EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação Monitória

Proc. n.º 55555-22.2018.9.10.0001

Autor: BANCO ZETA S/A

Ré: EMPRESA XISPA LTDA

[ Pede os benefícios da Justiça Gratuita ]

EMPRESA XISPA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº.11.222.333/0001-44, com sua sede sito na Rua X, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº. 66.777-999, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Estado, sob o nº. 000000, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual, em atendimento aos ditames contidos no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações necessárias, para, tempestivamente (CPC, art. 701), com supedâneo no art. 702 e segs. do Código de Processo Civil, opor os presentes

EMBARGOS MONITÓRIOS

e

RECONVENÇÃO

[com pedido de tutela provisória de urgência]

aforada por BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, estabelecida na Rua Xista, nº 000, em São Paulo(SP) – CEP 00.111-222, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº 55.666.777/0001-88, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, o que faz em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

I – INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

Figura no polo passivo desta querela uma sociedade empresária, ou seja, pessoa jurídica cujo CNPJ foi declinado em sua identificação, constando, também, do pacto firmado entre os ora litigantes.

Em que pese esse aspecto, ou seja, ser a Embargante uma pessoa jurídica de direito privado, em nada obsta o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, na orientação ofertada pelo caput do art. 98 do Código de Processo Civil.

A Ré, verdadeiramente, não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.

Destarte, a Embargante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

De outro contexto, corroborando a afirmação supra-aludida, com o propósito de demonstrar sua total incapacidade financeira de arcar com as despesas processuais, acosta-se pesquisa feita junto à Serasa, a qual atesta contra essa pesam mais de 45 (quarenta e cinco) protestos e, mais, 7 (sete) cheques sem provisões de fundos. (doc. 01) Outrossim, o balancete do último também demonstra que houve um prejuízo de mais de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais). (doc. 02) Ademais, os extratos bancários ora acostados, também demonstram saldo negativo há mais de 6(seis) meses. (doc. 03/07)

De mais a mais, consabido que o acesso ao Judiciário é amplo, voltado também para as pessoas jurídicas. A Ré demonstrou sua total carência econômica, de modo que se encontra impedida de arcar com as custas e outras despesas processuais.

Nesse trilhar, é altamente ilustrativo mencionar o seguinte aresto:

GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU A BENESSE. INSURGÊNCIA DA EMPRESA AUTORA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA QUE NÃO GOZA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE POR SE TRATAR DE PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE PROVA OBJETIVA E SEGURA. DOCUMENTOS QUE DEMONSTRAM A INCAPACIDADE DE ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE RECURSOS. EXEGESE DA SÚMULA Nº 481 DO STJ. DECISUM REFORMADO. Na linha de entendimento desta Corte de Justiça, a justiça gratuita pode ser conferida às pessoas jurídicas se comprovada a situação de hipossuficiência, o que é o caso dos autos. Tratando-se de pessoa jurídica que não possua patrimônio líquido considerável, comprovada a ausência recursos, a concessão da gratuidade da justiça é medida que se impõe. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC; AI 4019658-06.2017.8.24.0000; Laguna; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira; DJSC 20/03/2018; Pag. 246)

Com efeito, à luz da prova de hipossuficiência financeira trazida à baila, nada obsta que sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita, tema esse, aliás, anteriormente já tratado pela Súmula 481 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ – Súmula 481: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

RESPEITANTE À DEFESA (EMBARGOS)

II – SÍNTESE DOS FATOS

Consta da peça vestibular que os litigantes firmaram contrato de abertura de crédito rotativo (CAC nº. 4567-8), firmado em 00/11/2222, com a concessão de limite de crédito no importe de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais).

Na referida peça processual, igualmente fora estipulado que o débito fora atualizado por ocasião da propositura da ação. Em que pese se tratar de contrato, a conta apresentada resulta na importância de R$ 1.033.374,18 (um milhão, trinta e três mil, trezentos e setenta e quatro reais e dezoito centavos). Acostou-se, para tanto, um pretenso demonstrativo do débito.(fl. 07).

Requereu-se, ao final, fosse a Embargante compelida ao pagamento do valor supra-aludido.

III – PRELIMINAR AO MÉRITO

(CPC, art. 700, § 4º c/c art 337, inc. IV )

Em sede de linhas preliminares, o Embargante destaca que a presente demanda deve ser julgada extinta, por inépcia da inicial.

Segundo o disposto no art. 320 do Estatuto de Ritos, "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação ". E a delimitação fixada no art. 700, e incisos, do CPC, é no sentido da exigência do demonstrativo do débito.

Na espécie, a norma descrita no art. 320 do Código de Processo Civil não pode prevalecer. Não existe, com a inicial, os documentados como prova escrita hábil ao manejo da ação de cobrança em liça.

Dessarte, a presente ação não veio instruída com os documentos essenciais, posto não fornecer demonstrativos que evidenciassem a evolução do débito.

Doutro giro, a procedência do pleito de cobrança imprescinde da escorreita comprovação do an e quantum debeatur, pois se trata do fato constitutivo do direito do credor, cujo ônus lhe incumbe nessa modalidade de demanda, a teor do art. 373, I, do Estatuto Processual.

Dessa forma, a pretensão do recebimento de débito, mediante processamento de ação de cobrança, requer a apresentação, com a inicial, de prova escrita que revele, por si só ou acompanhada de outros elementos probatórios, da certeza e exigibilidade da dívida reclamada.

A propósito, esta é a visão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando entendeu que, em se tratando de débito perseguido pela via monitória, a apresentação do contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, acompanhado de demonstrativo analítico do débito, é suficiente para comprovar o direito de crédito da instituição financeira autora, pensamento esse que repousa de forma sumulada:

STJ – SÚMULA 247

“O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento de ação monitória. “

Todavia, não se discute ser possível o manejo de ação monitória, ou ação de cobrança, em face de contratos inexigíveis pela via executiva, como ocorre na hipótese, maiormente diante da súmula retro mencionada.

