[MODELO] Habeas Corpus – Mantenção de Prisão Cautelar atmosfeéricas

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Paciente:

Autos de Origem nº:

Indiciamento:

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, dando cumprimento à sua função institucional de zelar pela ampla defesa das pessoas necessitadas, nos termos dos artigos 1º, 3º, 5º, inciso LXXIV, e 134 da Constituição da República e artigos 103 e 104 da Constituição do Estado de São Paulo, nos termos dos artigos 1º, 3º, 5º, inciso LXXIV, e 134 da Constituição da República e artigos 103 e 104 da Constituição do Estado de São Paulo, nos termos dos artigos 1º, 3º, 5º, inciso LXXIV, e 134 da Constituição da República e artigo 103 da Constituição do Estado de São Paulo, assim como com fulcro nos artigos, 1º, 3º-A e 4º, incisos V, IX e X, da Lei Complementar federal nº 80/94 e, ainda, nos artigos 2º, 3º e 5º, incisos III, VI, alínea b, e IX, da Lei Complementar estadual nº 988/06, vem, com o devido respeito, perante Vossa Excelência, fundamentada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal e nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS com pedido liminar

em favor de _, contra ato coator do/a MM. Juiz/Juíza de Direito do Plantão Judiciário de _, pelos motivos a seguir exarados.

1. RELATÓRIO

A pessoa assistida pela DPESP, ora paciente, foi presa em flagrante, indiciada por delito nas penas do referido artigo.

Após a prisão em flagrante, foi concedida a liberdade provisória. Contudo, apesar do reconhecimento, pela OMS, da pandemia de COVID-19, doença causada pelo novo coronavírus, a liberdade foi condicionada ao pagamento de fiança, que não ocorreu até o momento.

Ainda não foi oferecida a denúncia.

Nesse cenário surge o presente writ.

1. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

2.1. Considerações iniciais

Este Habeas Corpus visa garantir a liberdade da pessoa presa já que a manutenção da prisão, após a concessão da liberdade, é inconstitucional, ilegal e ilógica, situação agravada pela pandemia do COVID-19.

2.2. A liberdade

A decisão judicial considerou não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva. Contudo, a prisão persiste, sem previsão legal para tanto. Ou seja, trata-se de prisão cautelar atípica e, portanto, ilegal.

Em outros termos, o condicionamento da soltura ao pagamento da fiança é ilegal, uma vez que a pessoa é mantida presa cautelarmente sem uma decisão judicial que reconheça a presença dos requisitos para tanto e, assim, decrete a prisão.

Ninguém pode permanecer preso cautelarmente sem uma decisão judicial fundamentada que decrete a prisão. Isso, contudo, é o que ocorre na manutenção da prisão anômala daquele que não paga a fiança.

Nesse ponto, o artigo 5º, LXI, da Constituição da República dispõe que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Assim, apenas duas são as hipóteses de prisão legal: a) prisão em flagrante; e b) prisão por ordem judicial fundamentada.

No caso da pessoa presa pelo não pagamento da fiança, não há nem uma coisa, nem outra.

Não há flagrante, pois, por expressa disposição legal, a situação de flagrância esvai-se em 24 horas, tratando-se de título precário. Nesse sentido, o artigo 310 do CPP dispõe que, tendo o juízo recebido o auto de prisão em 24 horas, poderá tomar apenas uma das três medidas previstas em lei: i) o relaxamento da prisão; ii) a conversão da prisão em flagrante em preventiva; iii) a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança ou outra medida cautelar.

Logo, não há mais flagrante depois da manifestação judicial.

Assim, quando o juiz arbitra fiança, ou mantêm a decisão da autoridade policial, exara decisão que tem a natureza jurídica de concessão de liberdade provisória, sendo um contra-senso que a pessoa não seja imediatamente solta.

Sendo imposta qualquer outra medida cautelar conjuntamente com a liberdade provisória, o raciocínio esposado fica ainda mais claro: se o juiz, por exemplo, determinar o comparecimento mensal em juízo, a pessoa será imediatamente solta. Apenas se não comparecer em juízo regularmente é que os autos tornarão conclusos para que o juiz verifique a necessidade de adequação da medida, reforço ou, em último caso, decretação da prisão com base no artigo 312, parágrafo único, do CPP.

Com isso, é ilegal conceder a liberdade provisória mediante comparecimento mensal em juízo e exigir que a pessoa fique presa até a data do primeiro comparecimento.

É incompreensível, por consequência, a manutenção da prisão no caso.

Repise-se: decretada qualquer medida cautelar conjuntamente com a liberdade provisória, a pessoa deve ser imediatamente solta e, apenas em caso de descumprimento da medida no prazo fixado, o juízo poderá revê-la, o que não induz à decretação imediata de prisão.

No mais, a manutenção da pessoa presa até o pagamento da fiança ainda viola o princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Isso porque a pessoa presa está impossibilitada de pagar a fiança por conta própria. Ela dependerá de seus familiares ou amigos que, aliás, sequer são intimados acerca do arbitramento da fiança. Logo, apenas os presos que tenham amparo familiar poderão ter a oportunidade de pagar a fiança, sendo que, para os demais, a imposição de fiança representa uma medida cautelar faticamente inexeqüível.

Com isso, a soltura deve ocorrer imediatamente.

Mesmo que a questão não seja vista dessa forma, ainda que o juiz possa determinar a imposição de outras medidas cautelares distintas da prisão, a fiança, no caso, é inadequada e, na prática, atua como indeferimento de sua liberdade.

