[MODELO] RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – Benefícios da justiça gratuita e adicional de insalubridade
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Procedimento Sumaríssimo
BELTRANO DE TAL, solteiro, torneiro mecânico, residente e domiciliado na Av. Xista, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/PP, com endereço eletrônico beltrano@beltrano.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado – , causídico esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. art. 287, caput, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob o Rito Sumaríssimo, para, com supedâneo nos arts. 192, 852-A c/c 840, § 1º., da CLT, ajuizar a apresente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA,
contra XISTA REPAROS SOLDAS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua K, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 66555-4440, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 77.888.999/0001-55, endereço eletrônico desconhecido, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CLT, art. 790, § 4º, da CLT)
O Reclamante, máxime alicerçado nos documentos ora carreados, comprova sua insuficiência financeira.
Encontra-se, neste momento, desempregado, o que se evidencia de sua CTPS, termo de rescisão contratual, guia de seguro-desemprego e declaração de imposto de renda. (docs. 01/04)
Diante disso, abrigado no que rege o § 4º, do art. 790, da CLT, requer o benefício da justiça gratuita. Ressalva, ainda, para isso, que seu patrono detém essa prerrogativa, a qual se encontra inserta no instrumento procuratório acostado. (CPC, art. 99, § 4º c/c 105, in fine).
1 – SUCINTAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
CLT, art. 840, § 1º c/c art. 319, inc. III, do CPC
O Reclamante foi admitido pela Reclamada no dia 00 de março de 2222, na qualidade de torneiro mecânico. (doc. 01)
O préstimo laboral exercido pela Reclamante era, diariamente, de realizar a retirada de ferrugem em grades de ferro. Para realizar esse mister o mesmo se utilizava de uma Mini Esmerilhadeira Angular 4.1/2 Pol Industria. Referida promove ruídos estridulosos, muito além da tolerância.
Insta salientar que não fora disponibilizado àquele, em nenhum momento, qualquer EPIs. No mínimo seria de total pertinência a utilização de protetores auriculares.
Em face desse irregular formato de trabalho, sem a proteção devida, o Reclamante passou a registrar ocorrências de distúrbios do sono e quadro depressivo. Inclusive, ensejou a diversas consultas médicas para amenizar os sintomas. (doc. 02/05). Além disso, iniciou tratamento com remédios para tratamento dessas doenças. (doc. 06/09)
Nesse passo, trabalhou em condições insalubres, porém sem receber o respectivo adicional.
Como forma de remuneração de seu labor, percebia salário normativo no valor de R$ 000,00 (.x.x.x.). Ademais, trabalhava de segunda-feira a sexta-feira, no horário das 13:00h às 18:00h, com 30 minutos destinados a intervalo para refeição.
No dia 00 de outubro de 0000, fora demitido sem justa causa. (doc. 10)
Nesse diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização do trabalho insalubre.
HOC IPSUM EST
2 – NO MÉRITO
Fundamentos jurídicos dos pedidos
CLT, art. 769 c/c CPC, art. 319, inc. III
2.1. Do adicional de insalubridade (CLT, art. 192 )
Durante todo o período contratual o Reclamante laborou em condições insalubres. Todavia, nada foi pago nesse sentido.
Nesse contexto, incidiu em colisão ao preceito contido na Legislação Obreira (CLT, art. 189 c/c art. 192). Do mesmo modo à Constituição Federal (CF, art. 7º, inc. XXIII)
A atividade desenvolvida exigia contato direto com máquina que produz ruído, extremamente elevado, muito além do limite de tolerância.
Não obstante haver trabalhado com a utilização de aparelho produtor de estridente ruído, esse não recebera qualquer EPIs específicos essa finalidade. Assim, infringiu-se previsão na Legislação Obreira. (CLT, art. 191, inc. II)
Com esse pensar, eis o magistério de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante:
“São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a gentes nocivos á saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189, CLT). “(JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho [livro eletrônico]. 8ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015. Epub. ISBN 978-85-224-9392-0)
Nesse compasso, o labor se enquadra na NR-15, anexo I, do MTE, ou seja, como de trabalho realizado enfrentando ruídos contínuos além da previsão ali fixada. O anexo I visa proteger os empregados, sobremaneira no qual exista trabalho acima do limite de tolerância, em ambientes nocivos à saúde do obreiro.
