EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE

PEDE PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO DA AÇÃO –

AUTOR DA AÇÃO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE

(art. 1.048, inc. I do CPC)

DISTRIBUIÇÃO DE URGÊNCIA

PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NEGADO

JOSÉ DAS QUANTAS, casado, industriário, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 000 – Cidade (PR), CEP nº. 112233-444, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 555.222.444-66, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, ajuizar a presente

AÇÃO COMINATÓRIA

C/C

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA,

contra PLANO DE SAÚDE ZETA, pessoa jurídica de direito privado, possuidora do CNPJ(MF) nº. 44.555.666/0001-77, estabelecida na Av. da Saúde, nº 0000, em Natal (RN), CEP 33444-555, endereço eletrônico zeta@zeta.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo evidenciadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência aqui almejada.

( c ) Prioridade na tramitação do processo (CPC, art. 1.048, inc. I)

Em face do que dispõe o Código de Processo Civil, assevera aquele que é portador de doença grave – documento comprobatório anexo –, fazendo jus, portanto, à prioridade na tramitação do presente processo, o que de logo assim o requer. (doc. 01)

I – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

O Promovente mantém vínculo contratual de assistência de saúde com a Ré, desde o dia 00 de março de 0000, cujo contrato e carteira de convênio seguem anexos (docs. 03/04).

Sofrera acidente automobilístico no dia 00/11/0000, vindo a sofrer graves sequelas. Hospitalizado, necessita, COM URGÊNCIA, de correção cirúrgica imediata para reparar uma de suas pernas. Esse fato, lamentável, fora ocasionado pela ruptura de osso femural.

A corroborar esses argumentos, traz à colação exames, obtidos junto ao Hospital X e no Laboratório Y, os quais relatam, sobretudo, comprometimento clínico daquele. (docs. 05/06)

Há, igualmente, declaração expressa de seu médico-cirurgião, na hipótese o Dr. Cicrano de tal (CRM/PR nº 0000), requisitando a pronta intervenção cirúrgica e, mais, uma prótese total coxo femural tipo D ( doc. 07).

No caso, expressou o cirurgião na declaração supra que:

“ Solicito: prótese total coxo femural D

Justificativa: Paciente vítima de acidente necessitando de reparação do osso femural, rompido em acidente automobilístico. (. . . ). “ ( destacamos )

Como se percebe, a situação clínica do Autor é grave, e reclama procedimento cirúrgico de imediato.

Diante disso, procurou-se a Ré para autorizar o procedimento cirúrgico, com o fornecimento, diante da solicitação prévia do médico-cirurgião, da prótese femural. Ao chegar à Empresa X, ora Ré, o pleito de fornecimento do material, supra-aludido, fora indeferido. Argumentara que não haveria cobertura contratual para isso. Acrescentou, ainda, que existia cláusula expressa vedando a concessão de prótese.

Aqui, e expressamos com profundo pesar, estamos diante de dois valores:

o valor da vida em debate diante dos custos de um procedimento cirúrgico, ou, em última análise, o lucro do plano de saúde.

É absurdo, vergonhoso, asseverar-se isso. Mas é o que se evidencia, lamentavelmente, do quadro fático encontrado nesta exordial.

II – DO DIREITO

A recusa da Ré é alicerçada no que expressa a cláusula 8.1.7 do contrato em referência, que assim reza (doc. 03):

“CLÁUSULA 8 – CONDIÇÕES NÃO COBERTAS PELO CONTRATO

8.1. Estão excluídas da cobertura deste plano, tenha ou não havido internação hospitalar, as despesas decorrentes de:

8.1.7) Fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios, de qualquer natureza. “

(não existem os destaques no texto original)

Porém, tal conduta não tem abrigo legal.

A prótese reclamada não poderia ser negada pela Ré. A exclusão da cobertura do implante de próteses, órteses e seus acessórios, ligadas ao ato cirúrgico, acha-se vedada a partir da Lei 9.656/98 (art. 10, VII), que dispõe sobre os planos e seguros privados de saúde, ad litteram:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

( . . . )

VII – fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Destacando-se que a cláusula é dúbia, colacionamos, no plano da doutrina, a obra "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto", da qual se extrai a seguinte lição:

"O código exige que a redação das cláusulas contratuais seja feita de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor para que a obrigação por ele assumida para com o fornecedor possa ser exigível.

