EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE.

XISTA MATERIAIS DE CONSTRUÇÕES LTDA, sociedade empresária de direito privado, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 06.555.444/0001-55, estabelecida na Rua X, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº 55.666-777, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no artigo 77, inc. V c/c artigo 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, ajuizar a presente

AÇÃO REVISIONAL,

“COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”

em desfavor do BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 55.444.333/0001-22, estabelecida na Av. Y, nº. 0000, em São Paulo (SP) – CEP 11.222-333, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

Opta-se pela realização da audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput), para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

I – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

A Promovente convencionou com a Requerida, na data de 00 de fevereiro de 0000, pacto de empréstimo bancário, sob a modalidade de Cédula de Crédito Industrial. (doc. 01)

O valor mutuado fora de R$ 000.000,00 (.x.x.x.), com taxa contratual remuneratória de 00% a.m.

Aquela pagou várias prestações, consoante se denota dos documentos colecionados. (docs. 02/27)

De outro compasso, do exame superficial de algumas cláusulas da cédula de crédito sub examine, percebem-se algumas de uma série de ilegalidades, as quais abaixo melhor especificadas.

Nesse diapasão, aquela pagou, erroneamente, encargos abusivos. Desse modo, necessário se faz a análise do entabulado e, quiçá, repetição por indébito dos valores exigidos ilegalmente.

HOC IPSUM EST.

II – NO MÉRITO

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo. Por isso, a Autora, à luz da regra contida no artigo 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar as obrigações contratuais alvo da controvérsia judicial.

A Promovente almeja alcançar provimento judicial, de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados, com periodicidade diária;

Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.

( b ) reduzir os juros remuneratórios;

Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

( c ) excluir todos os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais, ilegalmente, durante o período de normalidade;

( d ) afastar a cumulatividade na cobrança de encargos moratórios, remuneratórios e comissão de permanência;

Fundamento: colisão com as súmulas correspondentes do STJ/STF.

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais, supra-anunciadas, acosta-se planilha provisória com cálculos (doc. 03) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa.

Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acolher o pagamento da quantia estimada como incontroversa, igualmente acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

O depósito das parcelas, como afirmado, é feito por estimativa de valores. Isso decorre, maiormente porque, na espécie, a relação contratual se originou nos idos de 2012. É inescusável que, para se apurar esse montante, necessita-se de extremada capacidade técnica. Além disso, tal mister demandaria, no mínimo, um mês de trabalho, mesmo se realizada por um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta à disposição constitucional que prevê igualdade de tratamento entre os litigantes. Mais ainda, ofusca o princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e paridade de tratamento (CPC, art. 7º).

Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos, precisos, complexos, com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador). O mesmo poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa, de encontrar o valor correto a depositar (se ainda houver), para quando já formada a relação processual.

Noutro giro, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que, até mesmo, isso bloqueia o acesso à Justiça, verbis:

“19. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.

É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais. ” (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).

(negritos e itálicos no texto original)

A ratificar esses fundamentos, urge evidenciar julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor, com a inaugural, verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE. INDICAÇÃO DAS CLÁUSULAS QUE O AUTOR PRETENDE CONTROVERTER E QUANTIFICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO DO DÉBITO (ART. 330, § 2º, CPC/15). INSTRUMENTO CONTRATUAL NÃO DISPONIBILIZADO AO CONSUMIDOR. DISCRIMINAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES IMPUGNADAS. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 6º, VIII, CDC). NECESSIDADE. DEPÓSITO JUDICIAL DAS PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS NO VALOR INCONTROVERSO OU CONTRATADO. DESNECESSIDADE PARA FINS DE RECEBIMENTO DA VESTIBULAR DA AÇÃO REVISIONAL. SITUAÇÃO QUE SE PRESTA, TÃO SOMENTE, PARA AFASTAR A MORA, EM CASO DE CONCESSÃO DE TUTELA PRECÁRIA, NÃO TENDO O CONDÃO DE IMPEDIR O TRÂMITE PROCESSUAL. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA VIOLADO (ART. 5º, XXXV, CF/88). RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA DE INDEFERIMENTO DA INICIAL CASSADA. RETOMADA DO PROCESSAMENTO DA AÇÃO REVISIONAL NO PRIMEIRO GRAU.

1. Partindo-se de uma interpretação literal e, também, finalística do disposto nos §§ 2º e 3º do art. 330 do CPC/15, apenas a discriminação das obrigações que o autor pretende controverter (e não a juntada, em si, do instrumento contratual, muitas vezes inacessível ao consumidor) e a quantificação (e não o depósito) do valor incontroverso do débito são pressupostos processuais da ação revisional de contrato, cujo desatendimento é causa de inépcia da inicial. Precedentes. 2. Assim sendo, interposta a ação de revisão de cláusulas contratuais, o ônus que se impõe ao autor, seja no CPC/15, seja no CPC/73, é o de tão somente especificar, de modo claro, e acaso tenha tido acesso ao contrato, quais cláusulas estarão sob análise, bem como o de declarar o valor incontroverso da dívida, revelando-se, outrossim, antijurídico condicionar o processamento da ação revisional ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, seja pelo valor incontroverso ou não, cuja importância restringe-se à demonstração de fundamento relevante à concessão de eventual provimento liminar. 3. Logo, uma vez constatado que o autor/apelante, diante da impossibilidade de acesso ao instrumento contratual objeto do pedido de revisão em apreço, postulou a inversão do ônus da prova para transferir tal encargo à instituição financeira promovida, bem como indicou o valor incontroverso do débito (R$ 219,61 – fl. 03), restam atendidos os pressupostos necessários ao recebimento da inicial da presente ação revisional de contrato, na forma do § 2º do art. 330 do CPC/15, a ensejar, em cadeia, o acolhimento do apelo e a retomada da demanda na origem, devendo o réu ser intimado para apresentar a íntegra do contrato questionado, cujo espelho já repousa às fls. 23/26 da inicial, proferindo-se, ao final, novo julgamento. 4. Apelo conhecido e provido. Sentença de indeferimento da inicial anulada. Retorno dos autos à origem para regular processamento da ação revisional. (TJCE; APL 0165760-63.2017.8.06.0001; Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Vilauba Fausto Lopes; DJCE 07/02/2019; Pág. 130)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DOS EFEITOS DA MORA, COM VEDAÇÃO DE APONTAMENTOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO MOTIVADOS NO DÉBITO QUESTIONADO NA DEMANDA E MANUTENÇÃO NA POSSE DO BEM FINANCIADO. OFERTA DE DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR INCONTROVERSO DAS PARCELAS MENSAIS PREVISTAS NO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 330, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INTELIGÊNCIA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA MORA. REQUISITOS. PAGAMENTO, NO TEMPO E NO MODO AJUSTADOS, DA PARTE INCONTROVERSA DAS OBRIGAÇÕES AVENÇADAS E REQUERIMENTO, SIMULTÂNEO, DE REALIZAÇÃO DO DEPÓSITO JUDICIAL DA PARCELA CONTROVERTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o devedor haverá de efetuar o pagamento, no tempo e no modo avençados, da parte entendida como incontroversa das obrigações previstas no contrato firmado entre as partes. Pretendendo obter tutela provisória de urgência com alcance de suspender os efeitos da mora, deverá a parte autora realizar o pagamento, no tempo e no modo ajustados, da parte que reputa incontroversa das obrigações previstas no contrato questionado na demanda, requerendo, simultaneamente, autorização para realizar o depósito judicial da parcela controvertida. (TJMG; AI 0618361-52.2018.8.13.0000; Lagoa Santa; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Márcio Idalmo Santos Miranda; Julg. 13/12/2018; DJEMG 23/01/2019)

Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. ART. 917, §§ 3º E 4º, DO CPC/15. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

De acordo com artigo art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC/15, é ônus do embargante demonstrar através de planilhas e memórias de cálculos o valor que entende incontroverso. Todavia, inexistindo o atendimento de tal determinação, a manutenção da sentença é medida que se impõe. Negaram provimento ao apelo. Unânime. (TJRS; AC 0359665-34.2018.8.21.7000; Alvorada; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Giovanni Conti; Julg. 13/12/2018; DJERS 29/01/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

Financiamento para aquisição de imóvel. Lei nº 9.514/97. Autorização para proceder aos depósitos dos valores que entende como incontroversos, para purgar a mora. Abstenção de qualquer ato expropriatório, para permitir a manutenção na posse do bem até final do litígio. Inexistência de verossimilhança ou dano irreparável. Não concorrência dos requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela de urgência. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; AI 2028338-23.2018.8.26.0000; Ac. 11295480; Osasco; Décima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Afonso Bráz; Julg. 22/03/2018; DJESP 27/03/2018; Pág. 2240)

Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:

“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso. ” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)

(os destaques são nossos)

De igual modo, é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL. ART. 330, § 2º, DO NCPC. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. REQUISITOS PRESENTES. SENTENÇA NULA.

1. Nas ações revisionais de contrato de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito (art. 330, § 2º, do NCPC). 2. Tendo a parte autora especificado na petição inicial as questões que pretende discutir, bem como quantificado o valor por ela considerado incontroverso, deve ser declarada a nulidade da sentença que indeferiu a petição inicial, já que presentes os requisitos para a propositura da ação revisional. (TJMG; APCV 5021023-15.2017.8.13.0702; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Claret de Moraes; Julg. 11/12/2018; DJEMG 21/01/2019)

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

CPC, art. 332

É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos.

Existem inúmeras súmulas, e outros precedentes, sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos outros enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões, formuladas nesta querela, afrontariam os ditames previstos no artigo 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.

( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas

Os temas aqui ventilados, como causa de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas, as quais cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4)

(negritos no texto original)

Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível a improcedência liminar dos pedidos.

( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas

A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.

Sustenta-se, como uma das teses, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais, há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta, sobretudo onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, que seria o bastante. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).

Nesse compasso, a produção da prova pericial se mostra essencial, para assim dirimir-se essa controvérsia fática, máxime quanto à existência, ou não, da cobrança de encargos abusivos. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronta uma determinada súmula.

Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“Por conseguinte, para que fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al] [ coordenadores]. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6758-2)

( itálicos do texto original )

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits.)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus àquela pertence.

( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil

De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma, acima mencionada, como inconstitucional.

Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede, no mínimo, afronta ao direito de ação, consagrado na Constituição da República.

Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior. In verbis:

“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).

Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJs ou até mesmo TRFs.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes. Essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:

“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al] [ coordenadores]. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6758-2)

( iv ) A exordial traz pedido de composição em audiência conciliatória

O Código preservou a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, às tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). Também é a previsão estabelecida no artigo 3º, §§ 2º e 3º, do CPC. Bem assim aquela que determina que o magistrado promova, a qualquer tempo, a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, visto como um todo, e não em função de uma única norma isolada. Absurdo exaltar-se o art. 332, em detrimento de todas essas regras, as quais procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).

Nesse compasso, espera-se o acolhimento dessas parcelas, arbitradas, preliminarmente, por estimativa. Subsidiariamente (CPC, art. 326), requer-se sejam futuramente compensados, quando da liquidação da sentença. Ainda supletivamente (CPC, art. 326), requer-se a remessa dos autos à Contadoria, com a finalidade de que sejam delimitados os valores para ulterior depósito.

( a ) APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR(CDC)

De outra forma, consabido que a prestação de serviços bancários se encontra regida pelas normas de proteção ao consumidor. Isso porque é plenamente cabível o enquadramento das instituições financeiras, prestadoras de serviços, na conceituação de fornecedor, como preconiza o artigo 3º, caput, da Lei n. 8.078/90.

De igual sorte, perfeitamente compreendida a situação do aderente na definição de consumidor, disposta no caput do artigo 2º, do mesmo ordenamento, porquanto assim verbera:

Art. 2º – Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Como se observa, ambos dispositivos remetem às expressões "produtos" ou "prestação de serviços". O propósito, nítido, é o de se aferir efetiva aplicabilidade da legislação protetiva às atividades desenvolvidas no mercado bancário.

Por sua vez, inequívoco que as atividades bancárias, financeiras, de crédito estão inseridas na enunciação de produtos e serviços. Não por outro motivo é a redação abaixo:

“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (art. 3º, § 2º, do CDC).

Afora isso, a submissão das atividades bancárias às normas protetivas consumeristas é entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 297 do STJ – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Nesse sentido é o magistério de Ada Pellegrini Grinover:

As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo. […] Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária, que se qualifica como empresarial. […] Analisado o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computadores etc. […] Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. (GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011, vol. 1, p. 540).

Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME. ACÓRD]AO DIVERGENTE DE DECISÃO DO STJ EM RECURSO REPETITIVO (RESP Nº 1061530/RS) EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ENCARGOS FINANCEIROS. TAXA DE JUROS DE LONGO PRAZO. TJLP. LIMITAÇÃO DA TAXA AO PERCENTUAL DE 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA DEL-CREDERE. INADMISSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE ENCARGOS FINANCEIROS. POSSIBILIDADE. SÚMULA STJ Nº 93. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PREVISÃO CONTRATUAL DE INCIDÊNCIA ALTERNATIVA EM RELAÇÃO A OUTROS ENCARGOS DECORRENTES DA MORA. POSSIBLIDADE. MULTA CONTRATUAL DE INADIMPLÊNCIA. LIMITAÇÃO AO PERCENTUAL DE 2% DO VALOR DEVIDO. ART. 52, §1º DO CDC. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DO CREDOR PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA DOS AUTOS À 1ª VICE-PRESIDÊNCIA DO TJPE PARA EXAME DE ADMISSIBILIDADE DO RESP. ART. 1.030, V, DO CPC/2015 C/C ART. 39, III, DO RITJPE. DECISÃO POR UNANIMIDADE.

1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos casos em que não estiver configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo, no entanto, ser flexibilizada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica. Aplicação da teoria finalista aprofundada, ou maximalista. 2. Na ausência de regulamentação específica do Conselho Monetário Nacional. CMN, aplicam-se às cédulas de crédito rural, comercial e industrial a limitação da cobrança de juros remuneratórios contratuais à taxa de 12% a. A. (doze por cento ao ano), nos termos do art. 5º do Decreto-Lei nº 413/69. 3. A aplicabilidade da taxa del-credere está atrelada, com exclusividade, aos contratos de representação comercial, não possuindo, portanto, qualquer relação com os pactos sob exame (cédulas de crédito industrial). 4. A legislação sobre cédulas de credito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros. Incidência da Súmula STJ nº 93. 5. A cobrança de comissão de permanência. Cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato. Exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. Caso em que o contrato dispõe sobre a incidência alternativa entre a comissão de permanência ou outros encargos de mora. 6. A incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor implica na limitação da multa por inadimplência ao percentual de 2% (dois por cento) do valor devido, nos termos do §1º do art. 52 do referido diploma legal. 7. Prevalecendo a pretensão do credor não apenas quanto à questão da capitalização mensal de encargos, como também em relação à cobrança de comissão de permanência, resta descaracterizada a sucumbência recíproca e proporcional entre as partes, mantidos os honorários em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da dívida. 8. Recurso de apelação do credor parcialmente provido. Manutenção do acórdão no reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC/2015). 9. Autos encaminhados à 1ª vice-presidência desta corte para exame da admissibilidade do Recurso Especial interposto (art. 1.030, V, CPC/2015 c/c, § 8º, do CPC/73 c/c art. 39, III, do ritjpe). Decisão unanime. (TJPE; Rec. 0002115-77.2000.8.17.1090; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Eurico de Barros Correia Filho; Julg. 02/02/2017; DJEPE 15/02/2017)

( b ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros, com o debate não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

Os temas abordados são distintos.