Com esse entendimento, é altamente ilustrativo exemplificar os reiterados julgados do Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DISPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO.
O recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015, de 2014, que alterou a redação do artigo 896 da CLT, acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o § 1º-A, que determina, em seu inciso I, que a parte indique o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. A SbDI-1 desta Corte, no acórdão prolatado no julgamento dos embargos declaratórios no Processo nº E-RR-1522- 62.2013.5. 15.0067, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, decisão em 16/3/2017), firmou entendimento no tocante à necessidade da transcrição do trecho dos embargos de declaração em que a parte, de forma inequívoca, provoca o Tribunal Regional a se manifestar sobre determinada matéria e, em consequência, do acórdão prolatado no julgamento dos aludidos embargos, para que seja satisfeita a exigência do requisito inscrito no inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT, quando se tratar de arguição de preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, para que se possa analisar sobre quais pontos o Tribunal Regional, supostamente, teria deixado de se manifestar. Esse requisito processual passou a ser explicitamente exigido, por meio da edição da Lei nº 13.467/17, que incluiu o item IV ao § 1º-A do artigo 896 da CLT, estabelecendo que é ônus da parte, sob pena de não conhecimento do recurso, transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. Agravo de instrumento desprovido. ACORDÃO TRANSCRITO NA ÍNTEGRA. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DISPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO. O recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015, de 2014, que alterou a redação do artigo 896 da CLT, acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o § 1º-A, que determina novas exigências de cunho formal para a interposição do recurso de revista, estatuindo que, sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I. indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. Na hipótese, a parte transcreveu a íntegra do acórdão em vez de indicar o trecho da decisão recorrida em que se encontram prequestionadas as matérias objeto de sua irresignação, como ordena o art. 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, de forma que a exigência processual contida no dispositivo em questão não foi satisfeita. Agravo de instrumento desprovido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A RÚIDOS ACIMA DO LIMITE DE TOLERÂNCIA. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. O Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, manteve a decisão do Juízo de origem em que se condenou a ré ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, visto que, de acordo com a prova pericial, o reclamante estava exposto a ruídos acima do limite de tolerância fixados na NR 15, Anexo I, da Portaria n. 3.214/1978, do Ministério do Trabalho. A Corte a quo consignou que o autor laborava em jornada de 8 horas diárias, divididas entre trabalho no escritório, por cerca de cinco horas, e uma hora e meia na balança e na moega, causando exposição a ruído acima do nível de tolerância diário, inexistindo nos autos outros elementos de convicção aptos a infirmar as conclusões periciais de que o obreiro permaneceu exposto a ruído contínuo e intermitente. Dessa forma, rever a conclusão do Tribunal de origem, acerca da exposição da reclamante a ruídos acima do limite de tolerância, demandaria o revolvimento da valoração de fatos e provas, procedimento não permitido nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (TST; AIRR 0001673-21.2013.5.02.0445; Segunda Turma; Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta; DEJT 09/11/2018; Pág. 1344)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/73 E ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NULIDADE DO JULGADO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. O TRIBUNAL A QUO NÃO SE FURTOU A ENTREGAR A TOTALIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL A QUE SE ENCONTRA CONSTITUCIONALMENTE AFETO. O COLEGIADO REGIONAL FORMOU A SUA CONVICÇÃO EM CONFORMIDADE COM FATOS, PROVAS E CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS, ALÉM DE INDICAR OS MOTIVOS DE SEU CONVENCIMENTO, OU SEJA, NÃO HÁ ERROR IN PROCEDENDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. NORMA COLETIVA. MOTORISTA DE TRANSPORTE COLETIVO.
