[MODELO] Impugnação Regime Tributário – Pessoa Jurídica

ILMO. SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO

Autos nº XXXXXXXXXXXXXXXX

(NOME) pessoa jurídica de direito (privado ou público), devidamente inscrita sob o CNPJ nº (XX.XXX.XXX/XXXX-XX)S, endereço eletrônico (XXXX), com sede na (endereço completo) e endereço eletrônico, neste ato representado por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional (endereço completo) e endereço eletrônico (XXXX), vem diante da Notificação (XXXXXXXX), apresentar IMPUGNAÇÃO pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – DOS FATOS

Trata-se de Ato Declaratório Executivo expedido pela Receita Federal excluindo o Contribuinte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com base na alegação de que (NOME) e (NOME) atuavam como sócios administradores de fato da empresa (NOME DA EMPRESA), mesmo após sua retirada formal.

Portanto, segundo o auditor por serem concomitantemente sócios de outra empresa adotante do SIMPLES, violaram o art. §3º, V da Lei Complementar 123/2006, devendo ser excluídos do Regime Especial e quitar todos os tributos não arrecadados no período de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX.

II – II – DOS FUNDAMENTOS

II.1 – DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SÓCIO ADMINISTRADOR DE FATO

O art. 3º, §4º, V da Lei Complementar 123/2006 é taxativo ao determinar que não poderá se beneficiar do SIMPLES a pessoa jurídica “cujo titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo.”

Conforme se denota dos documentos trazidos pelo próprio auditor, ambos os Srs. (NOME) e (NOME) atuaram exclusivamente como gerentes da empresa (NOME DA EMPRESA) nos limites dos poderes outorgados a ambos pela sócia (NOME) conforme procuração em anexo.

Nesse sentido, o art. 150, I da CF/88 c/c 97 do CTN personificam o princípio da Legalidade em nosso ordenamento jurídico, pelo qual não nenhum tributo será instituído, nem aumentado a não ser através de lei.

Como brilhantemente leciona Hugo de Brito Machado, para garantir a segurança nas relações entre Estado e particular, a lei deve trazer expressamente todos os elementos referente a incidência do tributo, não cabendo aplicação extensiva de seus conceitos.

A rigor, o que a lei deve prever não é apenas a hipótese de incidência, em todos os seus aspectos. Deve estabelecer tudo quanto seja necessário à existência da relação obrigacional tributária. Deve prever, portanto, a hipótese de incidência, e o consequente mandamento. A descrição do fato temporal e da correspondente prestação, com todos os seus elementos essenciais, e ainda a sanção, para o caso de não prestação.

(Curso de Direito Tributário, 3º ed., ed. Malheiros, p. 33)

Ora, se fosse a intenção do legislador vedar a atuação dos sócios no cargo de gerentes em outras empresas, teria expressamente incluído na redação do inciso V do § 4º da Lei Complementar 123/2006.

Importante salientar, que a alegação decorre de divergência de entendimentos, assim, não é possível condenar as pessoas físicas por estarem atuando de acordo com o os poderes outorgados em mandato.

Por fim, apenas na remota hipótese de não ser acolhido o pleito, pelo princípio da eventualidade traz os fundamentos a seguir.

II.2 – DA IRRETROATIVIDADE

A nova redação do art. 15, II, da Lei 9.317/96 contraria o disposto no art. 5º, inciso. XXXVI e XL da Constituição:

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;(grifo nosso)

(…)

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Além disso, estabelece o parágrafo 1º do citado art. 5º:

§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

A exclusão com efeito retroativo primeiramente fere o direito adquirido uma vez que a impetrante operou todo o período de XXXX a XXXX sem receber qualquer notificação da Receita Federal. Se a autoridade administrativa permitiu que a empresa operasse todo o período no SIMPLES está configurada uma situação de fato, que não importa em ilícito.

Sobre o tema leciona Miguel Reale:

Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quanto a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela.

Atente-se que a exclusão com efeito retroativo desestrutura a contabilidade da empresa e, sem exagero, abocanha parte do patrimônio, ferindo mais uma garantia constitucional: a vedação ao confisco (art. 150, IV da Constituição).

