[MODELO] Purgação da Mora – Tempestividade e Gratuidade da Justiça

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação de Busca e Apreensão

Proc. nº. 445566-77.2017.10.09.0001

Autor: Banco Zeta S/A

Réu: Joaquim das Quantas

JOAQUIM DAS QUANTAS, comerciário, solteiro, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 0000 – Centro – Cidade (PP), inscrito no CPF (MF) nº. 444.555.666-77, vem, por intermédio de seu patrono — instrumento procuratório acostado —, com o devido respeito a Vossa Excelência, para, com supedâneo no art. 3º, § 2º, do Decreto-Lei nº. 911/69 (Lei de Alienação Fiduciária), requerer A PURGAÇÃO DA MORA, nos moldes do que abaixo se evidencia.

( i ) TEMPESTIVIDADE

Como se observa do teor da contrafé do mandado de busca e apreensão (doc. 01), o veículo, alvo da constrição judicial, fora apreendido na data de 00/11/2222. Todavia, colhe-se referido mandado fora acostado no dia 33/22/5555, nove dias após a apreensão (fls. 17).

Por isso, necessário se faz relevar algumas considerações no tocante ao termo inicial do prazo para se purgar a mora.

O § 1º do art. 3º da Lei de Alienação Fiduciária reza que o interregno de cinco dias se inicia com a “execução da liminar”. Contudo, certo que doutrina e jurisprudência são firmes em tomar como marco inicial a juntada do mandado, à luz da regra do art. 231, II, do Código de Ritos.

Vilson Rodrigues Alves, em linhas lúcidas, dispara, com precisão cirúrgica, verbo ad verbum:

“O prazo, à ‘emendatio morae‘, conta-se não da ‘execução da liminar’, mas de acordo com as regras jurídicas do art. 241 do Código de Processo Civil. [ art 231 do Código de Processo Civil de 2015 ]

(…)

‘Mutatis mutandis‘, se ‘executada a liminar’, mas não citado o devedor fiduciante, não se poderá aludir ao quinquídio dela contado como o período de tempo preclusivo à emenda da mora.

A ‘emendatio morae‘ é um dos mecanismos de exercício do direito de defesa que cumpre seja assegurado em sua exercitabilidade em igualdade de circunstâncias em relação ao denominado ‘direito de ação’.

(…)

Em princípio, pois, só cabe aludir-se a emenda da mora se ela for possível nesse quinquídio, que se conta a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento, ou do mandado inclusive, do último, se havendo litisconsórcio mais de um foi expedido -, da carta de ordem, precatória ou rogatória, ou do primeiro dia útil após o término da dilação assinada pelo juiz, se a citação foi por edital. ” (ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação Fiduciária. 2ª Ed. Leme: BH Editora, 2012, pp. 395/396).

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PROCEDIMENTO. ART. 3º DO DECRETO-LEI Nº 911/1969, COM ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELAS LEIS Nº 10.931/2004 E Nº 13.043/2014. CITAÇÃO NA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DEPENDE DA EXECUÇÃO DA LIMINAR. NECESSIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA PENDENTE SOB PENA DA PROPRIEDADE E POSSE PLENA SE CONSOLIDAREM NO PATRIMÔNIO DO CREDOR FIDUCIÁRIO. CONTA-SE O PRAZO DE RESPOSTA DO DEVEDOR A PARTIR DA EXECUÇÃO DA LIMINAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A citação na ação de busca e apreensão depende da execução da liminar, após a qual, não paga integralmente a dívida pendente, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário. Observância do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/1969, com alterações das Leis nº 10.931/2004 e 13.043/2014. 2. Sobre o pagamento da dívida integral, o STJ, em sede de Recurso Especial repetitivo, fixou o entendimento segundo o qual: Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida – entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária (RESP 1418593/MS, DJe 27/05/2014). 3. Especialmente sobre a contagem do prazo para contestação, já se manifestou esta E. Segunda Câmara Cível no sentido de que: A contagem do prazo para apresentação de resposta, nos casos de busca e apreensão decorrentes de contrato com garantia fiduciária, possui norma específica no Decreto-Lei nº 911/69, não se regendo, portanto, pela disposição geral contida no art. 241 do Código de Processo Civil que, dentre outros, prevê a juntada do mandado cumprido como marco inicial da contagem (Apelação nº 12070064675, publicado no Diário de Justiça de 28/02/2011). 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0002415-08.2016.8.08.0030; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 31/01/2017; DJES 15/02/2017)

Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir a tempestividade da pretensão.

( ii ) BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA GRATUITA (CPC, art. 98, caput)

A parte Requerida não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.

Destarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( iii ) VALORES RELATIVOS À PURGAÇÃO DA MORA

Prima facie, é necessário gizar discordância quanto aos cálculos, carreados com a inicial.

( a ) custas processuais e honorários advocatícios

Mesmo não acolhido o pleito dos benefícios da gratuidade da justiça, ainda assim é impertinente a cobrança de verba honorária advocatícia e custas processuais.

