EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação Monitória

Proc. n.º 55555-22.2018.9.10.0001

Autora: ZETA S/A SECURITIZADORA CRÉDITO FINANCIAMENTO

Réu: MANOEL DAS QUANTAS

MANOEL DAS QUANTIAS, casado, industriário, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 333.222.444-01, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 66777-999, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu patrono – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no art. 702 e segs. do Código de Processo Civil, opor, tempestivamente (CPC, art. 701),

EMBARGOS À MONITÓRIA,

decorrência de ação monitória agitada por ZETA S/A SECURITIZADORA CRÉDITO FINANCIAMENTOS, qualificada na exordial, o que faz em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, caput)

A parte Embargante não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagá-las, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, formula pleito da gratuidade da justiça, fazendo-o por declaração de seu patrono, isso sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

I – SÍNTESE DOS FATOS

O Embargante celebrou com a empresa Xispa Cartão de Crédito S/A pacto de adesão a Contrato de Cartão de Crédito, o qual detém o nº. 114455/66, no qual acertaram:

“7. As relações entre o titular da conta e a .x.x.x.x. são regidas por contrato registrado nos Cartórios de Registro de Títulos e Documentos de São Paulo e Rio de Janeiro.”(disposições insertas no verso das faturas .x.x.x.x – cópia anexa)

Deduz-se, de antemão, que o Embargante não tivera conhecimento prévio do teor completo do pacto firmado, fato esse que será debatido em linhas posteriores.

É ilustrativo o extrato ora acostado (doc. 01), no qual se prova que aquela, abusivamente, chegou a cobrar taxas mensais de quase 00% ( .x.x.x. ). Assim, muito além do que legalmente permitido.

Ademais, a Embargada inseriu o nome daquele junto aos cadastros restritivos. É uma manobra, corriqueira, de tentar, pela via reflexa, levar o devedor a quitar seu débito.

Lado outro, a Embargada trouxera aos autos contrato de cessão de crédito. Nesse, aponta-se que aquela celebrara a empresa Xista Cartão de Crédito S/A, de sorte que adquirira, onerosamente, os pactos inadimplidos.

Contudo, não obstante seja uma exigência legal, sem cientificar expressamente o Embargante.

Noutro giro, a contratação dissimulou a existência de juros capitalizados (anatocismo) e encargos moratórios indevidos. Resultou na impossibilidade de pagar o débito.

Do exposto, outra escolha não transpareceu salvo buscar a reavaliação do débito.

II – PRELIMINAR AO MÉRITO

(CPC, art. 700, § 4º c/c art 337, inc. IV )

2.1. Ausência de documento essencial

Em preliminar ao mérito, seguramente a demanda deve ser extinta por inépcia da inicial.

Segundo o disposto no art. 320 do Estatuto de Ritos, "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação ". E a delimitação fixada no art. 700 e incisos do CPC, é no sentido da exigência do demonstrativo do débito.

No caso, a norma descrita no art. 320 do Código de Processo Civil não pode prevalecer, uma vez que não existe, com a inicial, os documentados como prova escrita hábil ao manejo da ação de cobrança em liça.

Dessarte, esta ação não veio instruída com os documentos essenciais, posto não trazer demonstrativos que evidenciassem a evolução do débito.

A outro turno, vale frisar que a procedência do pleito de cobrança exige escorreita comprovação do an e quantum debeatur. Afinal de contas, trata-se do fato constitutivo do direito do credor, cujo ônus lhe incumbe, a teor do art. 373 inc. I do Estatuto Processual.

Dessa forma, a pretensão do recebimento de débito, mediante processamento de ação monitória, impõe apresentação, com a inicial, de prova escrita. Essa deve revelar, por si só ou acompanhada de outros elementos probatórios, a certeza e exigibilidade da dívida.

Não por outro motivo, considera o Superior Tribunal de Justiça que a apresentação do contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, desde que acompanhado de demonstrativo analítico do débito, é suficiente para comprovar o direito de crédito.

Até por isso o tema deu ensejo a verbete de súmula, ipisis litteris:

STJ – SÚMULA 247

“O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento de ação monitória. “

Não se discute ser possível o manejo de ação monitória ou ação de cobrança, em face de contratos inexigíveis pela via executiva, como ocorre na hipótese. Entrementes, e esse é o âmago dessa preliminar, cabe ao credor, nessas circunstâncias, trazer com a peça vestibular, além do pacto firmado, o devido demonstrativo. Esse deve possibilitar aferição, com segurança, de forma clara, como aquele chegou ao valor reclamado. Desse modo, imperioso demonstrar o crescimento do débito, desde o início do acerto, com expressa menção aos encargos aplicados.