Dito isso, impende revelar que, na cédula em espécie, não há cláusula expressa de condução à cobrança de juros capitalizados mensalmente.

Entrementes, segundo a legislação específica, a qual trata da Cédula de Crédito Industrial, mostra-se de toda inoportuna exigência juros, capitalizados mensalmente, salvo expressa disposição contratual. Ao contrário disso, aquela permite tão só a capitalização semestral. Por oportuno, note-se a advertência contida no Decreto-Lei 413/69:

Art. 5º – As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho.

In casu, a exigência dos juros capitalizados, sob a periodicidade mensal, é abusiva, contra legem, pois, sem eficácia qualquer. Lado outro, trata-se de crédito com incentivos de entidades governamentais, cujo objetivo é, primordialmente, o desenvolvimento empresarial.

Nessas pegadas, emerge da jurisprudência o seguinte aresto:

PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.

Desnecessidade de perícia contábil. Possibilidade do julgador reconhecer a abusividade das cláusulas leoninas e ilegais. Preliminar afastada. Recurso improvido. JUROS REMUNERATÓRIOS. Cédula de crédito comercial. Limitação em 12% a.a., tendo em vista que o Conselho Monetário Nacional não fixou a taxa de juros a ser praticada nas operações envolvendo o título em questão. Art. 5º, caput, do Decreto-Lei nº 413/69. Incidência das disposições do Decreto nº 22.626/33 (Lei da Usura). Precedentes desta Câmara e do STJ. Hipótese, entretanto, em que a taxa de juros pactuada encontra-se dentro da regra legal (3,5% ao ano), não havendo que se falar em limitação. Recurso improvido. JUROS. Cédula de crédito comercial. Capitalização. Entendimento pacificado no E. STJ de que a capitalização dos juros é admissível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim, permite-se sua cobrança na periodicidade mensal, quando pactuada, nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-Lei n. 167/67 e Decreto-Lei n. 413/69). (Súmula nº 93/STJ). Hipótese em que não foi pactuada de forma mensal, mas possibilidade de sua incidência de forma semestral. Art. 5º da Lei nº 6.840/80 C.C. O art. 5º do Decreto-Lei nº 413/69. Recurso improvido. (TJSP; APL 1000535-42.2018.8.26.0369; Ac. 12166796; Monte Aprazível; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. J.B. Franco de Godoi; Julg. 01/02/2019; DJESP 05/02/2019; Pág. 1966)

Afora isso, nada obstante a inexistência de cláusula com previsão de capitalização de juros mensais, esses, na realidade, foram cobrados diariamente.

Noutro giro, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.

É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter:

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)

Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques, ad litteram:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Como afirmado alhures, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, autorizada a revisão das cláusulas contratuais.

Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Além disso, a relação contratual igualmente deve atender à função social dos contratos, expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil: "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. 2. Limitação dos juros remuneratórios. Ausência de interesse recursal. 3. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 4. Recurso Especial desprovido com majoração de honorários. (STJ; REsp 1.692.259; Proc. 2017/0204161-6; SC; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; Julg. 29/05/2018; DJE 07/06/2018; Pág. 4420)

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do Recurso Especial. 2. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere à abusividade da capitalização diária dos juros quando, apesar de pactuada, não constar no contrato a taxa de juros cobrada pela instituição financeira, exige o reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais, vedados em Recurso Especial pelas Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (STJ; REsp 1.715.603; Proc. 2017/0323055-5; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 19/02/2018; DJE 26/02/2018; Pág. 5010)

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do Recurso Especial. 2. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere à abusividade da capitalização diária dos juros quando, apesar de pactuada, não constar no contrato a taxa de juros cobrada pela instituição financeira, exige o reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais, vedados em Recurso Especial pelas Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (STJ; REsp 1.715.603; Proc. 2017/0323055-5; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 19/02/2018; DJE 26/02/2018; Pág. 5010)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL.

1. Capitalização de juros. Ilegalidade. Ausência de pactuação. Fundamento do acórdão recorrido não impugnado nas razões do Recurso Especial. Incidência da Súmula nº 283/STF, por analogia. 2. Ainda que superado esse óbice, incidiria a Súmula nº 7/STJ. 3. Capitalização diária. Inovação recursal. Preclusão consumativa. 4. Agravo interno desprovido. 1. Considerando que nem todos os fundamentos do acórdão recorrido foram objeto de impugnação específica nas razões do Recurso Especial, é imperiosa a incidência, à hipótese, do óbice da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. 2. A alteração do entendimento firmado no aresto impugnado. Acerca da ausência de pactuação da capitalização de juros. Só seria possível mediante o revolvimento do acervo fático-probatório do respectivo processo, providência vedada nesta instância extraordinária em decorrência do disposto na Súmula nº 7 do STJ. 3. Constatado que o agravante se utiliza do presente recurso para inaugurar o debate de questão não arguida por ocasião da interposição do Recurso Especial, é caso de incidência do instituto da preclusão consumativa, ante a evidente inovação recursal. 4. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-REsp 1.641.471; Proc. 2016/0313092-3; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 02/08/2017)

A perícia contábil demonstrará, na verdade, que a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

A outro giro, cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.

Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PLEITOS EXORDIAIS. RECURSO DA AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PLEITO DE AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA NA PERIODICIDADE DIÁRIA. DESCABIMENTO DA COBRANÇA, INDEPENDENTEMENTE DE P ACTUAÇÃO NESSE SENTIDO. ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. ENTENDIMENTO DESTE PRETÓRIO. TODAVIA, POSSIBILIDADE DE ANATOCISMO EM PERIODICIDADE MENSAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO CONCOMITANTE DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE INCIDÊNCIA. PREVISÃO LEGAL E DISPOSIÇÃO CONTRATU AL EXPRESSA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO QUE PERMITE A PRÁTICA. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA ESTABELECENDO A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR EXPRESSÃO NUMÉRICA. SÚMULA Nº 541 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DEVER DE INFORMAÇÃO OBSERVADO. EXIGÊNCIA ADMITIDA. INCONFORMISMO PARCIALMENTE PROVIDO NO PARTICULAR.