É certo que o objetivo do legislador ao estabelecer as hipóteses de exclusão do SIMPLES foi o de dar efetividade ao princípio da isonomia. Uma vez que a empresa aumente a sua capacidade contributiva é razoável que ela deixe progressivamente o regime de incentivo.

No caso em apreço o auditor fiscal entendeu que os gerentes da empresa Srs. (NOME) e (NOME), atuavam como sócios administradores da (NOME DA EMPRESA) ao mesmo tempo que são sócios da empresa (NOME DA EMPRESA). Portanto, a exclusão ocorreu não porque a pequena empresa ascendeu economicamente, mas pela soma do faturamento de duas sociedades diversas.

Em suma, a pequena empresa foi punida por divergências de entendimentos. Por um lado, acreditava estar atuando legitimamente amparada pela lei, contudo, segundo entendimento do auditor fiscal os sócios atuavam de maneira diversa da realidade.

A propósito, leia-se a notícia publicada inicialmente pela Gazeta Mercantil e republicada nas páginas cenofisco.com.br e consultorjuridico.com.br (em anexo):

Defesa prejudicada

Exclusão de empresas do Simples é inconstitucional

O Ministério da Fazenda emitiu, por meio da Secretaria da Receita Federal, diversos Atos Declaratórios Executivos (DERATs) excluindo imediatamente do Simples milhares de micros e pequenas, sob a justificativa de que as atividades econômicas por elas exercidas estão vedadas pelo artigo 9º, da Lei nº 9.317/96.

Além da exclusão do Simples, a Secretaria da Receita Federal pretende cobrar os impostos e contribuições federais de forma retroativa, desde o momento em que a empresa ingressou no sistema integrado de pagamento dos tributos federais.

"Esses Atos Declaratórios são inconstitucionais", afirma o advogado tributarista Eduardo Pugliese Pincelli, do Barros Carvalho Advogados Associados. "O governo não permitiu a essas micros e pequenas empresas a possibilidade prévia de defesa, violando, neste ponto, o princípio constitucional do devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal de 1988", diz o tributarista.

"A cobrança retroativa também se afigura inconstitucional, já que a Secretaria da Receita Federal anuiu com a inclusão de referidas empresas no Simples à época da inscrição, manifestando-se – mesmo por omissão — favoravelmente ao enquadramento dessas micros e pequenas na Lei nº 9.317/96", avalia Pugliese Pincelli.

"Se a Secretaria da Receita Federal alterou sua interpretação acerca das atividades econômicas passíveis de se inscreverem no Simples, não pode aplicar referido método de maneira retroativa, malferindo o princípio constitucional da irretroatividade da norma jurídica tributária, ex vi do artigo 150, III, a, da Carta Política", conclui o especialista.

De acordo com a Receita Federal, estão sendo excluídas do Simples empresas de manutenção de máquinas, organização de feiras, decoração etc. São 80.305 empresas em todo o país (24.944 delas no Estado de São Paulo e 11.791 no município de São Paulo). (Ex-Libris Assessoria e Edições)

Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro de 2003. (Grifo Nosso)

Como se fora pouco a ofensa direta à Carta Magna de 1988, o art. 15, inc. II da Lei 9.317/96, com a nova redação dada pela MP 2158/01 afronta o CTN, Lei 5.172/66, recepcionado pela Constituição como lei complementar.

Assim estabelece o art. 100 do Código Tributário Nacional:

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;

E sobre os incisos grifados, estabelece o CTN:

Art. 103. Salvo disposição em contrário, entram em vigor:

I – os atos administrativos a que se refere o inciso I do artigo 100, na data da sua publicação;

II – as decisões a que se refere o inciso II do artigo 100, quanto a seus efeitos normativos, 30 (trinta) dias após a data da sua publicação.

Ora, Ilmo., o Ato Declaratório Executivo de Exclusão (XXXX), é ato normativo expedido pelo Exmo. Sr. Delegado da Receita Federal, concretizando o comando emanado da lei, cuja vigência ocorre na data de sua publicação, consoante o inciso I do art. 103, acima transcrito. Ou, do contrário, o ADE encarta-se como decisão de órgão singular e como tal tem sua vigência prevista para 30 dias após a data da sua publicação.