Não é o que se revela da exordial em debate, decerto.

Analisando-se a conta (fl. 9), absurdamente atribuída pela Embargada como “demonstrativo de débito”, percebe-se, com facilidade, que esse não satisfaz à exigência legal.

Em que pese o contrato ter sido firmado em 00/11/2222, a ambicionada planilha, que deveria trazer a evolução do débito, somente denuncia a dívida a partir de 22/00/111. E pior disso tudo: já inicia anunciando o absurdo valor de R$ 37.495,78. À míngua de elementos consistentes, não se pode estimar com segurança.

De mais a mais, a circunstância reporta ajuste por meio de contrato de cartão de crédito. Desse modo, para se chegar ao valor indicado, necessário apurar créditos e débitos, indicando-se todas amortizações realizadas.

É de todo oportuno aludir, somando, que o Superior Tribunal de Justiça, ao sumular essa matéria liça, exigiu, sim, o demonstrativo do débito. Vale dizer, “demonstrativo do débito”, como estipulado na súmula, deve expor a evolução do débito, inclusive com todas amortizações, juros cobrados, correção monetária, etc. Isso mês a mês, até a propositura da ação. No contexto, não se sabe minimamente quais critérios foram utilizados para se chegar o valor final do débito; muito menos comprovantes de sua evolução.

Nesse diapasão, a ação merece ser extinta, sem se adentrar ao mérito. Na verdade, os documentos colacionados pela Embargada, serviram, quando muito, como mero indício de prova escrita. Não prestam, por isso, como prova escrita, hábil e idônea a comprovar, per se, o direito alegado e pretendido.

Interessante frisar julgados com esse mesmo enfoque:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO MONITÓRIA.

Cédula de crédito bancário. Cheque especial. Sentença de parcial procedência. Recurso de ambas as partes. Insurgência dos réus. Preliminar. Alegada inépcia da inicial e ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Petição inaugural acompanhada de cédula de crédito bancário, porém com extratos incompletos, de onde não se identifica a evolução do débito, tampouco demonstrativo com a indicação de todos os encargos aplicados. Impossibilidade de pronta extinção. Necessidade de se oportunizar a emenda, nos termos do artigo 284 do CPC/73. Posicionamento definido em sede de recurso repetitivo RESP n. 1.154.730/PE, pelo Superior Tribunal de Justiça. Direito subjetivo da credora. Análise dos pressupostos de validade processual, que só poderão ser feitos após decorrido o prazo concedido. Eventual acolhimento da emenda, que deverá ensejar reabertura para complementação dos embargos, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Sentença desconstituída. Retorno dos autos à origem. Recurso dos réus conhecido e parcialmente provido e recurso da autora prejudicado. (TJSC; AC 0500989-95.2013.8.24.0018; Chapecó; Segunda Câmara de Enfrentamento de Acervos; Relª Desª Bettina Maria Maresch de Moura; DJSC 09/07/2018; Pag. 501)

MONITÓRIA.

Petição inicial. Inépcia. Demanda ajuizada com a cópia o contrato de abertura de crédito sem os respectivos extratos que denotam a evolução da dívida. Violação ao entendimento Sumulado pelo STJ (Súmula nº 247). Consoante o disposto no art. 320 do CPC/2015, a petição inicial deve ser instruída com os documentos necessários à propositura da demanda. Concedido prazo para sanar o vício, o autor-apelante manteve-se inerte. Inteligência dos artigos 321, parágrafo único, 330, IV, 485, I, todos do CPC/2015. A juntada dos mencionados documentos após a interposição desta apelação é descabida, em razão do disposto nos artigos 434 e 435, parágrafo único do CPC/2015. Ocorrência da preclusão. Sentença de extinção mantida. Recurso desprovido. (TJSP; APL 1016159-21.2014.8.26.0451; Ac. 11355011; Piracicaba; Vigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Álvaro Torres Júnior; Julg. 09/04/2018; DJESP 20/04/2018; Pág. 1906)

A partir disso tudo, pode-se afirmar que não estão demonstrados, a contento, os fatos constitutivos do direito perseguido. Como resultado, é inarredável seja proferida decisão de sorte a extinguir o feito, em conta da ausência de documento essencial à propositura da ação (CPC, art. 485, inc. I e IV).

