[MODELO] Manifestação à Contestação – Responsabilidade Subsidiária União
EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE – UF
Processo nº XXXXX-
150 – Manifestação sobre contestação
XXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos em epígrafe, vem respeitosamente à Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, apresentar MANIFESTAÇÃO À CONTESTAÇÃO e documentos juntados pela segunda Reclamada, nos termos que seguem.
Ab initio, importante informar que os autos só foram disponibilizados à Procuradora no dia 06/05/2009, em face da quantidade de documentos que foram apresentados pela segunda Reclamada em audiência, cuja juntada aos autos só foi concluída pelo Cartório desta Vara em 05/05/2009, consoante datado na certidão de fl. 200, 400 e 477, bom como as notas de abertura e encerramento de volumes, fl. 201/202, 401/402.
Quanto à contestação, alega o Segundo Reclamado, por meio da Procuradoria Seccional da União em ____________-UF, que não manteve nenhuma relação jurídica direta com o Reclamante, mas apenas com a Primeira Reclamada. Sustenta, em síntese, que a responsabilidade atribuída à União se restringe àquelas obrigações fruto do contrato com a primeira Reclamada, que teriam sido integralmente cumpridas.
Aduz ainda que a responsabilidade pelo rompimento do liame contratual com o Reclamante é exclusiva da primeira reclamada, sendo tema dos autos o inadimplemento desta das obrigações contratuais e não algum ato ou omissão oriundos do tomador dos serviços, motivo pelo qual o benefício da mão-de-obra do Autor é insuficiente para a responsabilização da União.
Diz, por fim, que o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 constitui excludente de sua responsabilização pelas verbas trabalhistas não adimplidas pela Reclamada EEEEEE, uma vez que não se pode concluir que os agentes administrativos agiram com culpa in iligendo ou in vigilando, ao escolher em licitação perfeitamente regular, empresa que era julgada idônea, ficando impedida a aplicação da Súmula nº 331, item IV, do TST.
Contudo, não merecem acolhida seus argumentos, como se passa a demonstrar.
De início, salienta-se que, na petição inicial, há pretensão expressa de responsabilização subsidiária dirigida contra o Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais – INPE – órgão da União, uma vez que este, por meio daquele órgão, se beneficiou diretamente dos serviços prestados do Autor.
Diante disso, clara a legitimidade passiva do INPE/União para integrar a lide, no pólo passivo, e defender-se da pretensão que lhe é dirigida, não havendo previsão legal para que outra pessoa, seja física ou jurídica, o faça em seu lugar, motivo pelo qual deve ser afastada a preliminar argüida e, se for o caso, apenas determinar a retificação do pólo passivo, para que passe a constar a União, ao invés do INPE.
Clarividente dos autos que a Primeira Reclamada, EEEEEE, e a Segunda Reclamada, União, por meio do INPE, mantiveram contrato de prestação de serviços, conforme admitido na contestação e comprovado pelos documentos das fls. 363/71 e seguintes, no qual é estabelecido na cláusula primeira, como local da prestação de serviços, a unidade do Campus Brasil do Centro Regional de Educação em Ciência e Tecnologia Espaciais para América Latina e Caribe – CRECTEALC, localizado no Centro Regional Sul de Pesquisas Espaciais, do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais, em Santa Maria-RS.
As anotações constantes nas notas fiscais de serviços e recibos salariais (fls. 203/45) não deixam dúvida de que o Reclamante prestou serviços nas dependências do INPE, o qual se beneficiou diretamente de sua força de trabalho.
Neste diapasão, ocorrendo o inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da Primeira Reclamada, em vista a responsabilidade in vigilando e in iligendo decorrente do contrato praticado entre as Rés, incide, no caso, a hipótese de que trata o item IV da Súmula nº 331 do TST. Neste sentido, a jurisprudência do Egrégio TRT da 4ª Região:
Acórdão – Processo 00286-2007-811-04-00-5 (RO)
Redator: FLÁVIA LORENA PACHECO
Data: 14/01/2009 Origem: 1ª Vara do Trabalho de Bagé
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE MÃO-DE-OBRA. A tomadora de serviços é responsável subsidiária pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela prestadora de serviços, na medida em que se beneficiou diretamente dos serviços prestados pela reclamante. Respeito aos princípios e normas de proteção ao trabalhador e entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, IV, do TST. Recurso da União não provido. (…).
Acórdão – Processo 00035-2007-812-04-00-7 (RO)
Redator: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO
Data: 21/08/2008 Origem: 2ª Vara do Trabalho de Bagé
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Os órgãos da administração pública direta, as autarquias, as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, na condição de tomadores de serviços, são subsidiariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviços, conforme Súmula 11 do TRT e Súmula 331, IV, do TST. Recurso da segunda reclamada desprovido. (…).
