[MODELO] “Mandado de Segurança – ICMS sobre energia e telecom”

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA __ ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE/ESTADO

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR

Autor (a): EMPRESA XXXXX

Réu: ESTADO DO …..

EMPRESA XXXXX., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. XX.XXX.XXX/XXXX-XX, com sede na Rua XXXXXXXXXX, Nº. XXXXXXX, Bairro XXXXXX, Cidade/ESTADO, CEP: XX.XXX-XXX, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados que esta subscrevem, propor a presente

Em face do ato coator praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DE XXXXXX, cujo Titular é atualmente o Sr(a). XXXXXX ou a pessoa que dele fizer as vezes, localizada no endereço na Rua XXXXXXXXXX, Nº. XXXXXXX, Bairro XXXXXX, Cidade/ESTADO, CEP: XX.XXX-XXX, pelos motivos de fato e de direito adiante expostos, com seus respectivos requerimentos ao final.

O/A impetrante é pessoa jurídica de direito privado atuante no ramo de ___________, conforme cópia do contrato social e do cartão de CNPJ em anexo (doc. 03).

No entanto, a/o impetrante vem sendo surpreendida com o recolhimento de alíquota de ICMS majorada de XX% (inserir a alíquota que vem sendo paga pelo cliente), sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, conforme se vê nas faturas de em anexo (doc.05).

É notório que a/o impetrante é contribuinte do ICMS na condição de consumidor final, devido aos serviços que lhe são prestados de energia elétrica e de telecomunicações. Sem o fornecimento de tais produtos, não seria possível desempenhar suas atividades.

Vale destacar que a alíquota interna geral do Estado de _____(inserir o Estado do cliente), estabelecida na Lei ______ (inserir lei estadual que prevê a alíquota) é de ___%, nas operações de energia elétrica e de telecomunicação.

Ora vejamos, Nobre Julgador, que a alíquota interna estadual (___%) é completamente diversa e inferior da alíquota efetivamente paga (____%) pela parte impetrante e cobrada pelo impetrado há anos.

Fica, portanto, evidente a afronta ao Princípio da Isonomia sob a ótica da Seletividade em razão da Essencialidade do produto ou serviço, no sentido de que quanto mais essencial é um produto, menor deve ser a sua alíquota.

Por isso, é imprescindível que o Estado leve em consideração a capacidade tributária do contribuinte, fato que impõe de forma obrigatória a observância ao princípio da seletividade, que é expresso ao determinar que a fixação das alíquotas do ICMS deve atender ao critério constitucional da essencialidade do produto.

Por esta razão, a fixação de alíquota em patamar superior ao da alíquota interna de ___% (colocar a alíquota geral interna do Estado) é inapropriada, tendo em vista que os serviços de energia elétrica e telecomunicações são essenciais para que a impetrante exerça suas atividades.

Desse modo, a/o impetrante também busca essa tutela jurisdicional para que não seja obrigada a recolher alíquota de ICMS majorada sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, submetendo-se à tributação pela alíquota interna e geral de ___% (colocar a alíquota geral interna do Estado) em relação aos fatos geradores futuros.

Além disso, não resta dúvida que a/o impetrante faz jus ao reconhecimento da diferença de alíquota do ICMS paga de X% da alíquota interna geral do Estado de _________ de %, referente aos serviços de telecomunicação e de energia elétrica, desde de (últimos 5 anos).

Dito isto, resta claro a inexistência de qualquer critério concreto na aferição da alíquota na distribuição de energia elétrica e nos serviços de telecomunicações, uma vez que sua essencialidade e importância é claramente superior, devendo a mesma ser tributada com alíquota modal de ICMS, qual seja de ____%, prevista no art. (inserir lei estadual que prevê a alíquota)

II. I – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE/ ESSENCIALIDADE

Ao limitar o poder de tributar, a Constituição Federal delimitou o grau de liberdade na qual pode se valer o legislador ordinário para instituição dos tributos nela previstos, restringindo atos de discricionariedade somente para os casos expressamente previstos no texto constitucional.

Desta forma, a Lei Maior determinou ao legislador tributário ordinário que se pautasse e cumprisse regras e diretrizes previstas expressamente na norma constitucional na execução dos seus atos.

Dentre as diretrizes tributárias previstas, está o princípio da essencialidade, que determina que os produtos devem ser tributados de acordo com a sua essencialidade, ou seja, quanto mais essencial um produto menor deve ser sua alíquota.

