[MODELO] ‘Reclamação Trabalhista – Representante Comercial, Vínculo de Emprego’
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Procedimento Ordinário
JOSÉ DAS QUANTAS, solteiro, comerciário, residente e domiciliada na Av. Xista, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/PP, com endereço eletrônico quantas@quantos.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, causídico esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. art. 287, caput, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para ajuizar, sob o Rito Ordinário, a apresente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA,
contra VAREJISTA LTDA, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33, com endereço eletrônico varejista@varejista.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CLT, art. 790, § 3º, da CLT c/c CPC, art. 98, caput)
O Embargante não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais. Esse, a propósito, percebe salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. (doc. 01)
Destarte, formula pleito de gratuidade da justiça, de pronto com esta inaugural. (OJ nº. 269, SDI – I, do TST) Afirma a hipossuficiência, inclusive, sob as penas da Lei, por declaração de seu patrono. (OJ nº. 331, SDI – I, do TST c/c CLT, art. 790, § 3º)
Nada obstante o teor da OJ nº. 331, SDI – I, do TST, o patrono do Reclamante, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, destaca que igualmente tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
1 – SUCINTAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
CLT, art. 840, § 1º
O Reclamante foi admitido pela Reclamada no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, unicamente com o propósito de para mascarar o vínculo de emprego, essa impôs àquele a celebração de Contrato de Representação Comercial, o qual ora acostamos. (doc. 01) Verifica-se, nesse azo, que esta querela contorna elementos de afastar manobra ardilosa perpetrada à Consolidação das Leis do Trabalho.
Por todo o trato laboral o Reclamante atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da Reclamada, nesta Capital.
Como forma de remuneração de seu labor, o Reclamante percebia o equivalente a 7% (sete por cento) sobre o valor de suas vendas mensais, consoante reza a cláusula 4ª do contrato em análise. O Reclamante acosta, com esta inaugural, todas as Notas as Fiscais de valores pagos ao mesmo de todo o período contratual, ressalvando, de outro tocante, que a remuneração média mensal dos últimos doze (12) meses foi de R$ 0.000,00. (docs. 02/49).
O Reclamante, de outro importe, trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira a sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, sem, contudo, havendo tão somente 1 (uma) hora de intervalo. Não houvera, ademais, pagamento de horas extraordinárias laboradas.
No dia 33/22/1111, recebera notificação extrajudicial provinda da Reclamada (doc. 03). Nessa correspondência, estipulava-se o término do pacto entre os contratantes para a data do recebimento. Argumentava-se, em síntese, que aludida rescisão se dava em face de seu direito potestativo de não mais continuar no trato contratual celebrado.
Nesse diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização de contrato de trabalho entre os demandantes, não havendo, todavia, sobretudo, o pagamento das verbas trabalhistas pertinentes.
HOC IPSUM EST
2 – NO MÉRITO
Fundamentos jurídicos dos pedidos
CLT, art. 769 c/c CPC, art. 319, inc. III
2.1. Do vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)
Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “
Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
Na hipótese em vertente, o Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora instado pela Reclamada a constituir uma Sociedade Empresária – Pedro das Quantas Alimentos Ltda –, da qual aquele consta como sócio-gerente. O objetivo da empresa, como se percebe do contrato, era o de prestação de serviços de vendas de produtos de terceiros, mas conhecido como Representante Comercial.
Todavia, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Reclamada queira nominar o Reclamante.
Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:
“ E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’
‘ Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina sua existência. “(PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. Pág. 218)
Nesse mesmo rumo, ainda, o Reclamante pede vênia para transcrever as lapidares explanações feitas por Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que:
“ O desajuste entre fatos e documentos pode ocorrer de várias formas, incluindo-se dentro da abrangência dos vícios de vontade, já que normalmente expressam uma declaração de vontade a respeito de determinada prestação ou condição contratual. Os vícios podem resultar da intenção deliberada de simular uma situação jurídica, de dolo, de erro, de coação e de fraude contra terceiros. Pode, ainda, derivar da própria falta de organização do empregador, que mantém registros atrasados, ou não atualizados, ou, ainda, descumpre certos requisitos formais estabelecidos em lei. No âmbito processual, o princípio da primazia da realidade deve ser compreendido no contexto do princípio inquisitório, peculiar ao Processo do Trabalho, e do princípio da busca da verdade real pelo julgador.” (ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Boa-fé no Contrato de Emprego. São Paulo: LTr, 1996. Pág. 90)
Em que pese o pacto ter sido firmado com a sociedade empresária, urge asseverar que, em verdade, atuava como verdadeiro empregado da Reclamada, maiormente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica à empresa Reclamada.