A responsabilidade que se pretende o reconhecimento em relação ao Segundo Reclamado é de natureza objetiva, cuja incidência independe de prova quanto à inidoneidade da devedora principal ou de existência de fraude, ou mesmo de prova quanto ao atendimento integral das cláusulas constantes do contrato firmado entre as Reclamadas, como alegado pela defesa.
Aliás, impende ressaltar que a inidoneidade jurídica e econômica da Requerida EEEEEE é evidente nos autos, pois sequer contestou a ação ou compareceu à audiência realizada, lhe tendo sido aplicada a pena de revelia e confissão, e há contra ela outras duas reclamatórias ajuizadas, pelos mesmos fatos e fundamentos, nas quais também permaneceu inerte.
É fato consolidado que a jurisprudência trabalhista firmou entendimento de que a obrigação do ente público em realizar licitações para contratações não o exime da responsabilidade subsidiária aqui pretendida, conforme Súmula nº 11 do TRT da 4ª Região, a qual estabelece que a norma do art. 71, § 1º, da L. 8666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
A despeito das aduções do Segundo Reclamado quanto à competência e procedimento do Egrégio TST, tem-se clara e indubitavelmente que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, aplica-se inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, de modo que neste sentido deve ser o julgamento da lide, declarando-se a responsabilidade da contestante.
Melhor sorte não assiste à União ao requerer a aplicação da Súmula 363 do TST ao caso sub judice.
É consabido que o entendimento sumulado se dirige à contratação com o ente público que não é formalmente válida, mas ainda assim gera efeitos jurídicos como se o fosse, originado obrigação de pagamento de todas as verbas decorrentes de vínculo laboral, inclusive rescisórias, como FGTS e multa de 40%, o aviso prévio e a multa prevista no artigo 477 da CLT, pela não satisfação de forma correta das parcelas, se for o caso.
Neste viés, quanto ao FGTS, consoante disposto na inicial, não houve qualquer depósito nem mesmo aberta conta para tal fim em nome do Autor. Isso, fato incontroverso, diante da revelia da Primeira Reclamada, que deixou de fazer a prova que lhe incumbia.
Logo, se reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, frente ao descumprimento por parte da Requerida EEEEEE das obrigações trabalhistas, certo que a União deva sofrer condenação quanto ao pedido de pagamento do valor integral, corrigido e atualizado, dos depósitos que deveriam ter sido feitos mensalmente na conta do FGTS do Autor, como também da multa de 40%.
Quanto aos vales-transportes perseguidos, defende-se o Segundo Reclamado afirmando que não comprovou o Reclamante a necessidade de concessão de tal benefício nem implementação dos requisitos legais para tanto.
Diferente da interpretação tortuosa apresentada na contestação, é consabido que a presunção de necessidade milita em favor do Autor, sendo que, nos termos da Lei nº 7.418/85, conforme disposto no art. 1º, inciso I, do Decreto 95.247, de 17.11.87, o empregador somente pode deixar de fornecer o vale-transporte quando de posse da declaração expressa, por escrito, do empregado, de que não necessitaria do benefício.
Afora isso, há prova suficiente nos autos de que precisava o Reclamante do transporte público: residia em local distante na média de 10 km do local de serviço; declarou a necessidade de concessão, na fl. 30; recebeu 84 vales no mês de abril, fl. 32 e há notificação enviada pelo próprio INPE à Primeira Reclamada, na fl. 362, de que não haviam sido entregues os vales-transportes ao Autor.
Diante disso, renova-se o pedido de condenação ao pagamento da verba pleiteada.
No tocante à aplicação das sanções do art. 467 e 477, § 8º, da CLT, também inacolhidas devem ser as alegações da contestação, porque a tomadora de serviços deve responder de forma subsidiária pelas verbas rescisórias não pagas, sendo que as multas perseguidas nada mais são do que obrigações de pagar, oriundas do descumprimento do dever de adimplir as parcelas rescisórias incontroversas na audiência inaugural e pagar as rescisórias dentro do prazo legal.
A responsabilidade subsidiária decorrente do contrato celebrado entre os Reclamados, abarca, indistintamente, todos os direitos e verbas que vierem a ser reconhecidos ao Reclamante, com o fito de reparar os prejuízos que lhe foram causados em razão de ilicitudes cometidas durante a contratualidade, que só finda com o pagamento integral das parcelas devidas, inclusive rescisórias.
A revelia e a confissão ficta da primeira reclamada importa em ser incontroversa a dívida relativa às parcelas de rescisão, de forma que cabíveis as multas previstas nos artigos supracitados.
Assim, a responsabilidade subsidiária que deve ser reconhecida, sem dúvida, alcança as multas dos artigos 467 e 477 da CLT.
Como é curial, sobre o crédito trabalhista devem incidir juros de mora e correção monetária, na forma do que dispõem os artigos 883 da CLT e 39 da Lei nº 8.177/91, além da Súmula nº 211 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, apurando-se até o momento em que o crédito for, efetivamente, disponibilizado ao Reclamante.