Quando a Constituição Federal estabeleceu as regras para que os Estados realizassem a cobrança do ICMS, ela definiu que o imposto seria cobrado com base na seletividade em razão da essencialidade do produto ou do serviço, conforme a seguinte disposição legal:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º – O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte: (…)

III – Poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.” (grifo nosso)

Conforme entende-se do trecho acima transcrito, o ICMS poderá ser seletivo. Ou seja, os Poderes Executivos Estaduais poderiam escolher a seletividade de forma facultativa. Porém, uma vez aplicada a seletividade, a graduação das alíquotas deve se dar de forma a respeitar a essencialidade das mercadorias e dos serviços.

O Estado XXXXXX (inserir o estado do seu cliente) escolheu aplicar alíquotas diferenciadas para os produtos, mas não respeita a essencialidade das mercadorias e serviços pois aplica alíquotas majoradas para produtos essenciais como a energia elétrica e telecomunicações.

Veja Nobre Julgador, a produção e distribuição de energia elétrica e os serviços de telecomunicações são tão essenciais que foram inseridos no rol dos serviços ou atividades essenciais constantes no art. 10, incisos I e VII, da Lei Federal nº 7.783/1989 , in verbis:

“Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

(…)

VII – telecomunicações.” (grifo nosso)

A Essencialidade é o meio pelo qual se possibilita o alcance da “dignidade” através da facilitação do acesso aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, tanto é que a própria lei federal considera energia e telecomunicações como essenciais.

No momento histórico em que se vive, não se pode questionar a importância da energia elétrica e telecomunicações na vida da população, tendo em vista que está amplamente presente no cotidiano, nas relações comerciais, lazer e em tantas outras áreas da vida em sociedade.

O não cumprimento da determinação de tributar os bens em razão de sua essencialidade é uma clara e patente violação dos preceitos constitucionais, como é o caso da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações que, sem dúvidas, são elementares para a realização do trabalho, ou seja, das atividades empresariais da parte autora.

Desta forma, o impetrado, ao aplicar alíquotas majoradas pra energia elétrica e serviços de telecomunicações está violando a Constituição Federal e os princípios da seletividade e essencialidade.

Do exposto, é cristalino que deve ser resguardado o direito pleiteado pelo Impetrante de pagar o ICMS incidente sobre os serviços de Telecomunicação e fornecimento de Energia Elétrica com a aplicação da alíquota de ___% (colocar a alíquota geral interna do estado), sendo afastada a alíquota majorada de ___% (colocar o valor da alíquota paga atualmente pelo cliente), bem como, por consequência, que seja determinada a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, mediante creditamento ou, subsidiariamente, mediante procedimento administrativo de restituição/compensação.

II. II – DO ENTENDIMENTO DO STF E DA PGR

O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a aplicação da alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação no patamar de 25% fere o Princípio da Seletividade tributário aplicável ao ICMS. Veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DE SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais. II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos. III – Estabelecida essa premissa, somente a partir do reexame do método comparativo adotado e da interpretação da legislação ordinária, poder-se-ia chegar à conclusão em sentido contrário àquela adotada pelo Tribunal a quo. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF-RE: 634457-RJ, Min. Ricardo Lewandowski, Data de Julgamento: 05/08/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: Acórdão Eletrônico DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014)

Ademais, no julgamento do Tema 745 de Repercussão Geral, o STF fixou a seguinte tese:

"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"

Veja que, conforme o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em virtude da própria essencialidade da energia elétrica e serviços de telecomunicações, inexiste a possibilidade jurídica de haver alíquotas majoradas de ____% (colocar o valor da alíquota paga atualmente pelo cliente),sobre o ICMS incidente e, sim, que deve ser fixada alíquota interna estadual em patamares não superiores à ___% (colocar a alíquota geral interna do estado), sob pena de afronta direta ao Princípio Constitucional Tributário da Seletividade e da Essencialidade, o que, caso não seja respeitado, importa em transgressão direta à dispositivos constitucionais.