2 – MÉRITO

A) “DIES A QUO” DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Da inicial se percebe que há excesso na cobrança da dívida. Equivocadamente foram imputados ao Embargante juros de mora e correção monetária, visto que calculados a partir do vencimento do débito.

No que diz respeito à correção monetária, por se tratar, no caso, de título ilíquido, a mesma terá incidência tão somente a partir do ajuizamento da ação.

LEI DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Lei nº. 6.899/81

Art. 1º – A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.

…

§ 2º – Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.

Ademais, os títulos monitórios têm, como primeira característica, não serem executivos. Nesse caso, para efeitos processuais, a dívida reclamada incide a partir do ajuizamento da querela, consoante acima delimitado pela legislação específica.

No tocante aos juros moratórios, também, a Embargada cobrou inadvertidamente.

Na verdade, os juros moratórios devem ser contados a partir do ato citatório, e não dos vencimentos de parcelas, como assim se apresentou nos autos.

CÓDIGO CIVIL

Art. 405 – Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA DOS ENCARGOS CONTRATADOS. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

I. Insurgência recursal limitada à fixação dos consectários da condenação. Apelante que pretende, com fundamento no princípio da autonomia da vontade, que a correção monetária e os juros de mora observem, até a data do efetivo pagamento, o que foi contratualmente estabelecido entre as partes. II. Sentença que não fixou o termo inicial ou a forma de incidência da correção monetária e dos juros de mora. Tratando-se, no entanto, de matéria de ordem pública, possível sua fixação de ofício, bem como sua modificação em qualquer tempo e grau de jurisdição. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. III. Tratando-se de título desprovido de liquidez, tal como o contrato de abertura de crédito, os encargos livremente contratados entre as partes incidem somente até a distribuição da ação monitória. Constituído o título executivo judicial, por sentença, a correção monetária e os juros de mora devem seguir os parâmetros dados em Lei. Atualização monetária com base nos índices estabelecidos pela Tabela Prática do Judiciário. Inteligência do art. 1º, §2º, da Lei nº 6.899/1981. Incidência desde a data do ajuizamento da ação e até o cumprimento da obrigação. Juros moratórios devidos à razão de 1% ao mês, a partir da citação, até o cumprimento da obrigação, nos termos do art. 405 do NCC, bem como do art. 240 do NCPC. Precedentes desta C. 24ª Câmara de Direito Privado e deste E. Tribunal de Justiça. lV. Sentença proferida e publicada quando já em vigor o NCPC. Decisão parcialmente reformada no que se refere aos consectários legais. Sentença proferida e publicada quando já em vigor o NCPC. Honorários advocatícios majorados, com base no art. 85, §11, do NCPC, para 15% sobre o valor atualizado da condenação. Apelo parcialmente provido. (TJSP; APL 1008620-43.2016.8.26.0286; Ac. 11590196; Itu; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Salles Vieira; Julg. 29/06/2018; DJESP 10/07/2018; Pág. 2631)

( b ) CAPITALIZAÇÃO DE JUROS MENSAIS

De mais a mais, não existe no acerto em espécie qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários. O único ajuste, como dito antes, fora um contrato de adesão denominado: “Condições gerais de emissão, utilização e administração de cartões de crédito do Banco Zeta S/A para pessoas físicas”.

Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.

É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter:

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)

Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques, ad litteram:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor.

A outro turno, depreende-se do inexiste qualquer cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, bem como sua periodicidade. Por esse motivo, há de ser afastada a sua cobrança.

A jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. I. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE JUNTADA, PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ, DO CONTRATO SUB JUDICE. NÃO ATENDIMENTO À DETERMINAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 400, I, CPC/2015, VIGENTE QUANDO DA DETERMINAÇÃO (ART. 359, I, DO CPC/1973). PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA EXORDIAL.