1. Como regra, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando redução ou supressão do intervalo intrajornada, por se tratar de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública. 2. Todavia, em se tratando de motoristas e cobradores de ônibus, para as situações jurídicas ocorridas antes da Lei nº 12.619/2012, ainda é aplicável a Orientação Jurisprudencial nº 342, II, da SBDI-1 do TST, ficando autorizada a negociação coletiva do intervalo intrajornada desses trabalhadores, desde que observados certos requisitos. 3. Ocorre que, na hipótese, não restaram atendidos os requisitos exigidos jurisprudencialmente para a especial redução do intervalo intrajornada desses trabalhadores, tendo em vista que havia prorrogação da jornada de trabalho e não existia norma coletiva prevendo o fracionamento do intervalo. Logo, no caso, inválida a norma coletiva que reduziu o intervalo intrajornada, sendo devidas horas extraordinárias. Incide a Súmula nº 437, I, II e III, do TST. Agravo de instrumento desprovido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RUÍDO. FATOS E PROVAS. 1. O Tribunal Regional, com amparo no laudo pericial, concluiu que o reclamante exerceu atividade laboral em condições de insalubridade por exposição ao agente físico ruído, acima do limite de tolerância. Destacou que não havia o fornecimento de EPIs adequados. 2. Na forma como posto, somente mediante o revolvimento dos fatos e provas coligidos aos autos seria possível chegar-se à conclusão de que o reclamante não trabalhava em condições insalubres. A pretensão, contudo, esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. DOENÇA OCUPACIONAL. PERDA AUDITIVA BILATERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. Diante do cenário fático registrado pela Corte regional, que não pode ser revolvido nesta instância recursal extraordinária ante o óbice da Súmula nº 126 do TST, resultaram preenchidos os requisitos insertos nos arts. 186 e 927 do Código Civil para o reconhecimento da responsabilidade civil subjetiva do empregador, quais sejam o dano (perda auditiva bilateral), o nexo de causalidade entre labor e doença (a reclamante trabalhou sob elevados níveis de pressão sonora), o ato ilícito e a culpa do empregador (não fornecimento de EPI em condições adequadas). 2. Daí porque a responsabilização do empregador pela reparação do dano moral causado ao trabalhador decorre dos preceitos da responsabilidade civil, associados aos postulados constitucionais da preservação da dignidade humana, dos valores sociais do trabalho e da saúde e segurança do trabalhador, mediante garantia do meio ambiente de trabalho sadio. Agravo de instrumento desprovido. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. LUCROS CESSANTES. DOENÇA OCUPACIONAL. PERDA AUDITIVA BILATERAL. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO. 1. O art. 950, caput, do Código Civil de 2002 determina que, caso a lesão à saúde perpetrada pelo ofensor acarrete a incapacidade para o trabalho, faz jus o trabalhador à pensão mensal correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou ou da depreciação sofrida, até o final da convalescença. 2. O Tribunal de origem, lastreado no acervo probante dos autos, reconhece que a reclamante é portadora de doença ocupacional, causada pelo trabalho exercido em favor da reclamada. Também restou admitido pela Corte regional a culpa da reclamada que não fornecia os EPIs à reclamante, que estava submetida a elevados níveis de pressão sonora desde a admissão (1998), originados pelo funcionamento do motor dos ônibus que dirigia, os quais também não tinham eficiente proteção acústica para eliminar ou minimizar o ruído. 3. Portanto, ficou evidenciado nos autos que a reclamada foi responsável pela perda da capacidade auditiva da reclamante, o que lhe acarretou incapacidade bilateral, parcial e permanente para exposição a ruídos. 4. Como bem destacado na sentença, a acuidade auditiva é inquestionavelmente relevante para a condução de veículos, de modo que a reclamante certamente encontrará dificuldades na busca por melhores condições de trabalho e de remuneração no mercado de trabalho para a atividade de motorista que exerce, circunstância que enseja a condenação da reclamada ao pagamento de lucros cessantes decorrentes de doença ocupacional. Recurso de revista conhecido e provido. (TST; ARR 0065200-92.2009.5.02.0442; Sétima Turma; Rel. Des. Conv. Francisco Rossal de Araújo; DEJT 19/10/2018; Pág. 3287)
Com esse mesmo enfoque, é altamente ilustrativo transcrevermos outros arestos de Tribunais Regionais:
CONTROLE DE JORNADA POR EXCEÇÃO. INVALIDADE.