Além disso, é importante ressaltar que no RE 714.139, o próprio Procurador Geral da República – Rodrigo Janot Monteiro de Barros – manifestou posicionamento jurídico que vai de encontro com o do impetrante, quando dispôs que:

“O reconhecimento da obrigatoriedade de aplicação da seletividade por critério de comparação é desdobramento do princípio da igualdade tributária (CF, art. 150, II), na perspectiva dos impostos reais e indiretos. O seu paralelo, no contexto dos impostos pessoais, é a progressividade, que, na dicção do art. 145, § 1º, da Carta Constitucional, será adotada sempre que possível nos impostos, de modo a compatibilizá-los com a capacidade econômica do contribuinte. De mais a mais, ainda que fosse o caso de considerar-se facultativa a aplicação da seletividade ao ICMS, uma vez feita a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, passará, por lógica, a ser obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens e serviços. Os mais essenciais deverão ser submetidos a alíquotas menores do que as destinadas aos supérfluos. As alíquotas devem ser inversamente proporcionais à essencialidade, para impedir que sua definição seja permeada de subjetivismo. (…) Tem o ICMS, na sua atual conformação constitucional, não só a função de arrecadar receitas para Estados e Distrito Federal, mas também de facilitar a circulação de mercadorias e a prestação de serviços essenciais, de um lado, e de desestimular a de supérfluos e produtos prejudiciais à saúde da população, de outro. Segundo o magistério de Roque Antônio Carraza, a seletividade do ICMS pode ser alcançada por mais de uma técnica, como é o caso da criação de alíquotas diferenciadas, da variação de bases de cálculo e da criação de incentivos fiscais. Contudo, é na esfera da variação de alíquotas que a seletividade se faz mais facilmente alcançável. (…) O legislador estadual, abraçando a seletividade, discriminou, no entanto, alíquota especial superior, no patamar de 25% (vinte e cinco por cento), para operações com energia elétrica, produtos supérfluos, gasolina automotiva, álcool carburante e prestação de serviços de comunicação. (…) Observa-se, de plano, a desproporcionalidade entre a alíquota geral e a aplicada à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação. Esse contraste é ainda mais nítido quando se tem em mente que a mesma alíquota incidente sobre produtos supérfluos é destinada à energia e às telecomunicações, essenciais ao exercício da dignidade humana. (…) Por outro lado, ao tributar sobremaneira o consumidor comum de energia e serviços de telecomunicação, o legislador estadual criou fator de discrímen que malfere o direito do contribuinte à facilitação do acesso a esses produtos/serviços. O Poder Judiciário tem não apenas a competência, mas igualmente o dever de investigar a questão (CF, art. 5º, XXXV), de modo a afastar do cenário jurídico a lei inconciliável com a proteção constitucional ao contribuinte.” (grifo nosso)

Destarte, diante de todos os argumentos expostos e de acordo com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e da Procuradoria Geral da República, requer seja reconhecida a violação ao direito líquido e certo da/do impetrante de não recolher o ICMS sobre a alíquota de ___% (colocar o valor da alíquota paga atualmente pelo cliente), mas com base na alíquota interna básica de ___% (colocar a alíquota geral interna do estado) devendo ser determinado a consequente devolução dos valores recolhidos a maior nos últimos 05 anos.

II. III – DA RESTITUIÇÃO E DA COMPENSAÇÃO

⚠ ️ Esse tópico não se aplica para empresas em regime do simples nacional.

Conforme amplamente demonstrado, os valores pagos a título de ICMS incidentes nas tarifas de energia elétrica e de telecomunicações no patamar de ___% (colocar o valor da alíquota paga atualmente pelo cliente) são inconstitucionais.

Além disso, o STF já fixou o entendimento da inconstitucionalidade de alíquotas de ICMS majoradas na conta de luz e serviços de telecomunicações.

Dessa forma, é necessário que seja autorizada a restituição dos valores indevidamente pagos pelo impetrante nos últimos 05 (cinco) anos, nos termos do Código Tributário Nacional, por meio de compensação de tributos a ser feita na esfera administrativa obedecendo aos trâmites legais.

Sabe-se que a restituição de valores indevidamente recolhidos a maior é direito do sujeito passivo, independente da modalidade de pagamento, conforme disposto no Código Tributário Nacional, em especial, no artigo 165, ao dispor da seguinte maneira:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”

Desta forma, requer-se a declaração de direito à compensação das quantias pagas indevidamente relativas às referidas exações, conforme Súmula 213 do STJ , nos últimos cinco anos, tudo com a plena atualização monetária, desde o dia do recolhimento indevido até o dia em que ocorrer a efetiva restituição, incluindo-se na atualização do indébito o acréscimo correspondente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), de acordo com o que preceitua o art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95.