Descumprido pela instituição financeira o comando judicial de exibição dos contratos em revisão, mostra-se adequada a aplicação da sanção prevista no artigo 359, I, do revogado Código de Processo Civil (art. 400, I, do NCPC), presumindo-se verdadeiros os fatos que, por meio dos documentos, a parte pretendia provar" (Apelação Cível n. 0702106-92.2011.8.24.0023, da Capital, Rel. Des. Robson Luz Varella, j. 4-4-2017).II. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ 1. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS PACTUADAS. APLICABILIDADE DO Código de Defesa do Consumidor E MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. Súmula nº 297 DO Superior Tribunal de Justiça. RECURSO DESPROVIDO NO PONTO. 2. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATO AUSENTE. IMPOSSIBILIDADE DE SE VERIFICAR A PACTUAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA DA CAPITALIZAÇÃO. DEVER DE INFORMAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, III, DO Código de Defesa do Consumidor. COBRANÇA VEDADA. RECURSO DESPROVIDO NO PONTO. A capitalização dos juros incide sobre os contratos bancários se, além de existir previsão legal, encontrar-se expressamente pactuada, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor. Na impossibilidade de ser aferida a existência de cláusula contratual expressa viabilizando a cobrança de juros capitalizados, porque ausente a juntada dos instrumentos pactuados entre os litigantes, deve tal prática ser afastada, em qualquer periodicidade, presumindo-se verdadeiros os fatos aventados na peça inaugural" (Apelação Cível n. 2015.092739-3, de Papanduva, Rel. Des. Robson Luz Varella, j. 15-3-2016).3. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E ENCARGOS MORATÓRIOS 3.1. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. CONTRATO AUSENTE. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVERIGUAR A EXISTÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, BEM COMO DA SUA COBRANÇA CUMULADA COM OS ENCARGOS DE MORA. COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA VEDADA. PORÉM, MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE PERMITIU SUA COBRANÇA DE FORMA NÃO CUMULADA COM JUROS E MULTA, SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO DESPROVIDO. 3.2. ENCARGOS MORATÓRIOS. SENTENÇA QUE PERMITIU A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. RAZÕES DE RECORRER QUE PARTEM DA PREMISSA DE QUE A SENTENÇA VEDOU A COBRANÇA DOS REFERIDOS ENCARGOS MORATÓRIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E FALTA DE DIALETICIDADE. APELO NÃO CONHECIDO NO TOCANTE. III. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA 1. PLEITO INICIAL DE AFASTAMENTO DA MORA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO NO JUÍZO DE ORIGEM. CONFIGURAÇÃO DE JULGAMENTO CITRA PETITA. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTE GRAU RECURSAL. CAUSA MADURA. EXEGESE DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC/2015. CONSTATAÇÃO DE ABUSIVIDADES NO PERÍODO DE NORMALIDADE CONTRATUAL. JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MORA DESCARACTERIZADA. ORIENTAÇÃO EXARADA PELO STJ NO RESP N. 1.061.530/RS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PREJUDICADO NO PONTO. "A descaracterização da mora tem como pressuposto assente no Superior Tribunal de Justiça a abusividade dos encargos no período de normalidade contratual (juros remuneratórios e anatocismo). Ainda quanto ao tema, por muito, permanecera firme o entendimento nesta Segunda Câmara de Direito Comercial de que, além das ilegalidades no período da normalidade contratual, deveriam ser examinadas as peculiaridades de cada situação submetida à apreciação jurisdicional, ponderando-se a ocorrência, ou não, de adimplemento substancial da dívida, tanto pelo pagamento extrajudicial das prestações, como pela consignação de valores em Juízo. Não obstante, após intensos debates na sessão de julgamento de 21/7/2015, este Colegiado, de forma unânime, deliberou pela supressão de exame do segundo pressuposto (adimplemento substancial) em hipóteses desse jaez, passando a ser sopesada apenas a presença de exigências ilegais na normalidade contratual. Mesmo porque, coincidentes os efeitos práticos da descaracterização da mora e da suspensão desta (impossibilidade de exigência de encargos oriundos da impontualidade, inscrição em róis de inadimplentes, eventual manutenção na posse de bens), havendo a necessidade, em ambos os casos, de procederse à intimação da parte devedora após a apuração do montante devido, mediante o recálculo do débito. In casu, verifica-se que, ao apreciar os encargos da normalidade, os juros remuneratórios foram limitados à taxa média de mercado e manteve-se a capitalização, de forma que não se considera configurada a "mora debitoris. Por consectário, impossibilita-se, até recômputo do débito e intimação do devedor para pagamento, a exigência de encargos oriundos da impontualidade e obsta-se a inclusão do nome da parte autora em cadastros de restrição creditícia. " (Apelação Cível n. 2016.018009-1, de Rio do Sul, Rel. Des. Robson Luz Varella, j. 19-4-2016). lV. ÔNUS SUCUMBENCIAIS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. ALTERAÇÃO MÍNIMA DO JULGADO. PARTE AUTORA QUE CONTINUOU VENCEDORA NA MAIOR PARTE DOS PEDIDOS. MANUTENÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO FEITA NA SENTENÇA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS, A TEOR DO ART. 85, § 11, DO CPC/2015.RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC; AC 0311453-94.2016.8.24.0039; Lages; Segunda Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Dinart Francisco Machado; DJSC 26/07/2018; Pag. 234)

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. APLICAÇÃO DO CDC.

