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, Vol. V. Pág. 578)

No tocante aos alimentos em favor da Autora, esposa do Réu, a obrigação alimentar dessa decorre do dever de mútua assistência prevista na Legislação Substantiva Civil.

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.694 – Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Art. 1.695 – São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Constatou-se que a Autora não tem emprego. A única forma de rendimentos, indiretos, eram aqueles antes prestados pelo Réu, maiormente para seus cuidados pessoais.

O Promovido, pois, deve prover alimentos provisórios de sorte a assegurar à Autora o necessário à sua manutenção, garantindo-lhe meios de subsistência, quando na hipótese impossibilitada de se sustentar com esforço próprio.

Nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C GUARDA E ALIMENTOS. REDUÇÃO DOS PROVISÓRIOS. ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O valor dos alimentos devidos pelo genitor (obrigação determinada pela lei) é fixado de acordo com os critérios legais, pois, consta expressamente no diploma civil, em seu art. 1.694, § 1º, que a verba deverá guardar proporção com as necessidades do reclamante e os recursos da pessoa obrigada. 2. Recurso provido em parte. (TJMT; AI 66383/2015; Campo Verde; Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho; Julg. 02/03/2016; DJMT 09/03/2016; Pág. 37)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. FILHA MENOR. BINÔMIO POSSIBILIDADE-NECESSIDADE. REDUÇÃO DO VALOR FIXADO NA ORIGEM. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EX-COMPANHEIRA.

Pessoa cadeirante que necessita de cuidados especiais. Pedido de minoração do valor do encargo alimentar. Possibilidade, tendo em vista o recebimento conjunto de auxilio previdenciário. Alimentos que apenas complementarão a renda mensal da virago. Decisão agravada reformada em parte. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TJRS; AI 0348065-21.2015.8.21.7000; Tramandaí; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Sandra Brisolara Medeiros; Julg. 24/02/2016; DJERS 07/03/2016)

Respeitante à filha menor, mister que referidos alimentos sejam concedidos de sorte a atender às necessidades da mesma em sua integridade, compreendendo os recursos para cobrir despesas de educação, moradia, alimentação especial, assistência médica, hospitalar e psicológica.

Assim, necessário conferir alimentos provisórios ao filho melhor.

LEI DE ALIMENTOS

Art. 4º – Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.

Parágrafo único – Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, caso pelo regime de comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.

Diante da situação financeira do Réu, o qual tem empresa de médio porte, exercendo as funções de principal administrador, tem-se que o mesmo tem retirada mensal superior a R$ .x.x.x.x ( .x.x.x.x ) . (fls. 19 e 44)

Observados o binômio necessidade e possibilidade de pagamento, a Autora renova o pedido de alimentos provisórios:

a) Para si, como cônjuge necessitada dos alimentos, o valor correspondente a 3(três) salários mínimos, a ser depositado até o dia 05, na conta corrente da Autora(conta nº. 11222, Ag. 3344, do Banzo Beta S/A);

b) para a menor, o valor correspondente a 2(dois) salários mínimos, a ser depositado até o dia 05, na conta corrente da Autora(conta nº. 11222, Ag. 3344, do Banzo Beta S/A);

6 – EM CONCLUSÃO

Nesse passo, uma vez que comprovados os fatos argumentos com a inicial, mister que os pedidos sejam em sua totalidade julgados procedentes.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de março de 0000.

Fulano(a) de Tal

Advogado(a)