O cuidado que se deve ter na redação das cláusulas contratuais, especialmente das cláusulas contratuais gerais que precedem futuro contrato de adesão, compreende a necessidade de desenvolver-se a redação na linguagem direta, cuja lógica facilita sobremodo sua compreensão. De outra parte, deve-se evitar, tanto quanto possível, a utilização de termos lingüísticos muito elevados, expressões técnicas não usuais e palavras em outros idiomas.

(…)

"É preciso também que o sentido das cláusulas seja claro e de fácil compreensão. Do contrário, não haverá exigibilidade do comando emergente dessa cláusula, desonerando-se da obrigação o consumidor." (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, pp. 557-558. “ Comentários de Nelson Nery Júnior ao artigo 46).

Sabendo-se que a implantação da prótese está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico, deve ser considerada abusiva a conduta do plano de saúde.

Sem sombra de dúvidas, como dito, há extremada dubiedade na mens legis contratualis, que se objetiva no contrato, na medida em que, neste caso, haveria notório confronto à disciplina da Código Consumerista:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

( . . . )

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Art. 47 – As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

( . . . )

§ 1º – Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

( . . . )

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

É consabido que as cláusulas contratuais, atinentes aos planos de saúde, devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Máxime, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

Por apropriado, destacamos que o contrato em liça é albergado pela interpretação do Código de Defesa do Consumidor:

STJ, Súmula nº 469 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

No ponto, de bom alvitre revelar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, verbo ad verbum:

A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008). (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)

Por essas razões, a negativa de colocação da prótese atenta contra a boa-fé objetiva, à função social do serviço prestado, à dignidade da pessoa humana, princípios fundamentais esses expressos na CF/88.

Não fosse isso o bastante, de acordo com o Código Civil, a lei vem para limitar a autonomia de vontade, tendo o Estado um papel de intervencionismo cada vez maior nas relações contratuais. Desse modo, mister ser levado em consideração os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

A bem da verdade, a Ré, ao tomar essa medida de recusa, abusiva, odiosa, negando o fornecimento de prótese, em razão do fator preço, coisificou a vida como objeto.

A nossa Carta Política exalta o princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, inc. III), no qual se destaca que não se pode fazer a redução do homem à condição de mero objeto.

Aqui, estamos diante de um tríplice cenário, ou seja: concernentes às prerrogativas constitucionais do cidadão, à limitação da autonomia de vontade e à veneração dos direitos da personalidade.

Ademais, versa o art. 196 da Constituição Federal que:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Com efeito, extrai-se da leitura do texto acima, que o direito à saúde, o direito à própria vida com qualidade, dignidade, consubstancia direito fundamental inerente a todo ser humano. Assim, não se pode ficar à mercê de meros interesses econômicos-financeiros, de cunho lucrativo.

O entendimento jurisprudencial solidificado é uníssono em acomodar-se à pretensão, senão vejamos:

DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. APLICABILIDADE DO CDC. SÚMULA Nº 469 DO STJ. CIRURGIA. RECONSTRUÇÃO DE MAMAS. COLOCAÇÃO DE PRÓTESES MAMÁRIAS DE SILICONE. EXCLUSÃO DA COBERTURA. ABUSIVIDADE. INDICAÇÃO. MÉDICO CREDENCIADO DO PLANO DE SAÚDE. OBRIGATORIEDADE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. OCORRÊNCIA. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO.

1) A relação jurídica formada entre os associados e os convênios de saúde subsume-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor. 2) Os contratos de plano de saúde são pactos de adesão, sendo que suas cláusulas devem ser interpretadas em favor do consumidor aderente, nos termos do artigo 47 do CDC. 3) Ao contratar o seguro de saúde, pretende o contraente, através do pagamento de uma quantia mensal, a garantia de prestação de serviços médicos e hospitalares em caso de necessidade, incluído aí, sem dúvida, a cobertura de cirurgias, próteses e órteses que o auxiliem no tratamento de doença que lhe aumente a dor, o sofrimento ou o risco de morte. Qualquer restrição a estes procedimentos ou equipamentos que não esteja expressamente prevista e que não esteja devidamente destacada no contrato, esvazia o propósito do ajuste e é lesiva ao consumidor. 4) A obrigação de cobrir tratamento ou procedimento solicitado por médicos conveniados deve prevalecer sobre a cláusula limitativa de direitos, pois, repita-se, as cláusulas dos contratos de plano de saúde devem ser interpretadas em favor do consumidor aderente. inteligência do art. 47 do CDC. 5) A cooperativa de trabalho médico requerida deve indenizar a autora por danos morais, pois é evidente o sofrimento psicológico de qualquer mulher que passa por mastectomia total e tem a cobertura para a realização de reconstrução das mamas negada pela operadora de plano de saúde. 6) O quantum indenizatório de dano moral deve ser fixado em termos razoáveis, para não ensejar a ideia deenriquecimento indevido da vítima e nem empobrecimento injusto do agente, devendo dar-se com moderação, proporcional ao grau de culpa, às circunstâncias em que se encontra o ofendido e a capacidade econômica do ofensor. (TJMG; APCV 1.0145.15.025297-4/001; Rel. Des. Otávio Portes; Julg. 07/02/2018; DJEMG 23/02/2018)