Segundo inteligência da Súmula nº 297 do STJ, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Juros remuneratórios. A segunda seção do STJ, no julgamento do RESP nº 1.061.530/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios ao patamar de 12% ao ano ou à taxa selic, sendo admitida a revisão deste encargo apenas em situações excepcionais, em que caracterizada a abusividade da taxa pactuada. No caso em exame, os juros remuneratórios fixados no contrato revisando estão abaixo da taxa média de juros apurada pelo BACEN, pelo que não há falar em abusividade a justificar a limitação desse encargo. Capitalização dos juros. O colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RESP 1.388.972/SC, submetido ao regime dos recursos repetitivos, decidiu ser cabível a cobrança da capitalização dos juros somente quando houver expressa pactuação. No caso dos autos, como o contrato revisando não prevê expressamente a incidência da capitalização mensal, incabível se mostra a cobrança de juros capitalizados. Compensação e/ou repetição do indébito. Segundo entendimento pacífico no colendo STJ, que culminou com a edição da Súmula n. 322, é cabível a compensação e/ou repetição simples do indébito, independentemente da prova do erro. Assim, tendo sido reconhecida a abusividade em alguns encargos contratados, é admitida a compensação e/ou repetição simples dos valores pagos a maior. Apelação parcialmente provida. Unânime. (TJRS; AC 0139131-53.2018.8.21.7000; Esteio; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Martin Schulze; Julg. 26/06/2018; DJERS 12/07/2018)

Nem se afirme que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17(art. 5º) e 2.170-36(art. 5º) – visto que o pacto é posterior a vigência das mesmas –, posto que, também, para essas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.

Nesse particular, emerge da jurisprudência o seguinte aresto:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. TÍTULO EXECUTIVO LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL. ART. 28, DA LEI Nº 10.931/2004. INAPLICABILIDADE DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS. PERMANECER O CONTRATADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC). CONHECER DOS APELOS PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO. I. “A Lei n. 10.931/2004 estabelece que a Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza, exprimindo obrigação líquida e certa” (AgRg no AREsp 406.149/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 11/05/2015). II. Sendo o embargante intermediário dos recursos repassados pelo Banco, pois o fim dado ao crédito recebido foi incrementar sua atividade econômica através do Capital de Giro, inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao caso; III. Mantém-se a taxa de juros remuneratórios pactuada durante toda a relação contratual, diante da ausência de fato imprevisível capaz de afastar o pacta sunt servanda; IV. A Suprema Corte, no Recurso Extraordinário de nº 592.377/RS, pacificou a posição da constitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 1963-17/2000, reeditada pela MP 2170-36/2001, possibilitando a incidência de capitalização mensal de juros nos contratos de empréstimo bancário, desde que pactuada; III. De acordo com o REsp nº 1251331/RS, as tarifas administrativas serão válidas, se pactuadas nos contratos firmados até 30/04/2008, de forma que se deve excluir, no caso em apreço, a cobrança da taxa de abertura de crédito, conforme determinado na sentença; IV. Conhecer dos recursos dar parcial provimento. (TJSE; AC 201600726266; Ac. 15350/2018; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ruy Pinheiro da Silva; Julg. 23/07/2018; DJSE 26/07/2018)

Nesse âmbito de discussão, é preciso lembrar que esse debate já fora alvo de verbetes de súmulas, in verbis:

STF – Súmula nº 121 – É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

STJ – Súmula nº 93 – A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

( c ) CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DOS JUROS

Prima facie, necessário gizar que, no tocante à capitalização dos juros, não há se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos são completamente diversos.

Dito anteriormente que o pacto de capitalização mensal dos juros não fora ajustado, ressaltamos que, além disso, foram cobrados juros com capitalização diária.

Contudo, de igual modo nada se ajustou nesse sentido.