No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:
“ Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
( . . . )
1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.
( . . .)
Por fim, o critério mais aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica.
a) Conceito
Paul Colin define a subordinação jurídica como ‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. ” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho [livro eletrônico]. 10ª Ed. São Paulo: LTr, 2016. Epub. ISBN 978-85-361-8688-7)
(Os negritos constam do texto original)
No que tange aos pressupostos acima descritos, as circunstâncias fáticas em que se deu a ralação havida entre as partes são incontroversas.
A pessoalidade da relação havida entre as partes é inquestionável.
O Reclamante era obrigado, diariamente, a apresentar-se à Reclamada e prestar contas de suas vendas na área correspondente. Ele, pessoalmente, de outro compasso, tinha como dever fazer pesquisa de mercado, apresentar relatório à Reclamada neste sentido.
Outrossim, as reiteradas comunicações feitas (docs. 04/17) pela Reclamada ao Reclamante foram destinadas à pessoa natural, não para sua sociedade empresária, a qual, como dito, criada para disfarçar o liame empregatício. Observe-se, mais, que as correspondências/circulares emitidas pela Reclamada tinha como destinatários “aos vendedores”, o que, obviamente, por si só, denota o requisito da pessoalidade.
Já quanto à subordinação jurídica, de igual forma restou caracterizada na hipótese em análise.
O Reclamante recebia diretamente da Reclamada ordem imperativas. Ademais, todos os pedidos extraídos por aquele eram feitos em papel timbrado da Reclamada (doc. 18), por exigência interna dessa, configurando, no mínimo, ingerência desta aos préstimos do Reclamante.
Era, portanto, uma obrigação funcional. Outrossim, os préstimos do Reclamante eram acompanhados pelo Supervisor de Área. Existiam cotas mínimas de vendas e, mais, a obrigação de cobrar dos clientes que deixassem de honrar os títulos emitidos em face das vendas. Lado outro, as rotas de vendas eram estipuladas pela Reclamada.
O trabalho autônomo, muito ao revés, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.
E é justamente da análise destes dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.
A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado:
“ Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação. ”
( . . . )
Tipifica a pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.
( . . . )
A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3207, de 1957) ” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho [livro eletrônico]. 15ª Ed. São Paulo: LTr, 2016. Epub. ISBN 978-85-361-8732-7)
(destaques de itálico no texto original)
Convém ressaltar também as lições de Rubens Requião, quando, sobre o tema, leciona que:
" Algumas empresas menos escrupulosas, para se furtarem ao ônus da Legislação Trabalhista, como aviso prévio, férias, indenização, e etc, exigem de seus empregados, viajantes ou pracistas, o registro na Junta Comercial, como firma individual, e, em seguida, no Conselho Regional, como Representantes Comerciais. Iludem, assim certas de que ludibriaram a lei. Mas, provada a relação de emprego, sobretudo pela subordinação hierárquica, de nada valerá o odioso artifício. O artigo 9o. da Consolidação das Leis do Trabalho, que convém não perder de vista, em tais casos dispõe que "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a apuração dos preceitos contidos na presente Consolidação." (in, Do Representante Comercial. 3a. Edição, Pág. 52, Ed. Forense).
Impende destacarmos, outrossim, que na relação jurídica em análise sempre existiram as figuras da onerosidade subjetiva e habitualidade.
Sobre tais aspectos, merece ser trazido à baila o excelente magistério de Vólia Bomfim Cassar, quando professa que:
“ Onerosidade significa vantagens recíprocas. O patrão recebe serviços e, o empregado, o respectivo pagamento. A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito, isto é, efetuado apenas em virtude da fé, do altruísmo, da caridade, ideologia, reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador.
A onerosidade do contrato de trabalho é traduzida pelo pagamento de salário em pecúnia ou em utilidade.
( . . . )
A expressão não eventual referida no art. 3º da CLT deve ser interpretada sob a ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão de obra para a empresa é permanente ou acidental. Não se deve empregar a interpretação literal do referido dispositivo legal, pois conduz à falsa ilação de que o que é episódico e fortuito é o trabalho daquele empregado em relação àquele tomador.