Entrementes, e esse é o âmago desta preliminar, cabe ao credor, nessas circunstâncias, trazer com a peça vestibular, além do pacto firmado, o devido demonstrativo. É dizer, de sorte a se aferir, com segurança, de forma clara, como se chegou ao valor reclamado. Desse modo, impõe-se a demonstração da evolução do débito, desde o início da contratação, com expressa menção aos encargos aplicados.

Não é o que se revela da exordial.

Analisando-se a conta (fl. 07), absurdamente atribuída pela Embargada como “demonstrativo de débito”, percebe-se, com facilidade, que esse não satisfaz à exigência legal.

Em que pese o contrato ter sido firmado em 00/11/2222, a ambicionada planilha, que deveria trazer a evolução do débito, somente denuncia a dívida a partir de 22/00/1111. E o que é pior, já inicia trazendo o absurdo valor de R$ 27.335,09 (vinte e sete mil, trezentos e trinta e cinco reais e nove centavos), cuja origem, à míngua de elementos consistentes, não se pode confirmar com nenhuma segurança.

Frise-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao sumular a matéria em liça, exigiu sim o demonstrativo do débito. “Demonstrativo do débito”, como estipulado na súmula em vertente, deve revelar a evolução do débito, desde o crédito de cada importância na conta do correntista, os eventuais depósitos, juros cobrados, correção monetária aplicada, mês a mês, até a propositura da ação. Aqui, não se sabe, minimamente, quais critérios foram utilizados para se apurar o valor final do débito, muito menos comprovantes de sua evolução.

Nesse diapasão, a ação deve ser extinta, sem se adentrar ao mérito, visto que os documentos, colacionados pela Embargada, serviram, quando muito, como mero indício de prova escrita; mas não como prova escrita hábil e idônea a comprovar, per se, o direito alegado e pretendido.

A propósito, vejamos os julgados seguintes, os quais com destaque ao exame das ações de cobrança de cheque especial (contrato de abertura de crédito com limite rotativo), salientam ser imprescindíveis a juntada dos extratos com a evolução do débito:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. EXTINÇÃO MANTIDA.

Na ação monitória, cabe ao autor comprovar seu direito através de prova escrita de existência da dívida, conforme previsto no art. 1.102-a do CPC de 1973 e art. 700 do NCPC. Documentos elaborados unilateralmente que, embora comprovem a contratação, não traduzem os encargos incidentes, não especificam a evolução do débito e o adimplemento parcial, de sorte que não se prestam para fins de instruir ação de natureza monitória, mormente quando dissociados de elementos outros que venham a importar em juízo de verossimilhança, e especialmente quando, mesmo depois de intimada a especificar a evolução do débito, a parte autora acosta aos autos documentos que não se prestam para tal finalidade. Irregularidade na instrução do processo que justifica a manutenção da sentença de acolhimento da prefacial veiculada nos embargos e extinção da ação monitória. Apelo desprovido. (TJRS; AC 0286667-05.2017.8.21.7000; Erechim; Décima Sétima Câmara Cível; Relª Desª Marta Borges Ortiz; Julg. 22/02/2018; DJERS 05/03/2018)

APELAÇÃO CIVEL.

Ação monitoria. Cartão de credito. Inépcia da inicial. Provas insuficientes a embasar a monitoria. Demonstrativo da evolução do débito. Necessidade. Precedentes do STJ e desta corte. Preliminar de inépcia da inicial. Acolhimento. Extinção da monitória. Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido. À unanimidade. (TJSE; AC 201700829025; Ac. 1836/2018; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Mucio Santana de A. Lima; Julg. 06/02/2018; DJSE 16/02/2018)

Por esse enfoque, não estão demonstrados a contento pela Autora os fatos constitutivos de seu direito, é inarredável seja proferida decisão de sorte a extinguir o feito, pela ausência de documento essencial à propositura da ação (CPC, art. 485, inc. I e IV).

2 – MÉRITO

2.1. DIES A QUO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Com o simples exame da peça inicial, percebe-se que há excesso na cobrança da dívida. É que foram imputados ao Embargante juros de mora e correção monetária de forma indevida, quando calculados a partir do vencimento do débito.

No que diz respeito à correção monetária, por se tratar, no caso, de título ilíquido, a mesma terá incidência tão somente a partir do ajuizamento da ação.

LEI DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Lei nº. 6.899/81

Art. 1º – A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.

…

§ 2º – Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.

Resta saber que os títulos monitórios têm, como primeira característica, não serem executivos. Nesse caso, para efeitos processuais, a dívida reclamada incide a partir do ajuizamento da querela, consoante acima delimitado pela legislação específica.

Nesse sentido:

MONITÓRIA.

Abertura de crédito em conta corrente. Ação julgada procedente, constituindo título executivo judicial em favor do credor, no importe mencionado na petição inicial. Insurgência, requerendo aplicação dos encargos moratórios e remuneratórios previstos no contrato até o efetivo pagamento. Descabimento. Encargos contratuais que incidem até o ajuizamento da ação, quando são substituídos pelos encargos legais (juros de mora e correção monetária). Valor apresentado como devido em 16/03/2016 que já contemplou os encargos contratuais devidos, valendo menção que a ação foi distribuída em 20/04/2016. Ausência de inclusão da multa contratual no montante devido que não pode ser alterada neste momento, sob pena de alteração aos limites objetivos do pedido (art. 329/CPC). Devidos, após o ajuizamento da ação, juros moratórios de 1% a.m., a teor do contido no art. 405/CC e correção monetária, a teor do contido no art. 1º, §2º, da Lei nº 6.899/81. Termo a quo da correção monetária, porém, que merece ser alterado para a data do ajuizamento da ação e não como constou da sentença. Sentença reformada no ponto. Recurso parcialmente provido, nos termos do presente acórdão. (TJSP; APL 1003886-63.2016.8.26.0637; Ac. 11145725; Tupã; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Jacob Valente; Julg. 07/02/2018; DJESP 19/02/2018; Pág. 2882)

Tocantemente aos juros moratórios, temos que, identicamente, a Autora cobrou inadvertidamente.