A atual doutrina e jurisprudência não tem reconhecido a modalidade de marcação de jornada "por exceção", mesmo que prevista em instrumento coletivo, por equiparar-se ao registro de entrada e saída automático (ou "britânico"), pré-fixado, vedado especialmente pelo artigo 74, § 2º, da CLT. Nesse sentido, a referida Portaria 373/2011/MTE deve ser aplicada à luz do ordenamento jurídico vigente; não à sua revelia. Em outras palavras, a faculdade de se criarem "meios alternativos para controle de jornada" não pode ser interpretada, sob qualquer viés, de modo a eximir o empregador com mais de 10 empregados do dever contido no artigo 74,§ 2º, da CLT, por imperativo. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE INSALUBRE. RUÍDO. PERÍODO EM QUE NÃO HOUVE A ENTREGA DE EPIS. DEVIDO. Nos termos da Súmula nº 80 do C.TST, "a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional. " Restou comprovado que o reclamante laborava exposto a ruídos em período em que não houve a substituição dos EPI’s dentro do prazo de validade estabelecido pelo fabricante, deve ser mantido o deferimento adicional de insalubridade limitado ao referido período. RELATÓRIO. (TRT 6ª R.; RO 0000817-55.2014.5.06.0172; Quarta Turma; Relª Desª Gisane Barbosa de Araújo; DOEPE 13/12/2018)
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O JUÍZO NÃO ESTÁ ADSTRITO À CONCLUSÃO PERICIAL, POR FORÇA DO QUE DISPÕE O ART. 479 DO CPC.
Havendo a existência de elementos suficientes nos autos, é possível afastar a conclusão do perito nomeado nos autos. Inviabilidade de se acumular a percepção de adicionais de insalubridade com periculosidade, conforme Súmula nº 76 deste Regional. Como se sabe, o Anexo nº 1 da NR-15 traz uma tabela de limites de tolerância para ruído contínuo ou intermitente, sendo o mínimo de 85 dB(A). Contudo, o fornecimento de protetor auricular ocorreu tão somente em duas oportunidades ao longo do contrato de trabalho. A vida útil de tal equipamento, CA 19578, designando o protetor auricular de silicone tipo plugue, não abrange integralmente o lapso temporal entre o fornecimento do primeiro protetor auricular até o fornecimento do segundo, estando o trabalhador desprotegido dos riscos inerentes à sua função. Tomando o parâmetro de três meses como vida útil do equipamento em destaque, o autor esteve exposto a ruídos superiores ao permitido a partir de 03/06/2015 (três meses após o início do contrato de trabalho) até 21/10/2015. Faz jus o autor ao adicional de insalubridade, em grau médio, no período destacado. Recurso parcialmente provido. (TRT 4ª R.; RO 0020161-28.2017.5.04.0251; Terceira Turma; Rel. Des. Alexandre Corrêa da Cruz; DEJTRS 23/11/2018; Pág. 359)
2.2. Reflexos do adicional de insalubridade
Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante laborou, em verdade, em ambiente insalubre (CLT, art. 189)
É consabido que o adicional de insalubridade, por ser de natureza salarial, deve incidir nas demais verbas trabalhistas. É o que se destaca, a propósito, do verbete contido na Súmula 139 do Egrégio TST.
Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever as lições de José Aparecido dos Santos:
“Atualmente predomina maciçamente o entendimento de que, enquanto seja recebido, o adicional de insalubridade integra o salário do empregado para todos os efeitos legais. “(SANTOS, José Aparecido dos. Curso de cálculos de liquidação trabalhista. 2ª Ed. Curitiba: Juruá, Juruá, 2011, p. 223)
Nesse compasso, a Reclamada deve ser condenada a pagar as diferenças correspondentes ao adicional de insalubridade, no grau máximo, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, depósitos do FGTS e 13º salário.