Com esse foco, condiciona a Lei de Alienação Fiduciária que:

Art. 3º – O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.

( . . . )

§ 2º – No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.

(destacamos)

Seguramente essa lei insta ao devedor pagar a “dívida pendente” (tão só). Desse modo, não convém trazer à tona interpretação extensiva, seja face à Legislação Substantiva Civil (CC, art. 423) ou do Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 6º).

A jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

Cédula de crédito bancário com garantia da alienação fiduciária. Permanência do bem na Comarca até o decurso do prazo para a purgação da mora. Impossibilidade. Previsão não encontrada no Decreto-Lei n. 911, de 1º.10.1969. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da casa. Prazo para a purgação da mora e para a resposta que é contado da juntada aos autos do mandado cumprido. Artigo 231, inciso II, do código de processo civil de 2015. Purga da mora que compreende as parcelas vencidas e vincendas, sem o acréscimo das custas processuais e dos honorários advocatícios. Recurso parcialmente provido. (TJSC; AI 4010974-29.2016.8.24.0000; Caçador; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; DJSC 22/02/2017; Pag. 135)

( b ) despesas extrajudiciais de cobrança

A planilha de cálculo apresenta “despesas extrajudiciais de cobrança”. Isso, igualmente, encontra-se expresso na cláusula 29 do contrato (fls. 11/16). A toda evidência, impõe-se esse pagamento ao mutuário.

No particular, portanto, é forço concluir que a situação traz desvantagem ao consumidor, senão vejamos:

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

( . . . )

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CLÁSULA CONTRATUAL. DESPESAS DE COBRANÇA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXTRAJUDICIAIS. NULIDADE E ILEGALIDADE.

Nos contratos submetidos à sistemática do Código de Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor. A condenação ao pagamento de custas e despesas processuais e a fixação do valor dos honorários de sucumbência competem ao Juiz da causa, sendo ilegal sua estipulação contratual. (TJMG; APCV 1.0382.14.000804-8/001; Rel. Des. Veiga de Oliveira; Julg. 20/09/2016; DJEMG 30/09/2016)

Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, como descabida essa cobrança.

( iv ) DA POSSIBILIDADE DA PURGAÇÃO DA MORA

Do débito o Réu pagou um total de R$ 00.000,00 (.x.x.x.x ). Correspondente a vinte e sete parcelas, de um total de trinta e seis previstas. (docs. 02/28)

Desse modo, pagou aproximadamente 74% (setenta e quatro por cento) do empréstimo. O memorial de débito, carreado pela Autora, igualmente estampa esse resultado.

Nesse passo, é inconteste que o Réu quitou substancialmente a totalidade do empréstimo. Por isso, rescindir o contrato é afrontar disposições do Código Civil, máxime à teoria do inadimplemento substancial.

E disso não discorda Cristiano Chaves e Nélson Rosenvald, quando revelam, apoiados no magistério de Clóvis do Couto e Silva, ipsis litteris:

“Refere-se CLÓVIS DO COUTO E SILVA à substancial performance, ou seja, um adimplemento tão próximo ao resultado final que, tendo em vista a conduta das partes, se exclui o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização. Aqui percebemos, com todas as luzes, como a relação obrigacional é complexa, sendo informada não exclusivamente pela autonomia privada, mas pelos influxos da boa-fé como parâmetro limitador do direito estrito. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nélson. Curso de Direito Civil. 2ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2012, vol. 4, p. 555)

Dessa maneira, infere-se, com tranquilidade, o interesse do devedor em continuar com na relação contratual. Não há dúvida, portanto, que a Lei de Alienação Fiduciária (LAF, art. 3º) deve ceder à norma geral. No caso, essa prima, até mesmo, ao aspecto social do acerto.

Vale conferir, a respeito, a dicção contida na Legislação Substantiva Civil:

Art. 421 – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 475 – A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Com o mesmo enfoque é o teor do Enunciado 361, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:

Enunciado 361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

É assemelhado o magistério de Flávio Tartuce:

“Em outras palavras, pela teoria do adimplemento substancial (substantial performance), em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprimento, não caberá a sua extinção mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre a manutenção da avença.

( . . . )

De qualquer forma, estando amparada na função social dos contratos ou na boa-fé objetiva, a teoria do adimplemento substancial traz uma nova maneira de visualizar o contrato, mais justa e efetiva, conforme vem reconhecendo a jurisprudência brasileira:” (TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos em espécie. 8ª Ed. São Paulo: Método, 2013, vol. 03, p. 229)