Na verdade, os juros moratórios devem ser contados a partir do ato citatório, e não dos vencimentos de parcelas, como assim se apresentou nos autos.

CÓDIGO CIVIL

Art. 405 – Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 240 – A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

O demonstrativo de débito acostado pela Autora(fl. 07), tem como valor principal a quantia de R$ 450.000,00(quatrocentos e cinquenta mil reais). Com a inserção dos juros moratórios e correção monetária a conta importou em R$ 1.033.374,18 (um milhão, trinta e três mil, trezentos e setenta e quatro reais e dezoito centavos). Perceba, pois, que a cobrança indevida desses encargos onerou gritantemente a imaginária dívida perseguida.

Nesse ínterim, vê-se que é abusiva a cobrança de juros moratórios e correção monetária, nos moldes do quanto apresentado pela Autora.

2.2. QUANTO À CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS

Com o demonstrativo de débito fornecido pela instituição financeira Autora, requisitou-se que um perito particular fizesse um laudo apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos. (docs. 04/05)

É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541)

No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.

Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

O ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza:

Cláusula 7ª – O Cliente pagará ao Credor o valor total financiado/emprestado indicado nas Condições Especificadas, acrescidos de juros remuneratórios capitalizados diariamente à taxa efetiva mensal e correspondente taxa efetiva anual estipuladas nas . . . “ (destaques nossos)

É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA

1. JUROS. ABUSIVIDADE. Inocorrência. Encargos contratuais não limitados a 12% ao ano. Inaplicabilidade da Lei de Usura. Excesso da cobrança deve ser demonstrado em cada caso concreto, mediante a comprovação de descompasso entre a realidade do mercado e o quanto cobrado pela instituição financeira. 2. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. Contrato celebrado por instituição financeira posteriormente à edição da MP 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01. Possibilidade de capitalização de juros em período inferior a um ano. Capitalização de juros expressamente prevista no contrato. Alegação de inconstitucionalidade da MP 2.170-36/2001 afastada. Precedente do Órgão Especial deste e. Tribunal de Justiça. 3. ENCARGOS DA MORA. Inadmissível a cobrança cumulada e disfarçada da comissão de permanência com juros remuneratórios, moratórios, correção monetária e multa. Comissão de permanência que não pode superar a soma dos encargos contratados isolados. Reconhecida a nulidade da cláusula que prevê a cobrança de juros moratórios diários, em patamar muito superior à soma dos encargos em período de normalidade. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJSP; APL 1003705-39.2015.8.26.0462; Ac. 11241032; Poá; Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sergio Gomes; Julg. 06/03/2018; DJESP 14/03/2018; Pág. 2624)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

A periodicidade diária da capitalização se revela abusiva, na medida em que implica ônus excessivo para a parte contratante, em evidente desequilíbrio contratual. (TJMG; APCV 1.0145.12.032232-9/001; Relª Desª Juliana Campos Horta; Julg. 31/01/2018; DJEMG 09/02/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no julgamento do RESP nº 973.827/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, possível a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual, nos contratos firmados na vigência da medida provisória nº 1.963-17/2000. Descabida, contudo, a capitalização diária de juros ante a abusividade da contratação. Tarifa administrativa. A cobrança por serviços bancários para pessoas jurídicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora, expedida pelo Banco Central. A tarifa de abertura de crédito (tac) não foi previstas na tabela, anexa à circular BACEN 3.371/2007 e atos normativos que a sucederam, não sendo válidas as pactuações em contratos posteriores a 30.04.2008. Tutela de urgência. Cabível a revogação da tutela de urgência de manutenção de posse sobre imóvel e suspensão de atos expropriatórios, considerando-se que a cédula de crédito bancário, com garantia de alienação fiduciária, não foi objeto de revisão pela origem. Sentença parcialmente reformada. Deram parcial provimento ao apelo. Unânime. (TJRS; AC 0357275-28.2017.8.21.7000; Caxias do Sul; Décima Oitava Câmara Cível; Relª Desª Marlene Marlei de Souza; Julg. 13/12/2017; DJERS 09/02/2018)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC [CPC/2015, art. 81], de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Diante disso, conclui-se que é sem efeito a cláusula que estipula a capitalização diária, restando, assim vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

Quanto à onerosidade desmoderada, é ilustrativo transcrever lúcidas passagens de precedente do STJ (STJ, REsp 1.568.290/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016), ipisis litteris:

“A capitalização, como se sabe, é um importante fator de incremento da dívida, pois consiste na incorporação dos juros vencidos ao capital, para que passem a integrar a base de cálculo dos juros vincendos.

Do ponto de vista matemático, é possível demonstrar que, quanto menor a periodicidade da capitalização, maior será o incremento da dívida, até um certo limite, que é obtido com a capitalização contínua (cf. REsp 973.827/RS, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe

24/09/2012).

O cálculo do montante de uma dívida capitalizada pode ser obtido por meio da seguinte equação matemática: M = C.(1+i)n (cf. BATISTA, André Zanetti. Juros, taxas e capitalização. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37).

Nessa equação, "M" é o montante, "C" é o capital mutuado, "i" representa a taxa de juros e "n" o número de ciclos de capitalização.

Com base nessa equação, a doutrina especializada apresenta diversas simulações sobre a evolução de uma dívida de acordo com diversos períodos de capitalização.

No caso dos autos, um capital de R$ 52.600,00 foi mutuado à taxa efetiva de 18,20% ano e 1,4% ao mês, para pagamento em 60 meses, não tendo sido informada a taxa de juros diária.