A concessão de medida liminar requer a demonstração da presença de dois requisitos essenciais: fumus boni iuris e o periculum in mora.

Inicialmente a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) resta configurado à medida que a jurisprudência do STF, no Recurso Extraordinário n.º 714.139/SC reconheceu Repercussão Geral à controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota exorbitante de ICMS sobre o fornecimento de Energia Elétrica e nos Serviços de Telecomunicações, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral.

Sendo assim, as alegações da Impetrante não carecem de reforços, razão pela qual esta liminar deve ser deferida prontamente para que:

a) A Impetrante deixe de recolher alíquota majorada de ICMS – no patamar de ____% (alíquota majorada paga atualmente) – sobre os serviços de Energia Elétrica e Telecomunicações que lhes sejam prestados e, por consequência, seja determinada a aplicação de alíquota de ____% (alíquota geral interna que deve ser paga).

B) Haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário vencido e vincendo, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Quanto à necessidade de demonstrar o perigo na demora (periculum in mora), sequer há o que se discutir, uma vez que a não concessão da liminar requerida acarretará indubitavelmente prejuízos à Impetrante.

Além disso, caso não seja imediatamente suspensa a cobrança da diferença entre as alíquotas (de ___% para ___%) ficará a Impetrante sujeita a cobrança indevida por parte do ente público, restando a suplicante definitivamente prejudicada no exercício de suas atividades fins.

Ora, Excelência, o Impetrado indubitavelmente continuará cobrando a contribuição em tela, além de impedir a empresa de efetuar a compensação pretendida, seja porque não reconhece o crédito em tela, seja porque estipula indevidas restrições ao exercício da compensação.

Desse modo, ante a presença dos requisitos que autorizam a concessão de medida liminar, forçosa a ilação de que ser declarada definitivamente o direito da impetrante a se sujeitarem a cobrança do ICMS sobre operações com energia elétrica sob a alíquota modal de ______%, nos moldes do arts. (inserir lei estadual), declarando, outrossim, o seu direito a não ser mais tributada, no que se refere estas operações, sob a alíquota de ___%, prevista no art. (inserir lei estadual), por afrontar o Princípio da Seletividade/ Essencialidade, nos termos alhures (colocar alíquotas do estado do cliente)

Finalmente, ante os fatos narrados e perante os dispositivos legais que a amparam, requer a parte autora que se Vossa Excelência se digne a:

a) conceder a medida liminar, inaudita altera pars, determinando que a autoridade coatora suspenda a cobrança/ exigibilidade da diferença entre as alíquotas de ____% para _____% , referente ao ICMS – Energia Elétrica, com base no art. 151, inciso II do CTN, até o julgamento final da presente ação e que o Fisco se abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir o imposto em discussão.

b) Ordenar notificação do impetrado para apresentar informações no prazo legal, bem como intimar o ente público demandado, para que, querendo apresente manifestação.

c) Após a oitiva do Ministério Público, conceder a segurança ora requestada, declarando definitivamente o direito da impetrante a se sujeitarem a cobrança do ICMS sobre operações com energia elétrica sob a alíquota modal de ______%, nos moldes do arts. (inserir lei estadual), declarando, outrossim, o seu direito a não ser mais tributada, no que se refere estas operações, sob a alíquota de ___%, prevista no art. (inserir lei estadual), por afrontar o Princípio da Seletividade/ Essencialidade, nos termos alhures (colocar alíquotas do estado do cliente);

d) Reconhecer o direito à compensação das quantias pagas indevidamente relativas às referidas exações, conforme Súmula 213 do STJ , nos últimos cinco anos, tudo com a plena atualização monetária, desde o dia do recolhimento indevido até o dia em que ocorrer a efetiva restituição, incluindo-se na atualização do indébito o acréscimo correspondente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), de acordo com o que preceitua o art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95.

Dá-se a causa o valor de R$ ____ (_______) para efeitos fiscais.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Cidade, (dia) de (mês) de (ano).

Advogado XXXXXXX

OAB nº xxxx

Rol de documentos:

[Especifique todos os documentos, na ordem indicada na petição, de preferência indicando as páginas]

01. Procuração

02. Atos Constitutivos

03. Cartão de inscrição do CNPJ

04. Comprovante de recolhimento das custas judiciais

05. Contas de energia elétrica e telecomunicações

06. Cálculo dos valores a serem restituídos