Nessa entoada, assim vem se manifestando a jurisprudência:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIARIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PURGA DA MORA. POSSIBILIDADE. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. Da leitura do parágrafo 2º do Decreto-Lei nº 911⁄69, depreende-se que para a purgação da mora é suficiente o pagamento do montante de parcelas já vencidas e ainda pendentes de pagamento e não o total das parcelas previstas no contrato. II. Segundo a teoria do adimplemento substancial, que atualmente tem sua aplicação admitida doutrinária e jurisprudencialmente, não se deve acolher a pretensão do credor de extinguir o negócio em razão de inadimplemento que se refira a parcela de menos importância do conjunto de obrigações assumidas e já adimplidas pelo devedor. III. Realizado o pagamento ou o depósito das parcelas vencidas e das que forem se vencendo no decorrer do processo, há a purgação da mora, que deve ocorrer em até cinco dias depois que executada a liminar e, transcorrido este prazo, a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem se consolidam no patrimônio do credor, podendo ainda o devedor efetuar o pagamento da integralidade da dívida pendente a fim de lhe ser o bem restituído. lV. Recurso interposto por SUZI Menezes DA Silva BARRETO conhecido e provido para a) julgar improcedente o pedido de busca e apreensão; b) determinar a restituição do bem apreendido após a quitação das parcelas vencidas; c) determinar o prosseguimento do adimplemento regular do contrato. (TJDF; APC 2014.11.1.004779-0; Ac. 996.549; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Gilberto Pereira de Oliveira; Julg. 15/02/2017; DJDFTE 24/02/2017)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL ADMITIDA. PAGAMENTO DE 85% DO DÉBITO. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. APLICABILIDADE DO CPC/73. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

A teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato. Tendo em vista que a sentença foi proferida na vigência do CPC/1973, este é o regramento a ser observado na análise do recurso. A compensação de honorários advocatícios deve ser admitida, com base no art. 21, do CPC, e nos termos do entendimento consolidado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, expresso na sua Súmula nº 306. (TJMS; APL 0002020-68.2011.8.12.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Marcelo Câmara Rasslan; DJMS 24/02/2017; Pág. 30)

A jurisprudência superior igualmente caminha nesse sentido:

CIVIL E PROCESSO CIVIL.

Recurso especial. Recurso manejado sob a égide do CPC/73. Bancário. Ação de busca e apreensão. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária em garantia. Inadimplemento. Teoria do adimplemento substancial. Aplicabilidade na espécie. Requisitos estabelecidos pela jurisprudência do STJ. Atendimento. Reexame. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Recurso Especial improvido. (STJ; REsp 1.618.749; Proc. 2016/0207100-7; MG; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 24/02/2017)

Com isso, é indiscutível reconhecer a faculdade do Réu purgar a mora. E isso com respeito tão só as parcelas vencidas até o momento deste pleito. Com isso, atende-se o princípio da preservação do contrato e, igualmente, da função social.

Dessarte, falta interesse processual da Autora. (CPC, art. 17)

( v ) CONSERVAÇÃO DO VEÍCULO NA COMARCA

De resto, arrimado nos fundamentos antes destacados, o Réu postula que o veículo, apreendido, permaneça nesta comarca, até ulterior deliberação concernente à purgação da mora.

Decisão contrária a essa pode trazer danos a ambas as partes, especialmente com altíssimas despesas de remoção e restituição do veículo.

Nessa esteira, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PURGAÇÃO DA MORA COM PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA (PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS). ART. 3º, § 2º, DO DECRETO-LEI Nº 911/69. REMOÇÃO DO VEÍCULO DA COMARCA. PRAZO DA PURGAÇÃO DA MORA.

1. A teor do que dispõe o §2º, do artigo 3º, do Decreto-Lei nº 911/69 e conforme orientação hodierna do STJ firmada em Recurso Especial Representativo de Controvérsia (RESP. 1.418.593/MS), não mais se afigura possível a purgação da mora somente com o pagamento das parcelas vencidas, sendo necessário que o devedor efetue o pagamento do valor integral da dívida pendente, compreendido pelas parcelas vencidas e vincendas, incluídos os acessórios contratuais, custas e honorários, a fim de que lhe seja restituído o veículo livre do ônus da alienação fiduciária. 2. Considerando que, no prazo de cinco dias, o devedor poderá pagar a integralidade da dívida pendente para ter restituído o bem dado em garantia fiduciária (art. 3º, §2º Decreto-Lei nº 911-69), possível a garantia da manutenção do veículo na Comarca de origem pelo referido prazo da purgação da mora, a fim de garantir a restituição do bem ao devedor. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; AI 1.0344.16.004732-2/001; Relª Desª Shirley Fenzi Bertão; Julg. 01/02/2017; DJEMG 07/02/2017)

É mister, por isso, manter o veículo nesta Comarca.

( vi ) REQUERIMENTOS

Em arremate, pede seja acolhido o pedido de purgação da mora, mormente quando já depositado em juízo o montante de R$ 0.000,00 (.x.x.x.), correspondente às parcelas em atraso.(doc. 40)

Em decorrência, pede-se a extinção do processo, sem resolver-se o mérito (CPC, art. 485, VI). Determinar, por conseguinte, seja instada a instituição financeira a devolver o veículo, no prazo de 10(dez) dias, sob pena de incorrer em multa diária de R$ 100,00(cem reais).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro do ano de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado – OAB 445566