Fazendo simulações com os dados do presente contrato, apresenta-se, ilustrativamente, a seguinte tabela, em que as colunas apresentam a evolução da dívida, com juros simples, capitalização mensal e diária, apontando-se, na última coluna, a diferença entre a capitalização diária e a mensal:

Como se verifica, a capitalização diária geraria um significativo incremento da dívida, ensejando um favorecimento exagerado e injustificável ao credor.

No caso, o incremento ao final do contrato não foi significativo (apenas R$ 226,16), em razão da baixa taxa de juros (1,4%).

Entretanto, para contratos que envolvam taxas de juros mais elevadas, a diferença chega a atingir valores exorbitantes.

A propósito, confira-se a simulação realizada com base numa dívida de R$ 1.000,00 num contrato de cheque especial, em que a taxa de efetiva de juros cobrada é de 10,53% ao mês e de 232,54% ao ano.

Constata-se que a diferença a maior obtida com a capitalização diária alcançou absurdos R$ 142.097,43, pelo mesmo período de tempo, para uma dívida de apenas R$ 1.000,00.

Não se pode admitir, naturalmente, que a capitalização diária seja utilizada como uma forma sub-reptícia de incremento da dívida.

Para evitar que situações como essas aconteçam, é necessário, no mínimo, que a instituição financeira informe, a par das taxas de juros anual e mensal, a própria taxa de juros diária.

Somente com base nessa informação, é que se torna possível verificar a equivalência entre as taxas.

Essa equivalência pode ser obtida por meio da seguinte fórmula: ip = (1+ia)1/n – 1. Aqui, "ip" é a taxa procurada, "ia" é a taxa dada e "n", o número de ciclos de capitalização.

Estabelecida a equivalência entre as taxas, assegura-se que o montante da dívida será o mesmo, qualquer que seja a taxa aplicada, anual, mensal ou diária, não havendo prejuízo ao consumidor.

Exatamente esse aspecto da equivalência das taxas serviu de fundamento para o recurso especial repetitivo em que se definiu a conhecida tese do duodécuplo.”

Desse modo, os cálculos, abaixo discriminados, relacionados ao contrato em questão, traz à tona o mesmo desiderato alcançado pelo Superior Tribunal Justiça:

Parcela 01 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 02 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 03 R$ ( x.x.x. )

(….)

Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança. Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove (porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.

Daí imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste.

Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros como anual (CC, art. 591), ainda assim decorrendo a desconsideração da mora.

2.3. QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS

Ademais, sobreleva considerar que a Ré cobrara, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Isso pode ser constatado com uma análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m. Afinal, essa foi a média de juros aplicada pelo mercado no período da contratação.

Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial.

Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.

A instituição financeira autora, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.

Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:

STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.

Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.

Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.

A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:

EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. INDEXADOR. CDI. Impossibilidade. Súmula nº 176 STJ. A taxa de Certificado de Depósito Interbancário não se presta à atualização monetária, na medida em que em sua composição traz conjuntamente taxas de remuneração de capital e correção monetária, impondo-se sua substituição pelo INPC. Apelação não provida. (TJPR; ApCiv 1354022-4; Goioerê; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Mussi Correa; Julg. 17/06/2015; DJPR 29/06/2015; Pág. 504)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DE VENCIMENTO.

A simples prorrogação do prazo de pagamento da cédula rural pignoratícia, sem a assinatura dos avalistas no aditivo, não afasta a sua legitimidade. O oferecimento de nova causa de pedir em sede de apelação constitui afronta ao princípio da estabilidade objetiva da demanda. Preliminar de inépcia da petição inicial. A petição inicial preencheu os requisitos do art. 282 do CPC [ CPC/2015, art. 319]. Importa vencimento de cédula de crédito rural independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real (art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967). Preliminar rejeitada cláusula abusiva. Certificados de depósito interbancário – CDI. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. O reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora. Excesso de execução. A revisão de cláusulas abusivas da cédula de rural pignoratícia que embasa a execução não acarreta iliquidez do título executado, porquanto possível a adequação do valor da execução ao montante apurado nestes embargos. Ônus da sucumbência. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência definidos na sentença. Apelação dos embargantes parcialmente provida. Apelação do embargado desprovida. (TJRS; AC 0417426-62.2014.8.21.7000; Tapejara; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Marco Antonio Angelo; Julg. 11/06/2015; DJERS 16/06/2015)

2.4. AUSÊNCIA DE MORA

Noutro giro, não há se falar em mora do Embargante.

A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo diploma legal.

O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

1. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 2. O afastamento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) caracteriza a mora. 3. Agravo regimental provido. Recurso Especial provido. (STJ; AgRg-REsp 1.030.554; Proc. 2008/0030796-7; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 09/03/2018; DJE 19/03/2018; Pág. 4401)

Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.

Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

2.5. CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Contestante, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, ressaltamos que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios. Ainda que expressamente pactuada há uma ilegalidade, como bem assim entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça. Para essa Corte, no caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos moratórios. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

Com esse enfoque:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. REVISÃO. PRELIMINAR. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. AUSENTE INTERESSE RECURSAL. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO EM PARTE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. TARIFA DE CADASTRO. COBRANÇA LEGAL. RECURSOS NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Ausente o interesse recursal do banco autor quanto à declaração de legalidade da cobrança de juros capitalizados, já que a sentença foi proferida neste sentido. Recurso do autor conhecido em parte. 2. Incabível a cumulação de comissão de permanência com outros encargos, tais juros moratórios e multa contratual, em caso de mora. Precedentes. 3. Conforme o Enunciado de Súmula nº 566 do Superior Tribunal de Justiça nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. 4. Conforme a Resolução 3517/07 Banco Central, que dispõe de informações sobre o Custo Efetivo Total, o CET nada mais é que um demonstrativo de todos os valores que são cobrados do consumidor ao contratar um crédito, não havendo irregularidade na previsão contratual do CET. 5. O inadimplemento de obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor, nos exatos termos do artigo 397, caput, do Código Civil. É a chamada mora ex re, estando o devedor em mora com suas obrigações desde a data do vencimento das respectivas obrigações, independentemente de qualquer ato do credor. 6. Honorários advocatícios majorados. Art. 85, §11 do CPC. 7. Recurso do autor parcialmente conhecido. Na parte conhecida, não provido. Recurso da ré conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJDF; APC 2012.04.1.007784-2; Ac. 108.3122; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Rômulo de Araújo Mendes; Julg. 14/03/2018; DJDFTE 20/03/2018)

2.6. O DEBATE NÃO SE RESUME AO EXCESSO DE COBRANÇA

NÃO É O CASO DE REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS (CPC, art. 700, § 2º)

Para além disso, urge indicar que o debate levado a efeito não se limita a evidenciar, exclusivamente, excesso de execução. Sabidamente essa hipótese levaria a extinção do efeito, à luz do que dispõe o art. 700, § 2º, do Código de Ritos.