( . . . )
Nossa legislação preferiu o enquadramento do trabalho eventual de acordo com a atividade do empregador.
A necessidade daquele tipo de serviço pode ser permanente (de forma contínua ou intermitente) ou acidental, fortuita, rara. Assim, o vocábulo não eventual caracteriza-se quando o tipo de trabalho desenvolvido pelo obreiro, em relação ao seu tomador, é de necessidade permanente para o empreendimento. “CASSAR, Vólia Bomfim Cassar. Direito do Trabalho [livro eletrônico]. 11.ª Ed. São Paulo: Método, 2015. Epub. ISBN 978-85-309-6-498-6)
(os destaques se encontram no texto original)
A jurisprudência trabalhista pátria é assente nesse sentido, da qual se depreende que:
REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO.
Presentes todos os elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego, provejo o recurso do autor para reformar a sentença proferida pelo Juízo de origem, declarando a existência de relação jurídica de emprego. O fato de o reclamante arcar com as despesas de combustível não caracteriza nenhuma autonomia, mas sim, ante os demais elementos comprobatórios do liame empregatício havido entre as partes, que a reclamada transferiu ilegalmente o risco de sua atividade econômica para reclamante. Por mais sofisticada que possa parecer, trata-se de fraude não passa pelo crivo do art. 9 da CLT. (TRT 3ª R.; RO 0011771-89.2016.5.03.0103; Relª Desª Adriana Goulart de Sena; DJEMG 06/09/2018)
REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO CONFIGURADO.
Os requisitos caracterizadores da relação de emprego encontram-se previstos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas, quais sejam, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade, subordinação e assunção dos riscos da atividade pelo empregador. O liame empregatício e a representação comercial são, porém, figuras jurídicas de difícil distinção, na medida em que, em regra, são comuns a esses dois institutos muitos dos requisitos legais, sendo traço distintivo fundamental entre essas modalidades de trabalho a subordinação do empregado ao patrão. No caso, conquanto formalizado o contrato de representação comercial entre as partes, constatou-se que o Autor não possuía autonomia para a realização das suas atividades, bem como tinha fiscalizadas sua atuação e sua jornada de trabalho, de modo que evidenciada a existência de subordinação na relação jurídica havida entre as partes, impõe-se manter a sentença que reconheceu a existência de vínculo empregatício e condenou a Ré ao pagamento dos consectários legais. (TRT 23ª R.; RO 0000827-85.2017.5.23.0022; Primeira Turma; Rel. Des. Bruno Weiler; Julg. 07/08/2018; DEJTMT 21/08/2018; Pág. 205)
SKY BRASIL SERVICOS LTDA. FRAUDE ATRAVÉS DE "PEJOTIZAÇÃO". RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
1. A "pejotização" é uma fraude mediante a qual o empregador obriga seus trabalhadores a constituir empresas (pessoas jurídicas) em caráter pro forma, para burla do vínculo empregatício, com vistas a uma ilegal redução dos custos da mão-de-obra, em total desrespeito da legislação trabalhista, especialmente arts. 2º e 3º, 29 e 41 da CLT, atraindo, pois, a aplicação do disposto no art. 9º da CLT: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação. " 2. A constituição de pessoa jurídica, nestes casos, funciona como máscara da relação de emprego existente, assim como para frustrar a aplicação dos preceitos consolidados, furtando-se o real empregador a arcar com ônus de seu negócio na medida em que busca, fraudulentamente, fugir à conceituação do art. 2º da CLT, assim como tenta descaracterizar seus empregados do tipo do art. 3º do mesmo diploma. 3. Por outro norte, o fato da parte autora possuir empresa constituída em seu nome não indica, por si só, que tenha interesse em prestar serviços na condição de representante comercial autônoma, mas sim a modalidade de labor imposta para manter a atividade remunerada pela parte ré, transmudada de vínculo para a "pejotização", que é fórmula de fraude aos direitos sociais, mediante a qual transmudam-se os trabalhadores em "sócios" meramente formais de empresas terceirizadas, implicando na sonegação da paga de FGTS, gratificação natalina, férias, vale-transporte, etc. 4. Reconhecido o vínculo empregatício direto com a empresa prestadora de serviços, impõe-se reconhecer a responsabilidade solidária da empresa contratante, tomadora dos serviços prestados. Inteligência dos arts. 932, III, e 942, parágrafo único, do CCB, e 9º da CLT. CRIMES TRABALHISTAS. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO TRABALHISTA MEDIANTE FRAUDE E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. CONDUTAS DELITUOSAS. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. A prática adotada pelo réu está capitulada como crime em tese, conforme previsto no art. 297, §4º, do CP (sonegação dolosa de registro em CTPS), razão pela qual é cabível, em cumprimento ao disposto no art. 40 do CPP, a comunicação ao Ministério Público do Trabalho, para as providências cabíveis, na forma, também, do art. 7º da Lei nº 7347/85, ante a ofensa a direitos difusos pela exploração de trabalho na informalidade. (TRT 4ª R.; RO 0020057-60.2016.5.04.0028; Rel. Des. Marcelo José Ferlin D`Ambroso; DEJTRS 15/08/2018; Pág. 562)
2.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício
Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante laborou, em verdade, na condição de comissionista puro. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, a Reclamada deve ser condenada nas parcelas abaixo requeridas.