A legalidade da capitalização de juros encontra-se atrelada ao preenchimento concomitante de dois requisitos: Autorização legal e disposição contratual expressa prevendo a possibilidade. Nos termos da Lei n. 10.931/2004 (art. 28, §1º, I), é permitida a incidência da capitalização mensal de juros nas cédulas de crédito bancário. Relativamente à existência de necessidade de estipulação contratual expressa, vem a jurisprudência pátria possibilitando a convenção numérica do anatocismo, esta constatada pela ponderação das taxas mensal e anual dos juros. Tal entendimento, inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, por intermédio do verbete de n. 541, que enuncia: "A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". Por outro lado, segundo precedentes deste Tribunal e Órgão Fracionário, a exigência de juros capitalizados na modalidade diária não deve ser admitida, independentemente da existência de pactuação nesse sentido, pois importa em onerosidade excessiva ao consumidor (art. 6º, V, e art. 51, § 1º, III, ambos do Diploma Consumerista). Na espécie, da detida análise da cédula de crédito bancário, verifica-se que restou convencionada a capitalização diária. Assim, tendo em vista que aludida periodicidade não é admitida, ainda que haja pactuação neste sentido, é medida impositiva afastar a cobrança do anatocismo diário. Nada obstante, constata-se o preenchimento dos dois requisitos necessários à incidência do encargo em periodicidade mensal, quais sejam, a previsão legal acima aludida, uma vez que se trata de discussão acerca de cédula de crédito bancário firmada em abril/2013 e a existência de cláusula numérica prevendo o anatocismo (2,40% ao mês e 32,96% ao ano), haja vista o valor do juros mensal ser superior ao duodécuplo do anual, em observância ao dever de informação, pelo que permitido o anatocismo mensal. SUCUMBÊNCIA. DECISÓRIO APELADO QUE ATRIBUIU À ACIONANTE A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO INTEGRAL DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DERROTA RECÍPROCA DOS LITIGANTES (CPC, ART. 86, CAPUT). ÔNUS ATRELADO AO ÊXITO DOS LITIGANTES. NECESSIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO NA FORMA PRO RATA EM DETRIMENTO DE AMBAS AS PARTES. COMPENSAÇÃO DA VERBA PATRONAL VEDADA. ENTENDIMENTO PARTILHADO PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 14, DO CÓDIGO DE RITOS. Configurada a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86, caput da Legislação Processual, a distribuição dos ônus deve operar-se proporcionalmente ao sucesso de cada um dos contendores. Na hipótese sub judice, a parte autora obteve êxito total quanto à tese relacionada à revisão contratual; impossibilidade de cobrança da comissão de permanência cumulada com os demais encargos moratórios e parcial no tocante ao afastamento da capitalização diária e à forma de restituição dos valores. Por outro lado, o réu logrou vencedor quanto à possibilidade de anatocismo mensal; à penhorabilidade do imóvel; ausência de nulidade das cláusulas 2.3 e 3.2.1; inviabilidade de limitação dos juros remuneratórios e parcial no tocante à repetição do indébito. Nesse viés, imperioso o redimensionamento dos ônus sucumbenciais a fim de refletir o desfecho conferido à controvérsia nesta Instância Revisora. Assim, configurada a sucumbência recíproca, distribui-se o pagamento das custas e despesas processuais na forma pro rata em prol do causídico de ambas as partes. Ademais, estabelece o art. 85, § 14 do Diploma Processual que "os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial". ESTIPÊNDIO PATRONAL. ARBITRAMENTO, NA ORIGEM, EM 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. PRETENSÃO DA ACIONANTE DE MINORAÇÃO DA VERBA. DESCABIMENTO. DEMANDA QUE, EMBORA NÃO APRESENTE ELEVADO GRAU DE COMPLEXIDADE, TRAMITOU POR APROXIMADAMENTE 2 (DOIS) ANOS, COM VASTA ATUAÇÃO DOS PROCURADORES DOS LITIGANTES. ATENDIMENTO AOS CRITÉRIOS ESTATUÍDOS PELO ART. 85, § 2º, DO CÓDIGO DE RITOS. IRRESIGNAÇÃO INACOLHIDA SOB ESSE ASPECTO. De acordo com o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, "Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I. O grau de zelo do profissional; II. O lugar de prestação do serviço; III. A natureza e a importância da causa; IV. O trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. "Sob esse prisma, para a fixação dos honorários, deve-se estar atento ao trabalho desempenhado, o zelo na defesa e a exposição jurídica do profissional, não se aviltando os honorários advocatícios de forma a menosprezar a atividade do patrocinador da parte. In casu, embora a ação revisional não apresente elevado grau de complexidade, o processo encontra-se em trâmite há pouco mais de 2 (dois) anos (distribuído em 8/4/2016), o que impossibilita, a teor dos precedentes deste Fracionário, a minoração dos honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 34.918,80, em 7/4/2016).HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECLAMO. ESTIPÊNDIO PATRONAL DEVIDO AO PROCURADOR DA PARTE VENCEDORA QUE DECORRE DA REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. DESCABIMENTO DE MAJORAÇÃO. ENTENDIMENTO ASSENTADO PELO Superior Tribunal de Justiça NO JULGAMENTO DOS EDCL. NO AGINT NO RESP. 1573573 / RJ. Em caso de parcial provimento da insurgência, o estipêndio patronal devido ao causídico da parte vencedora decorre da redistribuição da sucumbência promovida pelo julgado, não havendo falar no estabelecimento de honorários recursais. (TJSC; AC 0300531-63.2016.8.24.0016; Capinzal; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; DJSC 31/01/2019; Pag. 248)

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO E DECLARAÇÃO ¿EX OFFICIO¿ DA NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

O Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, que autoriza a revisão contratual e a declaração de nulidade de pleno direito de cláusulas contratuais abusivas, o que pode ser feito até mesmo de ofício pelo Poder Judiciário. JUROS REMUNERATÓRIOS. Sendo inadmissível a excessiva onerosidade do contrato, a cobrança de juros abusivos é nula, especialmente em período de estabilidade econômica. Juros reduzidos para 12% ao ano. Aplicação do art. 51, IV, do CDC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Cabível a capitalização anual de juros, de acordo com o disposto no artigo 591 do CC. Operada diária, mensal ou semestralmente, sem expressa previsão legal, configura anatocismo, que deve ser vedado. ENCARGOS MORATÓRIOS. – Comissão de Permanência. É vedada a cumulação de comissão de permanência com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual. Também proibida a cobrança de comissão de permanência sem prévia estipulação de índice, em especial quando a sua apuração é contratualmente franqueada à instituição financeira. – Juros de mora. Mantidos em 1% ao mês sobre a prestação em atraso, nos termos do art. 406 do Código Civil de 2002. – Multa. Limitada em 2%, nos termos da Lei nº 9.298/96, a partir de 01.08.96, e calculada sobre o valor da prestação atrasada. De Ofício. – Inocorrência de Mora ¿Debendi¿. Em virtude da não configuração da mora do devedor, são inexigíveis os ônus a título de mora. De Oficio. CORREÇÃO MONETÁRIA. O I.G.P.-M. é o índice que melhor recompõe as perdas ocasionadas pela inflação. COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante da excessiva onerosidade e abusividade do contrato, é cabível a repetição simples de indébito ainda que não haja prova de que os pagamentos a maior tenham sido ocasionados por erro. Disposição de ofício, apenas quanto à repetição. TUTELAS ANTECIPADAS. Deferido os pedidos de proibição de inscrição do nome do apontado devedor nos cadastros de inadimplentes; de manutenção na posse do bem e de depósitos dos valores. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, COM DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. (TJRS; AC 0050056-52.2008.8.21.7000; Portão; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery; Julg. 10/09/2008; DJERS 19/12/2018)

Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva.

Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, COM PEDIDO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.