A situação processual se assemelha à condição também exigida na Ação Incidente de Embargos à Execução (CPC, art. 917, § 4º, inc. I).

Nesse compasso, por analogia, não se pode rejeitar os Embargos Monitórios em ensejo. É que há debate de outros temas, não se limitando, por conseguinte, apenas ao debate de excesso na cobrança.

Com esse enfoque, veja-se aresto apoiado referente aos Embargos à Execução:

DIREITO INTERTEMPORAL. RECURSO. REQUISITOS MARCO. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.105/15. REGÊNCIA PELO NOVO CPC. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EXCESSO. EXECUÇÃO. NECESSIDADE. INDICAÇÃO. VALOR DEVIDO. DEMONSTRAÇÃO. OUTROS FUNDAMENTOS DE DEFESA. INDEFERIMENTO. LIMINAR.

1. A análise do recurso deve considerar, em substância, a Lei Processual vigente ao tempo em que foi publicada a decisão recorrida. 2. A Lei nº 13.105/15. Novo Código de Processo Civil. Se aplica às decisões publicadas posteriormente à data de sua entrada em vigor, ocorrida em 18 de março de 2016. 3. O embargante deve declarar na petição inicial o valor que entende correto e apresentar memória de cálculo, quando o excesso de execução for o único fundamento dos embargos, inteligência do § 4º, I, do art. 917, do Código de Processo Civil. 4. Quando outras matérias de defesa forem deduzidas pelo executado, o feito não pode ser extinto liminarmente, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 5. Na espécie, diante da alegação de outras matérias pelo embargante, impõe-se a cassação da sentença. 6. Recurso conhecido e provido. (TJDF; APC 2016.01.1.021641-8; Ac. 994.370; Terceira Turma Cível; Relª Desª Maria de Lourdes Abreu; Julg. 01/02/2017; DJDFTE 17/02/2017)

Assim, a orientação reservada pelo art. 700, § 2º, do Estatuto de Ritos não se aplica ao caso em vertente. A rejeição liminar dos embargos, como disciplina a regra supra-aludida, somente ocorrerá quando a parte alegar unicamente excesso na cobrança de dívida.

No caso em liça, ao revés disso, em nenhum foi argumento lançado contra o memorial (cálculos) da ação monitória, o qual inserto com a inicial. Na verdade, defendeu-se abuso dos mecanismos ilegais utilizados para resultar a conta, o que, por consequência, resultou no excesso da cobrança. Tal conduta, portanto, conforta-se aos ditames prescritos no art. 702, § 1º, da Legislação Adjetiva Civil, e não do § 3º, do art. 702 do CPC.

De toda sorte, o Embargante, por mero desvelo, almejando que a pretensa dívida seja examinada por inteiro (CPC, art. 702, § 3º, parte final), aponta como correto a quantia de R$ 0.000,00 (.x.x.x.), valor esse apurado provisoriamente para esse efeito, consoante memorial atualizado anexo. (doc. 02)

RESPEITANTE À RECONVENÇÃO

(REPETIÇÃO DE INDÉBITO)

I – FATOS e FUNDAMENTOS JURÍDICOS (CPC, art. 702, § 1º c/c § 6º)

O Embargante adota o quadro fático exposto nos Embargos à Ação Monitória, bem assim os fundamentos jurídicos sustentados, maiormente como sendo a causa de pedir da presente Ação Reconvencional.

II – TEMPESTIVIDADE

Os litigantes firmaram contrato de abertura de crédito rotativo (CAC nº. 4567-8), firmado em 00/11/2222, com a concessão de limite de crédito no importe de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais).

Após pouco mais de 04(quatro anos) da celebração do empréstimo, mesmo com sucessivas amortizações do débito, a dívida continuou em um patamar ilegal, absurdo e insustentável.

Entende o Reconvinte que os encargos que lhes foram cobrados, sejam remuneratórios ou moratórios, em sua grande parte, são ilegais, razão qual resolveu ajuizar a presente demanda reconvencional.

Urge asseverar, por oportuno, que não há que se falar em prescrição do direito de pretender em juízo a restituição dos valores pagos indevidamente.

Consoante previsão extraída do Código Civil, para que seja reconhecida a prescrição se faz necessário, dentre outros requisitos, a ciência da violação do direito. Ora, se é por meio esta demanda que será apreciada se houve ou não a cobrança de encargos abusivos e restituíveis, o marco inicial prescricional, diante disso, será a sentença transitada em julgado que eventualmente reconhecer esse direito.