A pessoa presa não efetuou o pagamento da fiança até agora. Logo, presume-se ser hipossuficiente econômico, devendo ser assistido pela Defensoria Pública, nos termos do artigo 134 c.c. artigo 5º, LXXIV, da CF, o que demonstra a completa escassez de recursos financeiros para satisfazer o pagamento do valor determinado.

Dessa feita, possuindo seus interesses patrocinados por esta Instituição, é presumidamente pobre, fato este que torna imperiosa a dispensa da fiança arbitrada, nos termos do artigo 325, § 1º, inciso I, que estabelece que em casos como este a fiança deverá ser dispensada, na forma do artigo 350 do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SUPERAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA.

SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (….)

3. O art. 350 do Código de Processo Penal estabelece que, "nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso".

4. Na espécie, há ilegalidade na concessão da liberdade provisória ao paciente, condicionada ao pagamento de fiança no valor de R$ 1.500,00, posteriormente rebaixado para R$ 750,00, porquanto se trata de pessoa presumidamente pobre, assistida pela Defensoria Pública, devendo ser aplicado ao caso o disposto no art. 350 do CPP. Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para conceder liberdade provisória ao paciente, sem pagamento de fiança, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal e a outras medidas cautelares, a critério do Juízo de primeiro grau”.

(STJ. HC 399.732/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018)

Além de tudo, a manutenção substancial da prisão contribui para a disseminação da doença em tela. Afinal, o local reúne inúmeras condições propagadoras da doença, tais como a pouca ventilação, o compartilhamento de bens de uso comum, a dificuldade de higienização pessoal e coletiva e a concentração de várias pessoas em um único local.

Isso fica agravado pela inexistência equipe de saúde instalada em diversos CDP, e não há meios para o isolamento seguro de alguém com suspeita de contaminação.

Ademais, a esmagadora maioria dos CDPs do Estado têm mais presos do que vagas, e os demais estão próximos do limite^[1].

Esse quadro mostra que a manutenção substancial da prisão acarretará a propagação da doença interna e externamente. Vale ressaltar que a situação acima relatada é incontroversa. Tanto é a assim que o STF, ao julgar o pedido de Medida Cautelar na ADPF n.º 347, decidiu que “deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como ‘estado de coisas inconstitucional’. Especialmente sobre as delegacias, a decisão dispõe o seguinte:

“Consta, na representação da Clínica UERJ Direitos, que, nos presídios e delegacias, por todo o país, as celas são abarrotadas de presos, que convivem espremidos, dormem sem camas ou colchões, em redes suspensas no teto, “dentro” das paredes, em pé, em banheiros, corredores, pátios, barracos ou contêineres. Muitas vezes, precisam se revezar para dormir.

Os presídios e delegacias NÃO OFERECEM, além de espaço, CONDIÇÕES SALUBRES MÍNIMAS. Segundo relatórios do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, os presídios não possuem instalações adequadas à existência humana. Estruturas hidráulicas, sanitárias e elétricas precárias e celas imundas, sem iluminação e ventilação representam perigo constante e risco à saúde, ante a exposição a agentes causadores de infecções diversas. As áreas de banho e sol dividem o espaço com esgotos abertos, nos quais escorrem urina e fezes. Os presos não têm acesso a água, para banho e hidratação, ou a alimentação de mínima qualidade, que, muitas vezes, chega a eles azeda ou estragada. Em alguns casos, comem com as mãos ou em sacos plásticos. Também não recebem material de higiene básica, como papel higiênico, escova de dentes ou, para as mulheres, absorvente íntimo. A Clínica UERJ Direitos informa que, em cadeia pública feminina em São Paulo, as detentas utilizam miolos de pão para a contenção do fluxo menstrual”

Portanto, a conhecida precariedade das instalações dos CDPS e sua inadequação às necessidades de higiene e salubridade para impedir a contaminação e disseminação da doença demonstram a desproporcionalidade da manutenção da prisão enquanto a fiança não é paga, e fazem com que o cárcere extrapole os limites constitucionais da intervenção do poder sobre o indivíduo (art. 5o, XLVII, (a) e XLIX da Constituição Federal).

Tanto é assim que o CNJ, no dia 17/03/20, resolveu editar a Recomendação n.º 62/20, e indicou esse caminho para o caso em apreço:

“Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I – a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:

a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;

b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;

c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;”

Não bastasse isso, o artigo 319 do CPP traz um rol com 10 medidas cautelares, sendo a fiança apenas uma delas.

Percebe-se que o juiz pode, por exemplo, determinar o comparecimento periódico da pessoa indiciada ao juízo. Essa é uma garantia razoável, quando considerado o presente caso, e que está em consonância com o fim constitucional e legal. Afinal, se ela descumprir a condição, pode ser presa, como a própria lei determina no parágrafo único do art. 312.

Assim, a fiança deve ser dispensada, e, consequentemente, deve aguardar em liberdade o deslinde da persecução penal.

2.2. O cabimento da liminar

Diante de todo o argumentado, ficou demonstrada a ilegalidade do constrangimento imposto. Da mesma forma caracterizada a emergência da situação, tendo em vista que a manutenção da decisão impugnada implicará restrição continuada ao direito de locomoção.

Sendo assim, presentes os requisitos legais, é cabível, por decisão liminar, a expedição de alvará de soltura.

1. OS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, estando presente o fumus boni juris e o periculum in mora, requer a concessão da liminar para determinar a expedição do alvará de soltura, reconhecendo o direito à liberdade e, ao final, postula que seja concedida a ordem de Habeas Corpus, para reconhecer o direito de aguardar em liberdade o trâmite que envolve a persecução penal em apreço, com a confirmação da liminar.

1. Fonte: http://www.sap.sp.gov.br/. Acessado em 19.03.20. ↑