PLANO DE SAÚDE. AÇÃO COMINATÓRIA. PROCEDÊNCIA.

Inconformismo. Não acolhimento. Autor que foi acometido de câncer de próstata, tendo-lhe sido prescrito, pelo médico assistente, o procedimento de prostatectomia radical com auxílio de robô. Art. 12, II, e, da Lei n. 9.656/98, que determina que toda e qualquer taxa incorrida no curso de internação hospitalar, incluindo com materiais utilizados, é de cobertura obrigatória, com a única exceção de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao cirúrgico. Não cabe à ANS, nem à operadora do plano de saúde, definir qual técnica cirúrgica, materiais ou equipamentos devem ser cobertos. Invalidade de ato infralegal que contrarie a Lei ordinária que pretende regulamentar. Nulidade de pleno direito de disposição contratual que viola norma de ordem pública. Abusividade, ainda, à luz do CDC. Sentença mantida. Recurso desprovido, com majoração dos honorários advocatícios devidos aos patronos do autor. (TJSP; APL 1059102-68.2016.8.26.0100; Ac. 11084083; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Grava Brazil; Julg. 18/12/2017; DJESP 24/01/2018; Pág. 4924)

RECURSO INOMINADO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL RECHAÇADA. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE.

Negativa de reembolso da órtese utilizada no procedimento cirúrgico. Stent farmacológico. Exclusão de cobertura que se mostra abusiva. Atestado médico que comprova a necessidade da utilização da órtese prescrita. Cláusula contratual que prevê a exclusão considerada abusiva. Dever de ressarcimento da diferença custeada pelo consumidor. Dano moral não configurado no caso concreto. Mero descumprimento contratual. Ausência de ofensa aos atributos da personalidade do autor. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. (TJRS; RCív 0004230-65.2018.8.21.9000; Erechim; Primeira Turma Recursal Cível; Rel. Juiz José Ricardo de Bem Sanhudo; Julg. 20/02/2018; DJERS 01/03/2018)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA. PLANO DE SAÚDE. IRH/SASSEPE. FORNECIMENTO DE MATERIAIS PARA CIRURGIA CORONARIANA. STENT FARMACOLÓGICO. DANO MORAL RECONHECIDO. MATÉRIA SATISFATORIAMENTE JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO PELA VIA DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS.