Nesta mesma linha de entendimento, vejamos as seguintes lições de doutrina:

“ Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um direito exercitável; b) a violação desse direito (actio nata); c) a ciência da violação do direito; d) a inércia do titular do direito; e) o decurso do prazo previsto em lei; f) a ausência de causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo. “(Coord. Cezar Peluso. 4ª Ed. São Paulo: Manole, 2010. Pág. 144)

(não existem os destaques no texto original)

Não fosse o entendimento, há igualmente entendimento de que, nesses casos (repetição de indébito), se trata de demanda de natureza pessoal. Desse modo, o prazo de prescrição, segundo o atual Código (CC, art. 205), ocorre em 10(dez) anos, verbis:

AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DE CONDENAÇÃO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Contratos bancários. Parcial procedência. MONITÓRIA. Contrato bancário discutido na ação revisional. Improcedência. Insurgência de ambas as partes. Admissibilidade, em parte. Contrato de abertura de conta corrente nº 55022-1 e contrato de abertura de crédito fixo nº 657.505.089. Inexistência de prefixação da taxa de juros e da forma de contagem destes. Contratos de abertura de crédito fixo nºs 40/00163-6 e 40/00164-4, este objeto de discussão na ação monitória em apenso (processo nº 1032206-15.2016.8.26.0576). Previsão apenas da taxa de juros anual e sem previsão da forma de contagem destes. Capitalização de juros. Inexistência de previsão expressa. Fato que impõe a aplicação de juros de forma linear e de acordo a taxa média divulgada pelo Banco Central, se não for mais vantajosa aquela exigida pela ré. Autorizada a capitalização anual. Cédulas de crédito bancário nºs 657.505.856, 657.505.836 e 657.505.833 e contratos de abertura de crédito nºs 657.504.353 e 657.503.564. Previsão da taxa de juros mensal e anual e da forma de contagem destes. Juros remuneratórios. Taxa que não revela onerosidade excessiva. Limitação. Inaplicabilidade às operações firmadas com instituições financeiras. Enunciado da Súmula nº 596 do Supremo Tribunal Federal. Capitalização de juros. Previsão contratual de sua incidência. Legalidade. Súmulas nºs 539 e 541 do Superior Tribunal de Justiça. Recurso Extraordinário que deu pela constitucionalidade das Medidas Provisórias nos 1.963-17/2000 e 2.170-36/2001. Sistema de amortização de dívida pelo método da Tabela Price. Suficiente ajuste contratual. Regularidade. Comissão de permanência. Encargo legítimo de incidência exclusiva em período de inadimplemento contratual. Súmula nº 472 do Superior Tribunal de Justiça. Necessidade de adequação de cláusula contratual, para afastar cumulação de encargos. Contudo, ausência de prova de exigência de tal encargo para a hipótese. Prescrição, por outro lado, da pretensão autoral em relação aos lançamentos realizados em conta corrente antes do prazo prescricional de 10 anos anterior ao ajuizamento da ação. Ação revisional e monitória parcialmente procedentes para o expurgo da capitalização de juros na conta corrente e em alguns contratos de mútuo e recálculo da dívida em liquidação de sentença por arbitramento. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP; APL 1014503-71.2016.8.26.0576; Ac. 11251850; São José do Rio Preto; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sebastião Flávio; Julg. 09/03/2018; DJESP 20/03/2018; Pág. 2070)

Ademais, devemos considerar que os extratos acostados demonstram inúmeras e sucessivas amortizações do empréstimo, feitos mediante depósitos na conta corrente pertinente ao pacto. Por esse ângulo, em nenhum momento, ainda que não aceita a tese antes sustentada, jamais a pretensão ora perseguida, como um todo, estaria fulminada.

Cuidando-se de trato sucessivo, como na espécie, ainda que não aceita a tese ora sustentada de ausência dos efeitos da prescrição, temos que essa somente ocorreria a cada amortização (pagamento) eventualmente sujeita a prescrição.

Neste sentido, vejamos a doutrina de Caio Mário da Silva Pereira:

“ Se a violação o direito é continuada, de tal forma que os atos se sucedam encadeadamente, a prescrição corre a contar do último deles, mas, se cada ato dá direito a uma ação independente, a prescrição alcança cada um, destacadamente. Quando a obrigação se cumpre por prestações periódicas, porém autônomas, cada uma está sujeita à prescrição, de tal forma que o perecimento do direito sobre as mais remotas não prejudica a percepção das mais recentes. “(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. 1. Pág. 594)

Houve a interrupção da prescrição com o ajuizamento desta querela. (CPC, art 219 c/c art. 202, inc. I) Desse modo, tempestivo o ajuizamento dessa, vez que promovida dentro do triênio do reconhecimento judicial da ilegalidade dos encargos contratuais ora debatidos. (CC, art 206, § 3º). Subsidiariamente, há de ser considerado o prazo decenal, previsto no art. 205 do Código Civil, respeitando-se o direito à repetição do indébito, a contar das diversas amortizações, as quais não atingidas pelos efeitos da prescrição.

III – DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ERRO

A repetição de indébito é inescusável. Inadmissível que haja qualquer enfoque de que a parte Reconvinte, à luz do art. 877 do Código Civil, tenha que comprovar que o pagamento tenha sido realizado por erro.

De primeiro plano, há de ser levada em conta que o Código de Defesa do Consumidor incide na análise desta relação contratual bancária. (STJ – Súmula 297). Por esse norte, a aludida legislação não pede a demonstração de prova de erro para fins de repetição de indébito.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Ademais, na espécie, prescinde-se também da demonstração do erro do devedor diante do teor da Súmula 322 do Superior Tribunal de Justiça.

“Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. “

Nesse ínterim, é de se admitir a compensação ou repetição do indébito, ante o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, independentemente da prova de erro no pagamento.

IV – REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE FORMA DOBRADA

No caso em estudo incide o Código de Defesa do Consumidor. Desse modo, uma vez comprovada a cobrança abusiva de encargos, mister que os valores sejam restituídos de forma dobrada. (CDC, art. 42, parágrafo único).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS.