2.2.1. Saldo de salário
Tendo-se em conta que o Reclamante laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Reclamada deve ser condenada a pagar os salários decorrentes deste período, uma vez que não foram pagos.
Referido montante (salário variável), para fins rescisórios, na hipótese (comissionista puro), deverá ser apurado à luz da média dos últimos doze meses trabalhados (CLT, art. 487, § 3º). Essa média salarial antes deverá ser atualizada monetariamente (OJ nº 181 da SDI – I do TST), para feitos de compor o cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias.
2.2.2. Aviso prévio indenizado
O Reclamante fora dispensado, sem justa causa, no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )
Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)
Outrossim, tendo-se em conta que o Reclamante faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a este título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)
Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.
2.2.3. Décimo terceiro salário
Uma vez que o Reclamante foi demitido sem justa causa, o mesmo faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).
Deverá ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)
2.2.4. Férias
Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculadas sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)
Necessário ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (CLT, art. 142, § 5º), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST).
2.2.5. Horas Extras
O Reclamante, como defendido nas linhas iniciais, era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Dessa maneira, faz jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST)
Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).
2.2.6. Descanso Semanal Remunerado
Importa ressaltar, outrossim, que é devido ao Reclamante, ainda que na qualidade de comissionista puro, a remuneração do Repouso Semanal Remunerado (Súmula 27, do TST), uma vez que o valor das comissões integra o salário para todos os fins. (CF, art. 7º, inc. XV; Lei nº 605/49; CLT, art. 457, § 1º)
Como se observa da Carta Magna (art. 7º, inc. XV) e da Lei nº. 605/49, a previsão do direito ao Descanso Semanal Remunerado não exclui os empregados que recebem salário variável, que o caso em liça.
2.2.7. Depósito e saque do FGTS
Do quadro fático delimitado, verifica-se que o Reclamante fora demitido, sem justa causa. Nesse diapasão, reconhecido o vínculo de trabalho em debate, o Reclamante merece o pagamento do FGTS do período trabalhado, acrescido da multa de 40% (careta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)
Essa deverá incidir sobre todas as parcelas de caráter remuneratório, inclusive o adicional de horas extras e aviso prévio indenizado. (CLT, art. 457, § 1º; c/c Súmulas 63 305, do TST)
Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja visto que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência (TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).
O caso em análise é daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Desse modo, o Reclamante pede a condenação da Reclamada a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.
2.2.8. Recolhimentos previdenciários
Reconhecido o vínculo, espera-se o recolhimento das contribuições previdenciárias das partes envoltas nesta querela trabalhista.
Todavia, requer-se seja excluída, quanto ao Reclamante, a incidência deste encargo as parcelas de natureza indenizatórias, sobretudo FGTS, salário-família, vale-transporte, abono de férias, seguro-desemprego, diárias de viagem (CLT, art. 457, § 2º) e férias indenizadas, essa última na ótica de entendimento da OJ nº. 195 SDI – I, do TST.