Destarte, deve ser o índice normal aplicável aos débitos trabalhistas o utilizado para atualização, juros e correção dos débitos, ainda que a União esteja no Pólo passivo, pois há que se referir ser sua responsável subsidiariamente pelas obrigações da Empregadora, Reclamada Principal, contra quem não há previsão alguma de juros e correção monetária diferenciados.
Relativamente às razões de defesa para indeferimento do pedido de AJG e honorários advocatícios, não devem ser reconhecidas.
Ao Reclamante cabe a escolha de seu patrono, não ficando a mercê de sindicato, muitas vezes monopolizado ou com apenas um profissional à disposição, tendo tolhido por completo o seu direito de seleção, que, se quiser, tem que buscar outros profissionais fora do seu órgão de classe.
Além disso, não pode haver diferenciação entre o advogado que atua pelo sindicato e aquele que atua sem vinculação sindical, de maneira que a escolha do procurador não pode vir a causar prejuízo justamente na esfera judicial criada para defesa dos direitos do trabalhador, razão pela qual a verba honorária assistencial deve ser deferida. Em casos análogos, o entendimento do Tribunal do Trabalho do Rio Grande do Sul:
Acórdão – Processo 01694-2007-201-04-00-8 (RO)
Redator: MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO
Data: 18/02/2009 Origem: 1ª Vara do Trabalho de Canoas
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A assistência judiciária pode ser concedida com base na Lei 1.060/50 e art. 790, § 3º, da CLT. Isto é suficiente para a garantia de acesso ao judiciário, como prevê o inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. Entende-se que não há monopólio dos sindicatos para a prestação da assistência judiciária, não aplicando as Súmulas nº 219 e 329/TST, razão pela mantém-se a decisão. [grifou-se]
Acórdão do processo 00260-2007-021-04-00-9 (RO)
Redator: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO
Participam: CLEUSA REGINA HALFEN, MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO
Data: 04/12/2008 Origem: 21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Sustenta a embargante que, não obstante a ausência de pedido de reforma da decisão quanto ao item assistência judiciária gratuita nas razões de recurso adesivo da reclamante (fls. 239/245), restou o aludido recurso provido parcialmente para deferir o benefício da Assistência Judiciária. Busca seja aclarada a matéria, tendo em vista que o recurso adesivo da reclamante apenas aborda os itens horas extras e honorários advocatícios.
[…]
Entretanto, consoante constou no acórdão embargado, à fl. 268 e verso, entende esta Turma Julgadora serem cabíveis os honorários assistenciais, próprios à esfera trabalhista. Para tanto, entendem-se aplicáveis tanto a Lei nº 5.584/70 quanto a Lei nº 1.060/50. Considerando que a autora postulou a gratuidade judiciária e o pagamento da verba honorária, bem como juntou aos autos declaração de pobreza (fl. 15), concluiu-se fazer jus a reclamante ao benefício da Assistência Judiciária, “bem como aos honorários advocatícios daí decorrentes” (fl. 268v.). [grifou-se].
Acórdão – Processo 02105-2007-201-04-00-9 (RO)
Redator: LUIZ ALBERTO DE VARGAS
Data: 28/01/2009 Origem: 1ª Vara do Trabalho de Canoas
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Diante do cancelamento da Súmula 20 deste Regional, e com base no artigo 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), o qual estabelece que a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência, entende-se devidos os honorários de Assistência Judiciária independentemente da apresentação de credencial sindical, com fundamento na Lei 1.060/50. Não se adota, destarte, os entendimentos vertidos nas Súmulas 219 e 329 do TST. (…) [grifou-se].
Ademais, demonstrou o Recorrente não possuir renda suficiente para pagar os custos da ação sem que haja prejuízo, pois desde o contrato irregular, passou a sobreviver de prestação de serviços esporádicos e ajuda de familiares. Outrossim, a Reclamada tinha os meios legais cabíveis para comprovar situação em contrário, fazer prova de que o Reclamante não faria jus à AJG, mas deles não se utilizou, vindo tal fato a corroborar com o pedido de condenação em honorários advocatícios.
Enfim, o direito a ser assistido por um profissional habilitado, de seu livre desígnio, e não vir a sofrer ônus financeiros em razão disto é um direito de cidadania, que envolve o livre acesso ao Judiciário e a garantia de igualdade ao litigante economicamente hipossuficiente com a outra parte, economicamente superior, consoante disposto no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988.
Diante do exposto, são reiterados todos os pedidos iniciais, protestando desde já, pela procedência total destes, com a conseqüente improcedência da contestação e impugnação dos documentos juntados pelo Reclamado, no sentido de que não se prestam a comprovar a tese de defesa, mas sim, corroboram com as afirmações da inicial.
Nestes termos,
pede deferimento.
CIDADE-UF, ___ de ________ de 20___.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
OAB/XX XX.XXX