Contrato de limite de crédito. Real. Empresa. Plus e real giro automático. Sentença de parcial procedência. Insurgência de ambas as partes. 1. Processual civil. Admissibilidade recursal. Recurso adesivo do autor. Pleito pela descaracterização da mora. Questão não ventilada na exordial e na réplica. Injustificada inovação recursal. Ofensa aos arts. 264 e 517 do CPC/1973, vigentes à época. Não conhecimento no ponto. 2. Preliminar. Apelação cível do banco. Sustentada impossibilidade de revisão das cláusulas contratuais, em atenção ao pacta sunt servanda e ao argumento de que os contratos já foram quitados. Incidência do Código de Defesa do Consumidor (Súmula nº 297 do STJ). Revisão possível, nos termos dos arts. 6º, V, e 51, IV, do CDC, inclusive de contratos extintos. Preliminar rechaçada. 3. Mérito3. 1. Juros remuneratórios. Impugnação de ambas as partes. Aplicação da orientação firmada no Recurso Especial n. 1.061.530/RS (recurso repetitivo), na Súmula nº 382 do Superior Tribunal de Justiça e no enunciado I do grupo de câmaras de direito comercial deste tribunal. Contratos exibidos que não informam os percentuais ajustados. Aplicação da Súmula nº 530 do STJ. Limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN, salvo se o percentual aplicado for mais benéfico ao consumidor, hipótese que deve ser mantida. Decisum mantido. 3.2. Capitalização de juros. Sustentada inaplicabilidade na apelação cível. Requerida vedação no recurso adesivo. Avenças pactuadas após 31.03.2000, data da publicação da medida provisória n. 1.963-17/2000. Inexistência de previsão nos contratos, sequer como expressão numérica (Súmula nº 541 do Superior Tribunal de Justiça). Recurso adesivo provido no ponto. 3.3. Tabela price. Insurgência no recurso adesivo. Método de amortização do capital que resulta em capitalização de juros. Caso concreto que não há expressa pactuação da tabela price e nem de capitalização de juros. Provimento para proibir a incidência desse sistema, conforme entendimento firmado por esta câmara, em consonância com os arts. 6º, III, 46 e 52 do Código de Defesa do Consumidor. 3.4. Comissão de permanência. Pleito do banco pela manutenção da rubrica de forma cumulada com outros encargos. Requerimento do autor pelo afastamento. Legalidade da cobrança quando existir explícita convenção e não ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, vedada, contudo, a cumulação com os juros remuneratórios, moratórios, multa contratual e com a correção monetária. Súmula nº 472 do STJ e enunciado III do grupo de câmaras de direito comercial desta corte. Caso concreto em que há previsão expressa da comissão de permanência nos dois contratos. Sentença que manteve a rubrica e determinou observância à regra da Súmula nº 472 do STJ, proibindo-se a cumulação com correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios e multa contratual. Desprovimento das insurgências. 3.5. Repetição do indébito. Insurgência de ambas as partes. Autor que requer na forma dobrada. Réu que sustenta a inexistência de cobrança indevida. Não acolhimento. Direito do consumidor (art. 42, parágrafo único, do CDC). Caso concreto em que foram limitados os juros remuneratórios à taxa média de mercado, afastada a capitalização de juros e modificados os encargos da inadimplência. Inexistência de má-fé da instituição financeira. Manutenção da sentença que determinou a restituição ou compensação de eventuais V alores na forma simples. 3.6. Ônus sucumbenciais. Autor vencedor na maioria dos pedidos. Modificação da sentença para condenar o réu ao pagamento integral das despesas da sucumbência (art. 21, parágrafo único, do CPC/1973) e fixar os honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (art. 20, § 4º, do CPC/1973). Provimento do recurso do autor. Apelo do banco conhecido e desprovido. Recurso adesivo do autor parcialmente conhecido e provido em parte. (TJSC; AC 0004123-26.2007.8.24.0075; Tubarão; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Newton Varella Júnior; DJSC 20/03/2018; Pag. 231)

V – PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Embargada cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Embargante durante o período de normalidade contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Por esse norte, deve ser excluído o nome do Embargante dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Embargada, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

De outro contexto, há fundado receio de dano irreparável, porquanto o Embargante se encontra com seu nome inserto nos órgãos de restrições (sem encontrar-se legalmente em mora, frise-se), o que lhe vem trazendo sequelas de irreparáveis. (docs. 17/19)

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Embargada, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições.

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) determinar que a Embargada exclua, no prazo de cinco(5) dias, o nome do Embargante dos órgãos de restrições, sob pena de pagamento da multa abaixo mencionada;

b) que a Embargada se abstenha, sob pena da multa diária de R$ 100,00(cem reais), de fornecer informações acerca desse débito à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN;

VI – PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Para que melhor viabilizada a análise da pretensão ora relevada, apropriado que a Reconvinda traga aos autos todos os documentos relacionados à relação contratual em liça.

É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser cabível a inversão do ônus da prova, nomeadamente para determinar ao agente financeiro a exibição de documentos comuns às partes, dentre eles o contrato e extratos relativos à relação contratual objeto de pretensão revisional e/ou repetição de indébito.

É o que provém da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Ação monitória. Pretensão revisional dos embargos à monitória. Possibilidade. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Impossibilidade, no caso, de aplicação da teoria finalista mitigada. Condição de hipossuficiência técnica não caracterizada. Exibição de documentos. Possibilidade. Exibição que independe de inversão do ônus da prova, por se tratar de documentos comuns às partes. Inteligência do art. 399, III, do Código de Defesa do Consumidor. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. (TJPR; Ag Instr 1741469-0; Maringá; Décima Quarta Câmara Cível; Relª Juíza Conv. Fabiane Pieruccini; Julg. 14/03/2018; DJPR 20/03/2018; Pág. 199)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE OUTROS DOCUMENTOS E DETERMINOU A INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ADEQUAR O VALOR DA CAUSA, BEM COMO JUNTAR CONTRATOS QUE PRETENDE REVISAR, SOB PENA DE INDEFERIMENTO DA INICIAL OU PROSSEGUIMENTO DO FEITO SOMENTE EM RELAÇÃO AOS JUNTADOS AOS AUTOS.