Os presentes aclaratórios pretendem rediscutir matéria decidida, no intuito de modificar o resultado do julgamento proferido em Recurso de Apelação, que teve por manter a sentença que determinou a obrigação do embargante em oferecer o tratamento de intervenção cirúrgica de angioplastia para stent e indenização por danos morais. Restou devidamente motivado e esclarecido o acórdão ora vergastado, inexistindo qualquer vício ensejador à interposição dos presentes aclaratórios. Senão vejamos. No que consta a insurgência do embargante consistente na aplicação do art. 942 do CPC, considero que o presente caso não se encontra abarcado pela hipótese de incidência do julgamento estendido, tendo em vista que a decisão de primeiro grau foi pelo provimento dos pedidos da inicial, não existindo alteração da sentença prolatada. Em seguida, de acordo com o embargante, o aresto impugnado restou omisso por ter deixado de aplicar os preceitos do art. 37, §6º, da CRFB/88, bem como dos arts. 43 e 186 do Código Civil, suscitados na tentativa de excluir os danos morais decorrentes da negativa do ora recorrente autorizar procedimento cirúrgico de implante de stent farmacológico no recorrido. Não merece abono a insurgência do recorrente, porquanto as matérias suscitadas foram suficientemente julgadas no acórdão objurgado, de modo que a pretensão da parte recorrente se trata, na verdade, de tentativa de rediscussão de matéria jurídica já decidida, algo inconcebível pela via dos embargos declaratórios. Com efeito, no tocante à responsabilidade pelos danos morais, o embargante fora condenado em razão de a negativa da autorização para implante do stent farmacológico no embargado ter configurado violação frontal ao direito fundamental à saúde, além de desrespeito aos deveres consumeristas por parte do SISTEMA DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO. SASSEPE/ INSTITUTO DE RECURSOS HUMANOS. À propósito, a combinação das Súmulas nºs 10 e 11 deste Eg. TJ-PE, espanca quaisquer dúvidas acerca da legitimidade da indenização por danos morais nos casos desse jaez. Confira-se: Súmula 010. É abusiva a negativa de cobertura de stent, ainda que expressamente excluída do contrato de assistência à saúde. Súmula 011. A negativa de cobertura fundada em cláusula abusiva de contrato de assistência à saúde pode dar ensejo à indenização por dano moral. No mesmo sentido se encontra a jurisprudência do Colendo STJ (v. G, STJ. AgInt no AREsp: 972764 PR 2016/0223913-2, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 02/02/2017, T4. QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2017). Cabe esclarecer que, ante a inocorrência de qualquer vício que enseje a interposição de Embargos Declaratórios, impõe-se de pronto a sua rejeição, para não contrariar o disposto no art. 1.022 do CPC/2015. Assim, a matéria questionada veio a ser devidamente ventilada no acórdão embargado. Em conclusão, se as considerações tomadas no julgado restaram desfavoráveis às pretensões do ora embargante, deve ele se valer das vias recursais adequadas ao seu intento reformulador, e não opor estes aclaratórios, cuja natureza, neste particular, é, por essência, meramente integrativa. Desta forma, por unanimidade de votos, foram conhecidos, porém rejeitados os Declaratórios. (TJPE; Rec. 0018922-19.2015.8.17.0001; Rel. Des. Antenor Cardoso Soares Junior; Julg. 30/01/2018; DJEPE 23/02/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO.

Inaplicabilidade do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Matéria pacificada pelo STJ. Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória. Sentença que julga procedente em parte os pedidos. Autor que se insurge quanto à improcedência do pedido de dano moral. Réu que não autorizou a realização do procedimento necessário para manutenção da vida da autora. Existência de risco de vida. Autor que estava acometido por doença grave (síndrome coronariana aguda). Procedimento de angioplastia com stent farmacológico guiada por us intracoronário que somente foi realizado após liminar judicial. Afronta à dignidade da pessoa humana, ao direito à vida e à saúde. Falha na prestação do serviço demonstrada. Ato ilícito que enseja a reparação a título de dano moral. Teor do enunciado da Súmula nº 209 e 339 deste TJRJ. Valor que arbitro em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como às peculiaridades do presente caso. Recurso a que se dá provimento. Despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 12% sobre o valor da condenação na forma do art. 85, §§2º e 11º CPC, pelo réu. (TJRJ; APL 0140368-66.2014.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Roberto Ayoub; DORJ 08/02/2018; Pág. 777)

Dessarte, não é razoável admitir que a Ré, ao disponibilizar um procedimento cirúrgico, coberto pelo plano de saúde, possa restringi-lo de forma a colocar em risco o êxito do procedimento adotado, determinado pelo médico.

III – DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Diante dos fatos narrados, bem caracterizada a urgência da realização do ato cirúrgico, requisitado por médico credenciado junto ao Plano de Saúde X, especialmente tendo em vista se tratar de paciente com risco. Por esse norte, não resta outra alternativa senão requerer à antecipação provisória da tutela, preconizada em lei.

O art. 84 da lei consumerista autoriza o juiz a conceder a antecipação de tutela, e mais, “Sendo relevante o fundamento da demanda” deve o Juiz impor uma multa diária para que não haja por parte do prestador dúvidas em cumprir imediatamente o designo judicial:

Art. 84 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° – A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2° – A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do CPC).

§ 3° – Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° – O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° – Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Ainda no que concerne à tutela, especialmente para que a requerida seja compelida a autorizar a realização do ato cirúrgico buscado, arcar com as suas despesas, justifica-se a pretensão pelo princípio da necessidade.