2.3. Base de cálculo
Verdade que atualmente reside certa consonância acerca da base de cálculo para incidência no adicional de insalubridade. Todavia, os julgados ressaltam que base de cálculo, ora utilizando-se do salário mínimo, poderá ser alterada por nova Lei ou norma coletiva acerca do tema.
Nesse sentido:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.
Embora a Súmula Vinculante nº 4 do STF proíba adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional, ressaltou a impossibilidade de utilização, pelo Poder Judiciário, de uma forma de cálculo diversa, até que outra norma legal venha a dispor sobre a matéria. Por isso, o adicional de insalubridade continua a ser calculado com base no salário mínimo. Entendimento predominante nesta JT. (TRT 3ª R.; RO 0010677-81.2017.5.03.0100; Rel. Des. Ricardo Marcelo Silva; DJEMG 18/12/2018)
Com esse enfoque, requer-se a condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade, incidente sobre o salário normativo pago à Reclamante. (doc. 03) Subsidiariamente, pede a condenação com incidência sobre o salário mínimo vigente, ou, outro que Lei futura venha a alterar.
Ademais, pede a condenação ao pagamento das diferenças de salário não recolhidas, com reflexos em:
2.3.1. Diferença de aviso prévio indenizado
Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)
Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.
2.3.2. Diferença de Décimo terceiro salário
Uma vez que o Reclamante foi demitido sem justa causa, faz jus às diferenças não recolhidas de décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).
Deverá ser tomado como base de cálculo o acréscimo da integração do adicional de insalubridade, devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)
2.3.3. Férias
Impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a média de receitas de cobrança do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), essas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)
2.3.4. Diferença no depósito do FGTS
Do quadro fático delimitado, verifica-se que o Reclamante fora demitido, sem justa causa. Nesse diapasão, o mesmo faz jus o pagamento das diferenças do FGTS do período trabalhado, com o acréscimo da multa de 40% (quarenta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)
Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja vista que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência (TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).
O caso em análise é daqueles nos quais a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Desse modo, pede a condenação da Reclamada a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.
2.3.5. Atualização monetária
Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Reclamante pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST). Empós disso, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)
2.3.8. Multa do art. 477, § 8°, da CLT
Consistia obrigação de a Reclamada efetuar o pagamento das verbas rescisórias levando em conta os valores acima debatidos. Inexistia qualquer divergência jurídica acerca do tema em enfoque no âmago dessa.
Com efeito, constatou-se que o adicional de insalubridade, e seus reflexos, não foram considerados para efeitos rescisórios.
Dessarte, ao apurar valores da rescisão com base em parâmetro flagrantemente inferior, conclui-se que o pagamento incompleto importa em inobservância ao prazo previsto no § 6º, do art. 477. Implica, por conseguinte, no pagamento da multa prevista no § 8º, do mesmo dispositivo consolidado.
É altamente ilustrativo colacionar o seguinte aresto:
DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO.
Em face das provas carreadas aos autos, restou provada a ocorrência do desvio de função, devendo a reclamada pagar a diferença salarial e seus reflexos. VERBAS RESCISÓRIAS INCONTROVERSAS. MULTA DOS ARTS. 467 e 477 DA CLT. É obrigação do empregador efetuar o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal e das verbas incontroversas na primeira audiência, sob pena de pagá-las acrescidas das multas respectivas. Recurso ordinário que se nega provimento. (TRT 13ª R.; RO 0000077-22.2017.5.13.0003; Primeira Turma; Rel. Des. Humberto Halison Barbosa de Carvalho e Silva; DEJTPB 11/01/2019; Pág. 19)
3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS NECESSÁRIAS
3.1. Adicional de insalubridade
3.1.1. Pedidos
Urge que façamos considerações processuais, nomeadamente voltadas ao importe destinado aos pedidos formulados. Relevam-se como necessários, máxime por desvelo, procurando-se evitar quaisquer embaraços ao recebimento desta exordial.