2.2.9. Indenização do Seguro-desemprego
A dispensa imotivada do Reclamante, destina ao mesmo a percepção dos valores pertinentes ao seguro-desemprego. (CF, art. 7º, inc. II c/c Lei 7.998/90, art. 3º, caput), as quais calculados sobre a média dos três (3) meses de trabalho. (Dec-Lei nº. 2.284/86, art. 28, § 1º c/c Lei nº. 7.998/90, art. 5º, § 1º)
Nesse diapasão, pede-se que a Reclamada seja compelida entregar as guias de seguro-desemprego na audiência inaugural, sob pena de pagamento de indenização substitutiva. (Súmula 389, item I, do TST)
2.2.10. Anotação e baixa da CTPS
Pede-se, por outro norte, seja reconhecido o vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 (admissão) a 00 de outubro de 0000 (demissão), com as datas respectivas anotadas na CTPS, sendo a data de saída aquela correspondente término do prazo do aviso-prévio indenizado. (OJ nº. 82 SDI – I, do TST)
2.2.11. Indenização dos Vales-transporte
A Reclamada não fornecera, como devido, os vales-transportes. (Lei nº. 7.619/87 c/c Decreto nº. 95.247/87) É dizer, por todo o período laborado o Reclamante tivera que arcar com as despesas de locomoção.
Dessa feita, é devida a condenação da Reclamada ao pagamento de todas estas despesas com o transporte público de deslocamento (ida e volta), no valor integral da tarifa urbana de cada trecho (R$ 0,00), atualizado monetariamente, com a dedução de 6% (seis por cento) sobre o salário básico definido na sentença. (Decreto nº. 95.247/87, art. 12)
2.2.12. Atualização monetária
Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Reclamante pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disso, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, esses contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)
2.2.13. Honorários advocatícios
De mais a mais, haja vista que este processo é ajuizado após a entrada em vigor da Lei nº. 13.467/17 (Reforma Trabalhista), imperiosa a imposição de honorários advocatícios sucumbenciais, sobremodo à luz do que dispõe o art. 791-A, da CLT, bem assim em obediência ao princípio da causalidade.
Com esse enfoque, urge transcrever os seguintes arestos:
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS AJUIZADOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17.
Os honorários advocatícios sucumbenciais não incidiam nos processos trabalhistas, consoante a legislação e jurisprudência consolidada no TST (Súmulas nº 219 e 329), vigentes à época da propositura da ação. Somente com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, passaram a ser devidos honorários advocatícios em face da sucumbência nos processos de natureza trabalhista (art. 791-A). Todavia, considerando a natureza híbrida do honorários advocatícios sucumbenciais (instituto de direito material e processual. aplicação da teoria de Chiovenda) e considerando que referidos honorários, não existiam no processo de natureza trabalhista e como forma de se evitar a decisão surpresa, para a parte que ajuizou a ação ou a contestou antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, tem-se que somente para os processos trabalhistas ajuizados após a vigência da Lei nº 13.467/17 é que devem ser fixados honorários advocatícios. Neste sentido o Enunciado nº 98 aprovado pela ANAMATRA: "HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, haja vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação". (TRT 3ª R.; RO 0010988-32.2016.5.03.0157; Rel. Des. Antonio Carlos Rodrigues Filho; DJEMG 27/07/2018)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ATRIBUIÇÃO. REQUISITOS.
Evidenciado o aproveitamento do trabalho do empregado, pelo tomador dos serviços, ele responde subsidiariamente pelos créditos reconhecidos em seu favor. Incidência da Súmula nº 331 do TST. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. LEI Nº 13.467/2017. O regramento do art. 791-A da CLT, acrescido pela Lei nº 13.467/2017, somente incide nos processos ajuizados após o início da sua vigência. Aplicação do brocardo tempus regit actum, realizador da segurança jurídica inclusive em sede processual. Recuso conhecido e provido. (TRT 10ª R.; RO 0000947-42.2017.5.10.0103; Segunda Turma; Rel. Des. João Amílcar Silva e Souza Pavan; DEJTDF 30/07/2018; Pág. 531)
2.2.14. Multa do art. 477, § 8°, da CLT
Falece qualquer entendimento contrário ao descabimento da aplicação da multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT, mesmo que decorrente do reconhecimento de vínculo de emprego em juízo.
Em verdade, urge asseverar que, ao reconhecer-se o vínculo empregatício em juízo, a sentença, declaratória, tão somente revela uma situação fática pré-existente. Sentença declaratória, pois; não constitutiva, ao revés.
Ademais, vê-se, com nitidez, que a regra em comento afasta a incisão da multa, por exceção, caso o empregado der causa à mora. Não é caso, obviamente.