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No presente caso, estão presentes os requisitos à concessão da tutela requerida. Há prova inequívoca, bem assim verossimilhança das alegações. Para além disso, fundado receio de dano irreparável, mormente tocante à necessidade de o requerente ter o amparo do plano de saúde.

O fumus boni juris se caracteriza pela própria requisição do exame prescrito, médico credenciado junto à Requerida. Aquele, evidencia o caráter indispensável da cirurgia, sua necessidade, urgência, para, assim, possibilitar a obtenção de resultado positivo.

Evidenciado, tal-qualmente, o periculum in mora. A demora na consecução do ato cirúrgico, sem dúvida, acarretará o agravamento do quadro clínico. Ademais, a solução tardia da moléstia pode, obviamente, causar dano irreparável, ante à natureza do bem jurídico que se pretende preservar – a saúde, e, em última análise, a vida.

A reversibilidade da medida também é evidente. Se acaso a requerida seja vencedora na lide, poderá se ressarcir dos gastos que efetuou, mediante ação de cobrança.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos, indicativos de ilegalidades, contidos nas provas, ora imersas, trazem à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Destarte, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 300, § 2º c/c CDC, art. 84, § 3º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória para que:

a) seja deferida tutela provisória, inibitória e positiva, de obrigação de fazer (CPC, art. 497 c/c art. 537), no sentido de que a Ré autorize e/ou custeie o procedimento cirúrgico descrito nesta peça inicial, com o fornecimento imediato da prótese coxo femural tipo D, sob pena de imposição de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), determinando-se, igualmente, que o meirinho cumpra o presente mandado em caráter de urgência;

b) ainda com o propósito de viabilizar o cumprimento urgência da tutela em liça, pede-se que Vossa Excelência inste a parte adversa, no mesmo sentido acima, dessa feita por intermédio de comunicação eletrônica e/ou fax ou, ainda, por meio de ligação telefônica, certificada pelo senhor Diretor de Secretaria desta Vara (CPC, art. 297, caput);

IV – DA REPARAÇÃO DE DANOS

A Ré, de outro contexto, deve ser condenada a reparar os danos sofridos pelo Autor.

Esse fora tomado de angústia ao saber que a cirurgia não seria realizada, em face da absurda negativa de fornecimento da prótese. Como se observa pelo laudo, fornecido pelo médico, o paciente (ora Autor) se encontra com reclamação de dores insuportáveis. Isso vem tornando-o extremamente nervoso, máxime por sua situação de grave risco de vida, tudo por conta da absurda e negligente recusa.

Não percamos de vista o que, nesse contexto, disciplina o Código Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

V – PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Diante do que foi exposto, pleiteia o Autor que Vossa Excelência defira os seguintes pedidos:

5.1. Requerimentos

a) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência almejada;

b) requer, ademais, seja deferida a inversão do ônus da prova, sobremaneira quando a hipótese em estudo é abrangida pelo CDC, bem assim a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

5.2. Pedidos

a) pede, mais, sejam JULGADOS PROCEDENTES os pedidos, declarando nulas todas as cláusulas contratuais que prevejam a exclusão do fornecimento de próteses e órteses, tornando definitiva a tutela provisória antes concedida e, além disso:

( i ) que a requerida seja condenada, por definitivo, a custear e/ou autorizar a realização do ato cirúrgico descrito nesta peça inicial, bem como ao fornecimento da prótese coxo femural, completa, tipo D;

( ii ) em caso de descumprimento da decisão anterior, pede-se a imputação ao pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais);

( iii ) pleiteia, lado outro, condenação a título de reparação de danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

( iv ) requer seja definido, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária, seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);

Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.

Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

b) por fim, a condenação em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20% sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Com a inversão do ônus da prova, face à hipossuficiência técnica do Autor frente à Requerida (CDC, art. 6º, inciso VIII), protesta e requer a produção de provas admissíveis à espécie, em especial a oitiva do representante legal da requerida, de testemunhas, bem como perícia, se o caso assim o requerer.

Dá-se à causa o valor da pretensão condenatória de R$ 10.000,00 (dez mil reais). (CPC, art. 292, inc. V)

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de junho do ano de 0000.

Beltrano de tal

Advogado – OAB (PP) 112233