3.1.1.1. Pedido certo
Cediço que o pedido, quanto à certeza, refere-se à sua postulação expressa; em contraste a pleito implícito.
Defendendo essa enseada, verbera Leonardo Tibo Barbosa Lima que:
O pedido é certo é o que é expresso, isto é, está explícito na petição inicial. (Lima, Leonardo Tibo Barbosa. Lições de direito processual do trabalho: … 4ª Ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 211)
Nesse passo, há certeza no pleito, sobremaneira quando se revela, expressamente, o pedido de pagamento, apenas, do adicional de insalubridade. Excetua-se, a multa decorrente do § 8º, do art. 477, da CLT.
Na espécie, tocante à determinação do pedido, é inafastável que o seja de modo genérico.
Decerto que a legislação obreira, por seu § 1º, do art. 840, exige que o pedido, além de certo, seja, tal-qualmente, determinado.
Porém, à hipótese aqui tratada, na qual se postula condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, inexorável que o seja de modo genérico, por exceção.
Não é possível, de pronto, com a inaugural, quantificar e qualificar o grau de insalubridade. Obviamente dependerá de futura perícia.
Desse modo, como afirmado, acomoda-se à ressalva prevista no art. 324, § 1º, inc. II, do Estatuto de Ritos.
Perlustrando esse caminho, Manuel Antônio Teixeira Filho assevera:
Se, ao ajuizar a petição inicial, o autor não puder indicar, desde logo, as consequências legais do ato praticado pelo réu, será suficiente que pleiteie a condenação deste ao ressarcimento dos danos, cujo montante será apurado oportunamente. (ibidem, inciso II).
( … )
A faculdade relativa à formulação de pedidos genéricos é, sem dúvida, conciliável com o processo do trabalho, conquanto não tenha, aqui, larga aplicação.
( … )
A maior incidência de pedidos genéricos, nas iniciais trabalhistas, tem como fundamento o inciso II, do art. 324, do CPC, pois nem sempre é possível ao trabalhador determinar, de plano, a quantidade de horas extras prestadas, de adicional noturno, o montante de comissões retidas e o mais. Aqui, justamente por isso, o pedido é apresentado de maneira ilíquida. (Teixeira Filho, Manoel Antônio. O processo do trabalho e a reforma trabalhista: as … — São Paulo: LTr, 2017, p. 124)
É assemelhado o entendimento de José Cairo Jr:
Quanto aos pedidos genéricos, mas determináveis, pode-se citar o seguinte exemplo muito comum no processo do trabalho: se o empregado trabalha em um meio ambiente insalubre, o pedido de adicional de insalubridade pode deixar de apontar o percentual respectivo (10%, 20% ou 40%), pois somente após a realização da perícia é possível identificar o grau de insalubridade, se mínimo, médio ou máximo. Assim, a sentença definirá o percentual do adicional de insalubridade, em caso de procedência do pedido, ou remeterá esse procedimento para a fase de liquidação.
Pode acontecer, de igual forma, de o empregado trabalhar em jornada extraordinária e registrar o seu horário em cartões de ponto. A ausência do pagamento dessa verba fundamenta o pedido genérico, mas determinável, de horas extras. Entretanto, a sua quantidade e o seu valor respectivo só serão conhecidos quando a empresa for acionada e juntar aos autos os mencionados controles de frequência. (Cairo Jr., José. Curso de direito processual do trabalho. 9ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 399-400)
3.1.1.3. Valor do pedido (quantificação)
A imprecisão do pedido resvala, igualmente, na quantificação desse. Por isso, também inviável precisá-lo, de pronto.
Não diverge disso Mauro Schiavi:
A lei não exige que o pedido esteja devidamente liquidado, com a apresentação de cálculos detalhados, mas que indique o valor.