Destarte, Ilmo., afigura-se contrário ao disposto na Lei Complementar tributária, de hierarquia superior à ordinária, o disposto nos arts. 1º e 2º do (XXXX), excluindo o contribuinte do SIMPLES retroativamente (XXXX), com fundamento na Resolução CGSN nº 94/2011.

Sendo assim, a exclusão ou surte efeito a partir da data em que notificado o contribuinte, ou 30 dias após a notificação. A menos que o ADE situe-se num plano de quintessência, além do ordenamento tributário nacional.

Além disso, o art. 106 do CTN elenca as hipóteses às quais a lei pode ser aplicada de forma retroativa:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Colacionamos o RESP 196581 e Acórdão do TRF da 1ª Região, abaixo transcritos:

TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO – INIDONEIDADE DE NOTAS FISCAIS – VERIFICAÇÃO.

A obrigação de se verificar a inidoneidade de documentos e de regularidade da empresa é do fisco e não do contribuinte. O ato declaratório de inidoneidade só produz efeitos a partir de sua publicação.

Recurso provido.

(STJ – RESP 196.581/MG, Min. Rel. Garcia Vieira, p. 03/05/1999)(grifo nosso)

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2001.38.00.017631-6/MG

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LAVRATURA DE NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. EMPRESA EXCLUÍDA DO SIMPLES. APLICAÇÃO INDEVIDA DA REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 15, INCISO II, DA LEI 9.317, DE 05/12/96.

1. Quando da exclusão da empresa apelada do SIMPLES estabelecia o inciso II do art. 15 da Lei 9.317/96, com a alteração dada pela Lei 9.732/98, que tal ato surtiria efeito somente a partir do mês subseqüente.

2. Impossível a aplicação retroativa da Lei para que a exclusão tenha efeito a partir do mês subseqüente em que incorrida a situação excludente sob pena de afronta ao princípio da irretroatividade das leis e da garantia do direito adquirido.

3. Apelo e remessa improvidos.

A C Ó R D Ã O

Decide a Turma negar provimento ao apelo e à remessa, à unanimidade.

(TRF 1ª Região, AP em MS 2001.38.00.017631-6, 4ª Turma, Des. Rel. Hilton Queiroz, p. 25/06/2002) grifo nosso.

Outrossim, o próprio art. 31 da Lei Complementar de 2006 consigna:

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

II – na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva;

Ora, não se pode entender que o mês no qual ocorreu a situação impeditiva não seja aquele em que a empresa recebeu a notificação da decisão desfavorável e definitiva da presente impugnação ao Ato Declaratório Executivo. Cabe a Secretária da Receita Federal a apuração e fiscalização dos ingressantes do SIMPLES, não podendo o contribuinte ser penalizado por sua inércia e omissão.

Portanto, a exclusão do SIMPLES operada pela autoridade impetrada tem como consequência, além do recolhimento das diferenças dos tributos pagos sob o regime de incentivo, a incidência de multa mensal à base, a contar de XX/XXXX. Ou seja, além da punição surpresa (a exclusão retroativa), o contribuinte há de arcar com a penalidade acessória das multas.

III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Diante do exposto requer:

• Que seja a exclusão do SIMPLES seja declarada nula, tendo em vista a não caracterização da vedação do art. 3º, §4º, V da Lei Complementar 123/2006;
• Que seja anulada o ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO (XXXX) e o arquivamento do presente processo administrativo.
• Pelo princípio da eventualidade, caso seja considerada devida, que tenha como fato gerador a data de ciência do contribuinte da decisão desfavorável e definitiva da presente impugnação, tendo em vista o princípio da irretroatividade.

Protesta por provar o alegado por todos os meios admitidos em direito.

Termos em que,

Pede-se deferimento.

(Cidade/Estado), (XX) de (mês) de 20(XX).

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(NOME)

OAB/XX (XXXX)