1. Inversão do ônus da prova. Pedidos realizados pelo agravante em sede recursal que não foram analisados anteriormente perante o juízo a quo. Não conhecimento da matéria, sob pena de supressão de instância, em razão de inovação recursal. 2. Inexistência de prévio requerimento administrativo e de pagamento de tarifas pela emissão da segunda via do documento. Irrelevância no caso. Exibição requerida incidentalmente no processo. Inaplicabilidade da tese firmada pelo Superior Tribunal de justiça no julgamento do recurso repetitivo nº. 1.349.453/ms. Documentos que estão em poder da instituição financeira. Medida exibitória que se presta somente para que o autor obtenha documentação comum às partes (art. 399, inciso III, do código de processo civil). Dever de exibição configurado. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido. (TJPR; Ag Instr 1736752-7; Nova Fátima; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Eduardo Gonzaga de Oliveira; Julg. 21/02/2018; DJPR 05/03/2018; Pág. 114)

Ademais, exigir-se que o Autor apresente documento, que alega não possuir, enseja limitação ilegal e inconstitucional ao direito de ação do correntista/consumidor.

De outro turno, dispõe o art. 319 da Legislação Adjetiva Civil que a petição inicial deve apresentar os fatos e os fundamentos de direito, bem como os pedidos feitos de forma clara e precisa. E isso fora prontamente feito nesta peça vestibular. Não mais que isso deve ser exigido.

Deve-se levar em conta que a matéria em debate envolve temas bancários e, por conseguinte, requer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que, aliás, muito apropriadamente fora debatido nesta inicial pela sua aplicabilidade.

Nessa esteira de entendimento, de todo pertinente a aplicação da inversão do ônus da prova, sobretudo por hipossuficiência técnica do Reconvinte, com vista a facilitar a defesa dos seus interesses e fazer valer o princípio da isonomia.

Assim, preceitua o CDC que o consumidor tem direito a informações, hipótese essa perfeitamente aplicável ao caso em exame, por assim evidenciar típica relação de consumo.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

( . . . )

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Outrossim, faz-se mister destacar que o requerimento de exibição não necessariamente deverá ser feito em pleito acautelatório a fim de preparar o ajuizamento da ação revisional e/ou de repetição de indébito.

No que se refere à exibição de documentos, o Código de Processo Civil permite que a parte seja instada a exibir de maneira incidental (CPC, art. 396).

De outro bordo, não há qualquer óbice de que tal pleito seja firmado logo com a inicial, sobretudo quando acostados à mesma prova de quitação de parcelas, comprovando-se materialmente o enlace contratual.

Com a finalidade de fazer prova em Juízo da exorbitância dos valores cobrados, o Reconvinte vem pedir que:

a) Seja invertido o ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII);

b) que a Reconvinda seja instada a apresentar em Juízo, no prazo da defesa, todos documentos contábeis e/ou extratos que comprovem toda a evolução dos pagamentos efetuados pelo Reconvinte;

c) não sendo apresentados os documentos supra-aludidos no prazo fixado, requer sejam, no julgamento desta querela, admitidos como verdadeiros os fatos alegados na exordial, quais sejam: cobrança de juros remuneratórios acima do texto legal, a cobrança abusiva de juros capitalizados em confronto com a lei, ausência de pacto para cobrança de juros capitalizados. (CPC, art. 400).

VII – EM CONCLUSÃO

Em arremate, requer o Embargante-Reconvinte que Vossa Excelência se digne de:

7.1. Requerimentos da Reconvenção

( i ) O Reconvinte almeja a concessão da medida de tutela provisória de urgência pleiteada;

( ii ) o Reconvinte opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a intimação da Reconvinda, por seu patrono, instando-a a comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput);

( iii ) requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e, igualmente, a inversão do ônus da prova;

( iv ) seja determinada a exibição de documentos, nos moldes do quanto pleiteado no item VI da Reconvenção;

( v ) requer a intimação do patrono da Reconvinda para, querendo, no prazo de quinze (15) dias, apresentar contestação (CPC, art. 343, § 1º).

7.2. Pedidos da Reconvenção

( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO RECONVINTE, declarando nulas as cláusulas que estejam afrontando a legislação, e, via de consequência:

( a ) excluir a cobrança de juros capitalizados, seja mensal e/ou diário;

( b ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas;

( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Reconvinte não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;

( d ) que a Reconvida seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Reconvinte junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN;

( e ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Reconvinte em dobro (repetição de indébito), ou subsidiariamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor; ainda como pedido subsidiário em relação aos anteriores, pede seja a Reconvinda condenada à devolução simples dos valores encontrados a maior;

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Reconvinda (CPC, art. 75, inciso VIII), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) seja a Reconvinda condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência (CPC, art. 85, § 1º), nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Reconvinte ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

7.3. Requerimentos dos Embargos à Ação Monitória

Sem adentrar-se ao exame do mérito, pede-se a extinção da Ação Monitória em face da inépcia da inicial.

Não sendo esse o entendimento, subsidiariamente requer que Vossa Excelência JULGUE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, em razão das matérias que restaram fartamente fundamentadas nos presentes Embargos à Ação Monitória, afastando, por conseguinte,

a) a cobrança juros capitalizados mensais e/ou diários, os quais cobrados no período de normalidade contratual;

b) refutar o pedido de pagamento de juros remuneratórios além da taxa média do mercado, para o período e tipo de operação;

c) desacolher a pretensão de pagamento de juros moratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência e, mais, tendo em vista a cobrança de comissão de permanência;

d) rejeitar o pedido de pagamento dos juros e correção monetária, uma vez que cobrados indevidamente (termo inicial) quando calculados conforme a planilha trazida com a inaugural;

e) seja a Autora condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Réu ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

f) protesta provar o alegado por todos os meios de provas admissíveis, nomeadamente pela prova pericial.

Atribui-se à reconvenção o valor R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais), correspondente ao valor do contrato, na forma do que rege o art. 292, caput c/c inc. II, do Código de Processo Civil.

Respeitosamente, pede deferimento.