Débito oriundo de contrato de consórcio, gravado com alienação fiduciária em garantia. Alegação de quitação das parcelas de ns. 35 a 37 com o adimplemento de acordo homologado nos autos da ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023. Sentença de parcial procedência que reconheceu o pagamento apenas da prestação de n. 35 e determinou o levantamento da quantia consignada em juízo, destinada ao adimplemento das parcelas de ns. 38 a 67, em favor do autor. Reclamo do autor. Pretendida procedência dos pedidos iniciais. Alegação de que as parcelas ns. 36 e 37 estão devidamente quitadas, por terem sido englobadas na quantia adimplida por meio do acordo extrajudicial homologado na ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023. Tese acolhida. Ajuste que não especificou as parcelas a serem quitadas, apenas indicando quantia certa a ser paga (R$ 4.650,00 [quatro mil seiscentos e cinquenta reais]). Interpretação restritiva das transações extrajudiciais (art. 843 do Código Civil). Utilização dos cálculos apresentados pelas partes como parâmetro para entender os limites do ajuste. Contexto probatório dos autos que corrobora o demonstrativo de débito exibido pelo autor. Reforma da sentença que se impõe, para julgar procedentes os pleitos exordiais, a fim de reconhecer a quitação das parcelas ns. 36 e 37 com o pagamento do acordo extrajudicial celebrado nos autos da ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023, que também englobou as parcelas ns. 25 a 35, declarar injustificada a recusa da casa bancária ré em receber as prestações subsequentes e determinar o levantamento dos valores consignados em juízo (parcelas ns. 38 a 67) em favor da financeira credora. Necessária adequação da sucumbência, para condenar a instituição financeira ré no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, montante que leva em consideração o labor do demandante, que advoga em causa própria, em ambas as instâncias judiciárias. Pedido subsidiário de amortização da dívida com os valores consignados em juízo, nesse cenário, prejudicado. Reclamo conhecido e provido. Prequestionamento suscitado pelo apelado em contrarrazões. Temáticas aventadas examinadas à saciedade e de forma fundamentada. Apreciação de todos os argumentos e dispositivos apontados pelos litigantes desnecessária, quando incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador. (TJSC; AC 0335659-94.2014.8.24.0023; Florianópolis; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Túlio José Moura Pinheiro; DJSC 28/01/2019; Pag. 260)

Quanto à onerosidade desmoderada, é ilustrativo transcrever lúcidas passagens de precedente do STJ (STJ, REsp 1.568.290/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016), ipisis litteris:

“A capitalização, como se sabe, é um importante fator de incremento da dívida, pois consiste na incorporação dos juros vencidos ao capital, para que passem a integrar a base de cálculo dos juros vincendos.

Do ponto de vista matemático, é possível demonstrar que, quanto menor a periodicidade da capitalização, maior será o incremento da dívida, até um certo limite, que é obtido com a capitalização contínua (cf. REsp 973.827/RS, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe

24/09/2012).

O cálculo do montante de uma dívida capitalizada pode ser obtido por meio da seguinte equação matemática: M = C.(1+i)n (cf. BATISTA, André Zanetti. Juros, taxas e capitalização. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37).

Nessa equação, "M" é o montante, "C" é o capital mutuado, "i" representa a taxa de juros e "n" o número de ciclos de capitalização.

Com base nessa equação, a doutrina especializada apresenta diversas simulações sobre a evolução de uma dívida de acordo com diversos períodos de capitalização.

No caso dos autos, um capital de R$ 52.600,00 foi mutuado à taxa efetiva de 18,20% ano e 1,4% ao mês, para pagamento em 60 meses, não tendo sido informada a taxa de juros diária.

Fazendo simulações com os dados do presente contrato, apresenta-se, ilustrativamente, a seguinte tabela, em que as colunas apresentam a evolução da dívida, com juros simples, capitalização mensal e diária, apontando-se, na última coluna, a diferença entre a capitalização diária e a mensal:

Como se verifica, a capitalização diária geraria um significativo incremento da dívida, ensejando um favorecimento exagerado e injustificável ao credor.

No caso, o incremento ao final do contrato não foi significativo (apenas R$ 226,16), em razão da baixa taxa de juros (1,4%).

Entretanto, para contratos que envolvam taxas de juros mais elevadas, a diferença chega a atingir valores exorbitantes.

A propósito, confira-se a simulação realizada com base numa dívida de R$ 1.000,00 num contrato de cheque especial, em que a taxa de efetiva de juros cobrada é de 10,53% ao mês e de 232,54% ao ano.

Constata-se que a diferença a maior obtida com a capitalização diária alcançou absurdos R$ 142.097,43, pelo mesmo período de tempo, para uma dívida de apenas R$ 1.000,00.

Não se pode admitir, naturalmente, que a capitalização diária seja utilizada como uma forma sub-reptícia de incremento da dívida.

Para evitar que situações como essas aconteçam, é necessário, no mínimo, que a instituição financeira informe, a par das taxas de juros anual e mensal, a própria taxa de juros diária.

Somente com base nessa informação, é que se torna possível verificar a equivalência entre as taxas.

Essa equivalência pode ser obtida por meio da seguinte fórmula: ip = (1+ia)1/n – 1. Aqui, "ip" é a taxa procurada, "ia" é a taxa dada e "n", o número de ciclos de capitalização.

Estabelecida a equivalência entre as taxas, assegura-se que o montante da dívida será o mesmo, qualquer que seja a taxa aplicada, anual, mensal ou diária, não havendo prejuízo ao consumidor.

Exatamente esse aspecto da equivalência das taxas serviu de fundamento para o recurso especial repetitivo em que se definiu a conhecida tese do duodécuplo. ”

Desse modo, os cálculos, abaixo discriminados, relacionados ao contrato em questão, traz à tona o mesmo desiderato alcançado pelo Superior Tribunal Justiça:

Parcela 01 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 02 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 03 R$ ( x.x.x. )

(….)

Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança. Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove (porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.

Daí imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste.

Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros como semestral, ainda assim decorrendo a desconsideração da mora.

( c ) JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITE

De outro lado, os juros remuneratórios da cédula foram fixados no percentual (taxa efetiva) de 9,5% a.a. (nove inteiros e cinco décimos por cento ao ano), acrescido de correção monetária, margeada pela Taxa CDI.

Porém, de bom alvitre revelar que a Taxa CDI não se apresenta, na hipótese, como correção monetária, mas sim, ao revés, taxa de juros remuneratórios.

Destarte, a cumulação desses encargos (taxa CDI + juros compensatórios), seguramente ultrapassa a taxa contratada.

Nessa esteira, inclusive, é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.

Revisão contratual. Contrato de empréstimo. Sentença de parcial procedência. Apelo da embargada. Preliminar de julgamento ultra petita no que pertine ao afastamento da mora. Prefacial afastada. Existência de pleito exordial acerca da matéria. Mérito. Capitalização mensal de juros. Possibilidade. Avença que traz em seu bojo a taxa mensal e a anual dos juros remuneratórios. Pactuação aritmética constatada. Súmulas nº 539 e nº 541 do Superior Tribunal de Justiça. Certificado de depósito interbancário (CDI) como fator de correção monetária. Impossibilidade. Índice que embute remuneração do capital. Abusividade. Aplicação do INPC pelo magistrado sentenciante. Observância do provimento n. 13/95 da corregedoria-geral de justiça. Manutenção. Descaracterização da mora. Impossibilidade. Ausência de abusividade dos encargos da normalidade. Ônus sucumbenciais. Redistribuição. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC; AC 0003904-85.2013.8.24.0080; Xanxerê; Segunda Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Rejane Andersen; DJSC 31/01/2017; Pag. 112)

De outro modo, em face do emprego do “indexador” aqui hostilizado, defende-se que os juros remuneratórios superaram o limite anual de 12%.