É altamente ilustrativo colacionar os seguintes arestos:
PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Nos termos dos arts. 765 da CLT e 370 do CPC, incumbe ao juiz a direção do processo, devendo afastar as provas que se revelem inócuas, inúteis, irrelevantes ou desnecessárias, sem que isso configure, necessariamente, afronta aos princípios do devido processo legal, do amplo direito de defesa e do contraditório. No caso, não se evidencia o alegado cerceamento de defesa suscitado pelo reclamante, porque o desconhecimento dos fatos pelo preposto das reclamadas importa em aplicação da confissão ficta e presunção de veracidade da alegação contida na inicial. PREPOSTO. DESCONHECIMENTO DOS FATOS. APLICAÇÃO DA CONFISSÃO FICTA. VÍNCULO DE EMPREGO E JORNADA DE TRABALHO. O desconhecimento dos fatos pelo preposto das reclamadas caracteriza confissão ficta e presunção de veracidade da alegação contida na inicial. MULTA DO ART. 477. RECONHECIMENTO JUDICIAL DE VÍNCULO DE EMPREGO. APLICAÇÃO DO VERBETE 61/2017 DESTE REGIONAL. A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, é devida quando inobservados os prazos fixados em seu § 6º, incluindo as hipóteses de reconhecimento judicial do vínculo de emprego, da rescisão indireta do contrato, da conversão da dispensa por justa causa em rescisão imotivada do contrato e da simulação, pelo empregador, capaz de obstar, no todo ou em parte, o recebimento das parcelas asseguradas em Lei ao empregado (VERBETE 61/2017). (TRT 10ª R.; ROPS 0001772-14.2016.5.10.0105; Segunda Turma; Relª Desª Elke Doris Just; Julg. 11/07/2018; DEJTDF 23/07/2018; Pág. 1746)
2.2.15. Dano moral
De mais a mais, necessário se faz, além disso, condenar a Reclamada em danos morais, agora motivada pela falta de anotação da CTPS e, ainda, o não pagamento das verbas rescisórias.
A ausência desse registro traz inconteste prejuízo. Nesse passo, trata-se de dano moral in re ipsa. A contratação, dolosa, de obreiro, sem a anotação da CTPS, traz à lume esse dano. Afinal de contas, seus direitos, por isso, são sonegados, sobremaneira o regular depósito do FGTS e recolhimento de parcelas previdenciárias.
Não é preciso se alongar para descrever que esse proceder demonstrar, máxime, sua capacidade de pagamento. Desse modo, há indisfarçável reflexo na sobrevivência adequada em sociedade, eis que o consumo, via de regra, apega-se à aptidão financeira. Afeta, sim, a inclusão social.
Nesse compasso, ofendeu, sem dúvida, o direito da personalidade do Reclamante; sua honra, sua dignidade como pessoa.
Significativo o magistério de Jouberto Quadros e Jorge Neto. Em suas palavras:
Será que a ausência do registro na CTPS do trabalhador pode implicar dano moral para o empregador?
É inegável que o trabalhador é prejudicado pela ausência de um contrato de trabalho na sua CTPS.
A anotação representa a efetiva participação do trabalhador no mercado formal de trabalho, além da indicação das suas qualidades de profissional e da vinculação a um determinado ofício ou atividade econômica, como também da sua participação em várias áreas da vida social e jurídica, tais como: abertura de conta bancária; obtenção de crédito junto à instituição financeira e no comércio em geral; participação junto ao FGTS e à Seguridade Social etc. Por tais motivos, o empregado tem direito à percepção de uma indenização a título de danos morais. (JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho [livro eletrônico]. 8ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015. Epub. ISBN 978-85-224-9392-0)
A jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA CTPS.
A ausência de assinatura da CTPS do reclamante pela empregadora assegura-lhe o direito à indenização por danos morais. Recurso provido, no ponto. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços repousa no risco empresarial objetivo da terceirização, nos deveres de cuidado na opção pela prestadora dos serviços e zelo quanto à correta execução do contrato, bem como em razão do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador, circunstâncias estas que, não observadas pela empresa tomadora, resultaram em prejuízos ao trabalhador. Recurso não provido. (TRT 4ª R.; RO 0021611-61.2016.5.04.0341; Primeira Turma; Relª Desª Rosane Serafini Casa Nova; DEJTRS 16/07/2018; Pág. 351)
DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO VINCULO DE EMPREGO NA CTPS. POSSIBILIDADE.