De nossa parte, não há necessidade de apresentação de cálculos detalhados, mas que o valor seja justificado, ainda que por estimativa. Isso se justifica, pois o empregado, dificilmente, tem documentos para cálculo de horas extras, diferenças salariais, etc. Além disso, muito cálculos demandam análise da documentação a ser apresentada pela própria demandada. (Schiavi, Mauro. A reforma trabalhista e o processo do trabalho: aspectos … — São Paulo: LTr, 2017, p. 94)
3.2. Valor da causa
Não existem elementos, de início, que possam traduzir o valor, mesmo aproximado, do benefício econômico do Reclamante. Ressalva-se, tão somente, a multa decorrente do § 8º, do art. 477, da CLT.
Assim, quanto aos demais pedidos, imperioso que esse valor seja revelado, apenas, por estimativa, nos moldes do reza o caput, art. 291, do CPC.
No ponto, é conveniente a lembrança de Juliana Cordeiro de Faria:
Somente quando não for possível aferir se o proveito econômico direto a ser obtido pela parte com o acolhimento da pretensão, a partir dos elementos objetivos já conhecidos e indicados na petição inicial ou reconvenção, é que se autoriza a estimativa do seu valor.
Existem, igualmente, causas que, por sua natureza, não têm conteúdo econômico imediatamente aferível, hipótese em que o valor da causa deverá ser certo, mas será indicado por estimativa da própria parte. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al] Coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil [livro eletrônico]. 3ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6939-5)
Dessa feita, o valor, atribuído à causa, é feito por estimativa, apontando, por isso, ao rito sumaríssimo.
4 – P E D I D O S e requerimentos
CLT, art. 840 § 1º c/c CPC, art. 319, incs. IV e VI
3.1. PEDIDOS
Do exposto, é a presente para pedir, à luz dos fundamentos estipulados no item 2 desta petição, a Vossa Excelência que se digne de:
( a ) que a Reclamada seja condenada a pagar as diferenças salariais em decorrência do não pagamento de adicional de insalubridade:
( i ) tendo como base de cálculo o salário normativo; subsidiariamente, o salário mínimo legal, com reflexos em:
( 1 ) nas diferenças de salários não pagos durante toda a vigência do contrato: [ inestimável ];
( 2 ) diferenças aviso prévio indenizado, levando-se em conta a diferença do adicional de insalubridade não recolhido: [ inestimável ];
( 3 ) diferenças de décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo: [ inestimável ];
( 4 ) diferenças de férias simples, referente aos anos de 2222 e 3333, acrescidas do terço constitucional: [ inestimável ];
( 5 ) diferenças de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional: [ inestimável ];
( 6 ) pagamento das diferenças dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40%, com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório: [ inestimável ] ;
( 7 ) atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39): [ inestimável ];
( 8 ) multa prevista no art. 477, §8º, da CLT – R$ 000,00
( 9 ) honorários advocatícios, arbitrados sobre o proveito econômico, além de despesas processuais (CLT, art. 791-A).
3.2. REQUERIMENTOS
Almeja-se, mais, que Vossa Excelência adote as seguintes providências:
a) Seja a Reclamada notificada para comparecer à audiência inaugural e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática estipulada nessa inaugural;
b) deferir o pedido dos benefícios da gratuidade da justiça.
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.
Por fim, o patrono da Reclamante, sob a égide do art. 830 da CLT c/c art. 425, inc. IV, do CPC, declara como autênticos todos os documentos imersos com esta inaugural, destacando, mais, que a presente peça processual é acompanhada de duas (2) vias de igual teor e forma.
Dá-se à causa, por estimativa, o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x ), consoante a diretriz fixada no art. 292, caput e inc. VI, um e outro do CPC c/c art. 3º, inc. IV, da Resolução 39 do TST. Assim, corresponde ao valor da multa do § 8º, do art. 477, da CLT, somado à estimativa do montante versado a título de adicional de insalubridade, com seus reflexos.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de outubro de 0000.