Dúvida inexiste que as cédulas de crédito comercial, industrial e rural não se submetem ao regramento da Lei nº 4.595/64. De mais a mais, cediço que, com respeito à remuneração do empréstimo, é da competência de o Conselho Monetário Nacional limitá-los.

Porém, nesse aspecto, não há qualquer dispositivo regulamentando as taxas de juros remuneratórios. Por isso, incide a regra geral estatuída na Lei de Usura (Decreto lei 22.626/33). Em decorrência, os juros não podem exceder ao limite anual de 12%.

Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA E HIPOTECÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVIDO EM PARTE. A LEI DE USURA SE APLICA EXCEPCIONALMENTE ÀS CÉDULAS DE CRÉDITOS INDUSTRIAL, POR SE TRATAREM DE CRÉDITOS INCENTIVADOS, OS QUAIS POSSUEM REGRAMENTO ESPECÍFICO NO SENTIDO DE QUE COMPETE AO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL FIXAR AS TAXAS DE JUROS, MOTIVO PELO QUAL RESTOU ASSENTADO PELA JURISPRUDÊNCIA QUE EM CASO DE OMISSÃO DESSE ÓRGÃO DEVE-SE ADOTAR A LIMITAÇÃO AO PATAMAR DE 12% PREVISTA NO DECRETO Nº 22.626/33.

É permitida a capitalização de juros nos contratos de cédula de crédito rural quando expressamente pactuada. Súmula nº 93 do STJ. A comissão de permanência é inaplicável ás cédulas de crédito comercial, rural e industrial por serem regidas por legislação específica, devendo incidir juros remuneratórios, juros de mora e multa, como incidentes na planilha de débito apresentada com a execução. (TJMG; APCV 0012043-41.2010.8.13.0596; Santa Rita do Sapucaí; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Newton Teixeira Carvalho; Julg. 14/02/2019; DJEMG 22/02/2019)

CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO.

1. Nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, os juros remuneratórios não podem ultrapassar a taxa de 12% ao ano, ante a inexistência de autorização do Conselho Monetário Nacional permitindo a cobrança de taxa superior a este limite legal. Art. 5º do Decreto-Lei nº 167/67 e do Decreto-Lei nº 413/69. Teto observado. 2. Em cédulas de crédito rural, comercial e industrial, é admissível a capitalização de juros, desde que pactuada, nos termos da Súmula nº 93 do STJ e legislação correlata. 3. Recurso não provido. (TJSP; APL 1000654-29.2017.8.26.0210; Ac. 12211699; Guaíra; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 13/02/2019; DJESP 19/02/2019; Pág. 2331)

( e ) IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Não se perca de vista, igualmente, da existência de cláusula adotando a comissão de permanência como encargo moratório. Porém, caminho indiscutivelmente ilegal.

Haja vista que o mútuo em espécie se origina de Cédula de Crédito Industrial, é de corolário sua regência por legislação específica, a saber, o Decreto Lei 413/69.

Contudo, a comissão de permanência é inaplicável à cédula de crédito em questão. Não se pode olvidar, além do mais, a inexistência de regra a autorizar sua cobrança.

Esse, a propósito, é o entendimento patrocinado pela jurisprudência:

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

Cédula de Crédito Industrial. Sentença de improcedência. Recurso dos embargantes. Preliminares em contrarrazões e em razões de recurso afastadas. Alegação de abusividade quanto aos juros remuneratórios, capitalização e comissão de permanência: JUROS REMUNERATÓRIOS. Limitação à taxa de 12% ao ano, ante a inexistência de autorização do Conselho Monetário Nacional permitindo a cobrança de taxa superior a este limite legal. Limite, no entanto, respeitado no caso, tendo sido os juros remunerados fixados em 2,5% ao ano no contrato firmado entre as partes. Artigo 5º do Decreto-Lei nº 167/67. Ausência de abusividade. Recurso não provido. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Possibilidade. Previsão expressa na Cédula de Crédito Industrial. Incidência da Súmula nº 93 do STJ. Cobrança mantida. Recurso não provido. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Inadmissibilidade da cobrança em se tratando de cédula de crédito industrial, comercial e rural. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Apenas permitido, nos termos dos artigos 5º, parágrafo único, a cobrança relativa aos juros remuneratórios fixados em contrato e juros moratórios de 1% ao mês, sem a cobrança da multa, por não haver previsão contratual. Sucumbência mantida. Recurso parcialmente provido. Dispositivo. Recurso parcialmente provido. (TJSP; APL 1003227-10.2017.8.26.0220; Ac. 12087076; Guaratinguetá; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Achile Alesina; Julg. 12/12/2018; DJESP 17/12/2018; Pág. 3146)

É de se concluir, destarte, que esse encargo moratório deve ser expurgado da conta.

( f ) QUANTOS AOS JUROS MORATÓRIOS

Outro ponto, digno de registro, diz respeito à exigência dos juros de mora. Há disposição contratual possibilitando imputá-los à margem de 1% ao mês. Isso fere de morte a legislação em espécie.

Necessário registrar que a lei, para o caso, permite, tão só, juros de mora de 1%, porém ao ano. Urge transcrever esse dispositivo:

Dec.-Lei nº. 413/69

Art 5º – As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho.

Parágrafo único. Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano.

Destarte, a norma é claríssima.

Nesse particular, emerge da jurisprudência o seguinte aresto:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATOS BANCÁRIOS. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. REGRAMENTO PRÓPRIO. (ART. 10, DECRETO-LEI Nº 413/69). PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. JULGAMENTO SOB O ÉGIDE DO CPC/1973. JUROS REMUNERATÓRIOS ARBITRADOS EM 12% AO ANO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. JUROS MORATÓRIOS. LIMITADOS A 1% AO ANO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. (ART. 5º DO DECRETO-LEI Nº 413/69). MULTA. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA REFERENTE AO ÔNUS. COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ILEGALIDADE QUE DEVE SER AFASTADA. PRECEDENTES DO STJ. TJLP (TAXA DE JUROS DE LONGO PRAZO). INDEXADOR MONETÁRIO. PACTUAÇÃO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA. PREVISÃO DA SÚMULA Nº 295, STJ. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA.