A conduta do empregador ao sonegar direitos básicos de grande repercussão na vida do empregado como a assinatura de sua CTPS demonstrou intolerável indiferença com as consequências daí advindas, impingindo sofrimento íntimo ao trabalhador, passível, portanto, de indenização por dano moral. Recurso Provido. 1. (TRT 17ª R.; Rec. 0000751-74.2017.5.17.0007; Primeira Turma; Rel. Des. Cláudio Armando Couce de Menezes; DOES 16/05/2018; Pág. 547)
Desse modo, inescusável que se mostra o dever de indenizar, ora estimado no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
3 – P E D I D O S e requerimentos
CLT, art. 840 § 1º c/c CPC, art. 319, incs. IV e VI
3.1. PEDIDOS
Do exposto, é a presente para pedir, à luz dos fundamentos estipulados no item 2 desta petição, a Vossa Excelência que se digne de:
( a ) Declarar nulo de pleno direito o contrato celebrado entre as partes, o qual dormita com esta peça vestibular, uma vez que referido trato contratual configura propósito de desvirtuar e fraudar as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, com o reconhecimento do vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 até 00 de setembro de 0000; (CLT, art. 9º)
( b ) que a Reclamada seja condenada a proceder ao registro do pacto trabalhista na CTPS, com a imposição de anotação dessa após o prazo de 5(cinco) dias do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 100,00. Supletivamente, que essa providência seja adotada pela Secretaria desta Vara. (CLT, art. 39, § 2º) Deverá ser anotada a função de vendedor externo. Ademais, pede-se que a mesma seja condenada a pagar as seguintes verbas trabalhistas e rescisórias:
(1) saldo de salário, apurado na forma do art. 487, § 3º, da CLT – R$ 0.000,00;
(2) aviso prévio indenizado, levando-se em conta o adicional de horas extras – R$ 0.000,00;
( 3 ) décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo – R$ 0.000,00;
( 4 ) férias dobradas, referente aos anos de 0000 e 1111, acrescidas do terço constitucional – R$ 0.000,00;
( 5 ) férias simples, referente aos anos de 2222 e 3333, acrescidas do terço constitucional – R$ 0.000,00;
( 6 ) férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional – R$ 0.000,00;
( 7 ) pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40%, com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório – R$ 0.000,00;
( 8 ) indenização do seguro-desemprego, equivalente a 00 remunerações mensais – R$ 0.000,00;
( 9 ) contribuição previdenciária de todo o vínculo, incidente sobre as verbas remuneratórias – R$ 0.000,00;
( 10 ) indenização dos vales-transportes, correspondente ao pagamento de todas as despesas apuradas com o transporte público de deslocamento do Reclamante – R$ 0.000,00;
( 11 ) adicional de horas extras, calculadas sobre o valor-hora das comissões percebidas ao mês, com os seus reflexos – R$ 0.000,00;
( 12 ) descanso semanal remunerado, pelo todo o período do vínculo – R$ 0.000,00;
( 13 ) anotação e baixa da CTPS, tendo como data de admissão em de 00 de março de 0000 e baixa 00 de outubro de 0000, esta correspondente ao término do prazo do aviso-prévio indenizado; (inestimável)
( 14 ) atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39); (inestimável)
( 15 ) multa do artigo 477, § 8º – R$ 0.000,00;
( 16 ) Indenização por dano moral, estimado em R$ 5.000,00;
( 17 ) também condená-la ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, esses no percentual incidente sobre o valor da condenação (CLT, art. 791-A, caput) – R$ 00.000,00.
3.2. REQUERIMENTOS
Almeja-se, mais, que Vossa Excelência adote as seguintes providências:
a) Seja a Reclamada notificada para comparecer à audiência inaugural e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática estipulada nessa inaugural;
b) deferir o pedido dos benefícios da Justiça Gratuita;
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.
Por fim, o patrono da Reclamante, sob a égide do art. 830 da CLT c/c art. 425, inc. IV, do CPC, declara como autênticos todos os documentos imersos com esta inaugural, destacando, mais, que a presente peça processual é acompanhada de duas (2) vias de igual teor e forma.
Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00 (.x.x.x.), consoante a diretriz fixada no art. 292, caput e inc. VI, um e outro do CPC c/c art. 3º, inc. IV, da Resolução 39 do TST. Assim, corresponde ao valor da soma dos pedidos estatuídos nos itens 1 até 17, esse último feito por estimativa.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de setembro de 0000.