1. Preliminar de ausência de fundamentação. O conteúdo da decisão de primeiro grau, ora em apreço, não apresenta qualquer desatenção ao texto constitucional ou norma atinente à espécie, uma vez que discorreu sobre as questões versadas no feito relacionando adequadamente aspectos fáticos e jurídicos inerentes à causa, embora o tenha feito de forma concisa. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. O cerne da controvérsia consiste na análise da ação executória quanto ao preenchimento dos requisitos legais para obtenção do crédito alicerçado em contrato bancário – cédula de crédito industrial. Importante delimitar os termos que envolvem a presente querela: I) exigibilidade e liquidez do título; II) aplicabilidade do CDC; III) juros remuneratórios; IV) juros moratórios; V) comissão de permanência; VI) multa; VII) correção monetária pelo TJLP (taxa de juros de longo prazo); VIII) repetição do indébito e IX) ônus sucumbencial. 3. Do título executivo extrajudicial e seus requisitos. A ação de execução está alicerçada em cédula de crédito industrial, a qual por expressa disposição legal, nos termos do art. 585, VIII do CPC/1973, art. 10 do Decreto-Lei nº 413/69 e art. 28 da Lei nº. 10.931/2004, constitui título líquido, certo e exigível. 4. Da revisão contratual e aplicação do CDC. Quanto a aplicação do CDC no caso concreto, impera-se reconhecer o equívoco do juízo processante, haja vista que, "a tomada de empréstimos por pessoa natural e jurídica para implementar ou incrementar sua atividade negocial não se caracteriza como relação de consumo, afastando-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor. " (STJ. RESP 1348081/RS, Rel. Ministro João Otávio de noronha, terceira turma, julgado em 02/06/2016, dje 21/06/2016). No entanto, o emprego inadequado da supracitada norma, não ultrapassa o erro formal, uma vez ser possível a revisão de cláusulas constantes em contratos realizados por pessoas físicas e jurídicas, quando evidenciado qualquer ilegalidade ou abusividade. 5. Juros remuneratórios. A parte embargante em sede de exordial requereu a fixação dos juros remuneratórios no percentual de 12% (doze por cento) ano ano, pleito deferido por sentença. De outro modo, afirma a parte embargada que o percentual contratado é inferior ao arbitrado pelo magistrado singular, o que leva a concluir que o decisum alvejado não trouxe prejuízo à instituição financeira. Nesse contexto, não devem ser conhecidos os recursos no ponto. 6. Juros moratórios. Sabe-se que o encargo possui previsão de incidência no período de inadimplência, nos termos do Decreto-Lei nº 413/69, art. 5º, § único: "parágrafo único. Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano. " no contrato em consideração, os juros de mora foram fixados no percentual de 1% (um por cento) ao mês, assim, no tópico, merece razão o pleito do devedor, pelo que deve ser modificada a cláusula para arbitrar o percentual legalmente previsto, a saber, 1% (um por cento) ao ano. 7. Comissão de permanência. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que a possibilidade de cobrança de comissão de permanência nos contratos bancários em geral não se aplica às cédulas de crédito industrial, as quais possuem regramento próprio (Decreto-Lei n. 413/1969 e Lei n. 6.840/1980): "(..) nas cédulas de crédito rural, industrial ou comercial, conforme entendimento pacífico desta corte, a instituição financeira está autorizada a cobrar, após a inadimplência, apenas a taxa de juros remuneratórios pactuada, elevada de 1% ao ano, a título de juros de mora, além de multa e correção monetária. Precedentes. Súmula n. 83/STJ. (…)". Na hipótese, seguindo o entendimento da corte superior, para o período de inadimplência, deve ser excluída a cobrança da comissão de permanência e mantidos os demais encargos contratados e legalmente previstos. 8. Da correção monetária pelo TJLP – taxa de juros de longo prazo. A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de que é permitida a utilização da TJLP nos contratos bancários, desde que pactuada, a teor da Súmula nº 295: "a taxa de juros de longo prazo (TJLP) pode ser utilizada como indexador de correção monetária nos contratos bancários. " no caso dos autos, o contrato firmou cláusula inerente a encargos financeiros com a incidência da TJLP como indexador da correção monetária. Logo, diante da legalidade da pactuação, deve ser mantida a sentença no ponto. 9. Da multa. Da leitura dos termos do contrato em estudo, conclui-se que não fora pactuada cláusula inerente a multa contratual. É cediço que o interesse processual é requisito necessário a qualquer postulação em juízo (art. 17/CPC), ao qual se subordina o julgamento meritório do pleito autoral; decorre precipuamente da necessidade e utilidade do processo para alcançar a tutela jurisdicional pretendida. Na espécie, é possível afirmar a falta de interesse processual do embargante no que se refere ao pleito para redução do percentual concernente a multa moratória, pelo que impera o decote da sentença na parte vinculada ao tópico. 10. Da repetição do indébito. Em caso de remota ocorrência de repetição do indébito, na hipótese em estudo, esta deve ser realizada na forma simples, uma vez inexistir evidência de má-fé oriunda do procedimento bancário. 11. Da sucumbência. Cumpre observar que o embargante pleiteou a nulidade da ação de execução sob o argumento de incidência de cláusulas abusivas no contrato, formalizando 07 (sete) pedidos, dos quais, obteve em sede de primeira instância e perante esta corte, o deferimento de 03 (três), portanto, não houve sucumbência mínima para quaisquer dos polos. Assim, deve ser mantida a determinação exarada na sentença quanto a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21, caput do CPC/1973. 12. Recursos parcialmente conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada para:1) julgar os embargos à execução parcialmente procedentes; 2) decotar do decisum o tópico referente a multa moratória; 3) reduzir os juros moratórios para 1% (um por cento) ao ano; 4) excluir a cobrança da comissão de permanência em caso de inadimplência, permanecendo os demais encargos e 5) manter a sentença nos demais termos. (TJCE; APL 0074655-25.2005.8.06.0001; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Heraclito Vieira de Sousa Neto; Julg. 13/02/2019; DJCE 18/02/2019; Pág. 104)

A toda evidência, confirmada a cobrança ilícita do encargo em comento.

( g ) DA MULTA EM FACE DE INADIMPLÊNCIA

Incide, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. Por isso, mostra-se descabida a aplicação da multa de 10%.

A cédula de crédito em estudo fora celebrada na data de 00/11/2222. Portanto, posteriormente à entrada da Lei 9.298/96, a qual alterou o § 1º, do artigo 52, do Código de Defesa do Consumidor, a multa fora minorada. Aquela limitou-a a 2%, incidente sobre o valor inadimplido.

Pela redução da multa, registra a jurisprudência, expressis verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL PIGNORATÍCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ADMISSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGO NÃO PERMITIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICABILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOLO OU MÁ-FÉ NÃO COMPROVADOS. RESTITUIÇÃO SIMPLES.

I. A não produção de prova pericial contábil, por ser desnecessária ao julgamento da lide, não enseja a nulidade da sentença, haja vista que os elementos necessários à formação do convencimento do julgador estão presentes na cédula de crédito rural, objeto da ação. II. As normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às relações estabelecidas com instituições financeiras, conforme prevê o enunciado da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. III. O CDC, em seu art. 6º, VIII, incluiu a inversão do ônus da prova a facilitar ao consumidor defesa a defesa de seu direito, mas tal medida somente deve ocorrer quando verossímeis suas alegações ou for a parte hipossuficiente na relação jurídica discutida, o que não ocorre na espécie. lV. Não é abusiva a taxa dos juros remuneratórios contratada em cédula de crédito rural em percentual inferior a 12% ao ano. V. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que nas cédulas de crédito rural é possível a instituição de cláusula a dispor sobre a cobrança de juros capitalizados. VI. Nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, não se admite a cobrança da comissão de permanência em caso de inadimplência, pois a legislação reguladora dessa espécie de contrato apenas admite a cobrança de juros moratórios de 1% (um por cento), permitindo-se, ainda, a multa de 2% (dois por cento) prevista no Código de Defesa do Consumidor. VII. A incidência de correção monetária é devida por não acrescer o valor devido, mas, apenas, atualizá-lo, evitando assim, o enriquecimento ilícito de uma das partes em detrimento de outra. VIII. A teor dos arts. 42, parágrafo único, do CDC, e 940 do Código Civil, a devolução em dobro somente ocorrerá se a cobrança do valor desembolsado estiver revestida de dolo ou má-fé por parte do credor. (TJMG; APCV 1.0312.15.001840-5/001; Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva; Julg. 07/02/2017; DJEMG 17/02/2017)

Postas essas premissas, a única conclusão possível é pela impertinência desse percentual.

( h ) – DA AUSÊNCIA DE MORA

Noutro giro, não há se falar em mora do Autor.

A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo diploma legal.

O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

1. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 2. O afastamento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) caracteriza a mora. 3. Agravo regimental provido. Recurso Especial provido. (STJ; AgRg-REsp 1.030.554; Proc. 2008/0030796-7; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 09/03/2018; DJE 19/03/2018; Pág. 4401)

Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.

Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

( l ) – DO PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Inescusável foram cobrados, indevidamente, juros capitalizados, sob a periodicidade diária. Isso ocorrera durante o “período de normalidade” contratual.

De outra banda, igualmente revelou-se que essa abusividade remove a mora do devedor. Ademais, essa orientação guarda sentido com o posicionamento do STJ.

Assim, inexistindo atraso, consequentemente deve ser excluído o nome da Autora dos órgãos de restrições. Por óbvio, independentemente do depósito de valores, pois, como afirmado, não há mora contratual.

Não é despiciendo pontuar que Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência, quando há a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré. Isso fartamente comprovada por documentos, mormente sob a égide de perícia particular, aqui apresentada.

Prova inequívoca, na hipótese, é aquela pautada em prova preexistente – aqui o laudo pericial particular, feito por contador registrado no CRC –. Essa é capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos probatórios, indicativos de ilegalidades, até mesmo da análise das cláusulas contratuais, traz à tona circunstância de que o direito muito provavelmente existe.

No ponto, oportuna a lembrança de José Miguel Garcia Medina:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4).

(itálicos do texto original)

Relativo ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome da Autora se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 20/25). Não há dúvida que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que, nas ações de reparação, nas quais haja negativação indevida, sequer necessárias provas quanto ao abalo moral.

Não há olvidar-se que se encontra desenhado o risco de grave lesão. Os bens, ofertados em garantia, são empregados no desempenho da atividade empresarial. Nesse passo, a privação do uso daqueles trará concreta fragilização no desempenho do mister.

Seguindo essa mesma trilha de compreensão, oportuno transcrever estes arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. CONTRATOS DE CRÉDITO BANCÁRIO, COM GARANTIA DE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO TITULAR DA POSIÇÃO DE PROPRIETÁRIO FIDUCIÁRIO. BENS DADOS EM GARANTIA ESSENCIAIS À ATIVIDADE PRODUTIVA DA EMPRESA RECUPERANDA. POSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA NA POSSE DURANTE O PRAZO DE BLINDAGEM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 49, §3º, E 6º, § 4º, AMBOS DA LEI Nº 11.101/2005. RECURSO DESPROVIDO.

O credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, via de regra, não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, “ex vi” do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005. Entretanto, constatado que o bem dado em garantia é essencial à atividade produtiva da empresa recuperanda, afigura-se possível que o mesmo permaneça na sua posse durante o prazo de blindagem previsto no art. 6º, § 4º, da mencionada Lei Falimentar. Hipótese na qual os bens objeto da lide, caminhão e guindaste hidráulico veicular, costumam ser indispensáveis à atividade empresarial desenvolvida por uma construtora, como é o caso da requerida agravada. (TJMT; AI 74326/2016; Capital; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 24/01/2017; DJMT 30/01/2017; Pág. 45)

BUSCA E APREENSÃO.

Alienação fiduciária. Inadimplemento e notificação sobre a mora comprovados. Ação procedente. Devedora, contudo, em recuperação judicial. Art. 49, §3º, da Lei nº 11.101/2005. Créditos de titularidade do proprietário fiduciário de bem móvel que não se submete à recuperação. Prazo de suspensão do §4º do artigo 6º da Lei nº 11.101/2005 que, entretanto, impede a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais à sua atividade empresarial. Procedência mantida, com a ressalva de que os bens somente poderão ser retirados da posse da sociedade empresária após o término do prazo de suspensão. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AgRg 1120494-43.2015.8.26.0100; Ac. 10134458; São Paulo; Trigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sá Moreira de Oliveira; Julg. 06/02/2017; DJESP 13/02/2017)

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, máxime quando a Promovida, se vencedora, poderá tornar a inserir o nome do Autor junto aos cadastros restritivos.

Diante disso, a Promovente vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

1) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais, até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago;

2) a fim de promover sua defesa, a Autora requer, com supedâneo no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, seja definida a inversão do ônus da prova. Por isso, seja determinado que a Ré exiba, com a contestação, todos extratos que resultem da relação contratual em debate, sob pena de incorrer no ônus previsto no art. 400 do CPC;

3) pede, outrossim, em face da discussão judicial do débito, da falta de inadimplência, seja o nome daquele excluído dos órgãos de restrições, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência, de já requer a aplicação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) (CPC, art. 297);

4) solicita, ainda, que a Ré se abstenha, sob pena de aplicação da multa acima descrita, de proceder informações acerca do débito discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN.

5) seja aquela manutenida na posse dos bens ofertados em garantia da operação, expedindo-se, para tanto, o devido MANDADO DE MANUTENÇÃO DE POSSE.

III – PEDIDOS E REQUERIMENTOS

In fine, equacionados os questionamentos, indiscutível reconhecer ser:

( i ) descabida a capitalização de juros, seja sob a periodicidade mensal, seja diária;

( ii ) exorbitância dos juros remuneratórios, quer do limite contratual, assim como o previsto em lei;

( iii ) cobrança abusiva no período de normalidade contratual, sendo, por isso, desacertada a exigência de encargos moratórios;

( iv ) desarrazoada a cobrança dos juros moratórios, posto que excessivos, além de inoportunos;

( v ) despropositada a cobrança da comissão de permanência, máxime porque, para a espécie, não há previsão legal;

( vi ) inadequada imputação de multa de 10%, posto afrontar disposição contida no CDC.

Posto isso, exsurge cristalina as provas das ilegalidades, motivo qual se expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

( i ) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput), para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;

( ii ) seja deferida a inversão do ônus da prova, uma vez que há relação de consumo entre os litigantes;

( iii ) solicita a intimação para que a Ré exiba, no prazo da contestação, todos extratos e/ou contratos, os quais resultem da relação contratual, pena de incorrer no ônus previsto no art. 400 do CPC.

3.2. Pedidos

( i ) pede, mais, sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS, declarando nulas, total ou parcialmente, as cláusulas que afrontem às normas indicadas, e, via de consequência:

( a ) excluir do pacto os juros capitalizados, mensais ou diários, por ausência de autorização na lei, bem assim da relação contratual, reconduzindo-os à periodicidade semestral;

( b ) constatada a cobrança de encargos abusivos, no período de normalidade contratual, solicita o decote dos encargos moratórios, até honorários advocatícios, haja vista o Autor não se encontrar em mora. Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja expurgada a comissão de permanência, e limitar a multa contratual à taxa de 2%, e juros moratórios elevados ao máximo de 1% a.a.;

( c ) limitar os juros remuneratórios à taxa contratual ou à taxa de 12% a.a., dentre elas acolhendo a menor, excluindo, também, a taxa CDI como indexador de correção monetária;

( d ) condenação, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições. Além disso, não promover informações do débito discutido à Central de Risco do BACEN;

( e ) manutenção na posse dos bens concedidos em garantia;

( f ) aplicar a multa processual, disposta no pleito de tutela de urgência, se acaso existirem resistências às determinações judiciais;

( g ) se encontrado valores cobrados a maior, instar a devolução dos mesmos de forma dobrada (repetição de indébito), na forma do art. 42 do CDC. Supletivamente, compensá-los com eventual débito remanescente;

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida em direito, nomeadamente por meio de perícia contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) condená-la no ônus de sucumbência, mormente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20% sobre o proveito econômico obtido. Não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Atribui-se à causa o valor do contrato (CPC, art. 292, inc. II), resultando na quantia de R$ 00.000,00 (.x.x.x.).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro de 0000.