No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Recurso especial. Recurso manejado sob a égide do CPC/73. Ação revisional. Contrato bancário. Empréstimo. Alegação de ofensa a Súmulas. Impossibilidade. Incidência da Súmula nº 284/STF. Limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN. Conformidade do entendimento exarado no acórdão recorrido com a orientação do STJ. Capitalização diária dos juros. Abusividade reconhecida pela instância de origem com base em orientação desta corte. Ausência de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 283/STF. Comissão de permanência. Interesse recursal ausente. Atendida a pretensão da parte pelo julgamento prolatado nas instâncias ordinárias. Descaracterização da mora em virtude da cobrança de encargos abusivos. Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.514.317; Proc. 2015/0032168-5; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 24/11/2016)

RECURSO ESPECIAL.

Processual civil (CPC/1973) e bancário. Ausência de prequestionamento da matéria recursal. Questão suscitada, que, mesmo não se tratando de vício previsto no artigo 535 do CPC/1973, poderia ter sido suscitada por meio de embargos de declaração. Súmula nº 282/STF. Incidência. Capitalização diária de juros. Mera indicação no contrato de que haveria a incidência nesta periodicidade. Insuficiência. Informação insuficiente. Imprescindibilidade de indicação da taxa diária cobrada. Informação necessária para que se possa verificar a equivalência das taxas, afastando eventuais abusos. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ; REsp 1.444.777; Proc. 2014/0067575-5; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/10/2016)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/RS). 3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ. 4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada. 5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada. 6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada. 8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor (cdc). 9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

A perícia contábil demonstrará, na verdade, que a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

A outro giro, cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.

Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1022 DO NOVO CPC. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PRETENSÃO DE REDISCUTIR A MATÉRIA QUE SE MOSTRA INADMISSÍVEL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, MESMO QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Dos juros remuneratórios. No que diz respeito aos juros remuneratórios, o entendimento consubstanciado no RESP nº 1.061.530/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos, é de que a limitação do encargo mostra-se cabível quando caracterizada a relação de consumo e demonstrada a abusividade da taxa pactuada, colocando o consumidor em desvantagem exagerada. Na hipótese dos autos, restou suficientemente comprovado que as taxas contratadas são superiores à taxa média divulgada pelo Banco Central, de modo que, impositiva a limitação do encargo. Assim, não há falar em tolerância quanto aos percentuais praticados, posto que a aferição quanto a abusividade da contratação deve ser feita mediante a comparação da taxa contratada com a taxa média apurada pelo BACEN, para o respectivo período, de sorte que, se aquela for superior a esta, cabível se mostrará a limitação desse encargo, porquanto não se mostra razoável a concessão de margem de tolerância em relação ao referido parâmetro de mercado. 2. Capitalização diária dos juros. O colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RESP 1.388.972/SC, submetido ao regime dos recursos repetitivos, decidiu ser cabível a cobrança da capitalização dos juros somente quando houver expressa pactuação. Hipótese em que a modalidade prevista (capitalização diária) reputa-se abusiva, diante da onerosidade excessiva ao consumidor. Logo, mostra-se nula a cláusula que prevê a capitalização diária e, não havendo pactuação diversa, fica vedada a incidência de qualquer tipo de capitalização. Embargos de declaração desacolhidos. Unânime. (TJRS; EDcl 0102718-41.2018.8.21.7000; Novo Hamburgo; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Martin Schulze; Julg. 26/06/2018; DJERS 13/07/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Cédula de crédito bancário para financiamento de veículo, com garantia de alienação fiduciária. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa inexistente. Matéria debatida que não reclama a produção de outras provas. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Manutenção da taxa pactuada, que é inferior à média de mercado divulgada pelo Banco Central. Capitalização diária dos juros prevista no contrato. Cláusula que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Declaração da constitucionalidade do artigo 5º da medida provisória n. 2.170-36/01, por decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, em data de 4.2.2015. Cobrança da tarifa de cadastro que é autorizada. Contrato firmado em data posterior a 30.4.2008. Orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.251.331/RS, submetido ao rito do artigo 1.036 do código de processo civil de 2015. Tarifa de abertura de crédito. Tac e tarifa de emissão de carnê. Tec que não foram pactuadas. Discussão inócua. Validade da cláusula que autoriza o vencimento antecipado da obrigação para o caso de inadimplência. Validade da exigência, no período da inadimplência, da comissão de permanência, dos juros da mora e da multa, porque foi demonstrada a convenção. Enunciado N. III do grupo de câmaras de direito comercial e Recurso Especial n. 1.058.114/RS, submetido ao rito do artigo 1.036 do código de processo civil de 2015. Repetição do indébito. Direito assegurado, na forma simples, para o fim de evitar o enriquecimento ilícito e que independe da prova do erro no pagamento. Repetição em dobro que é inviável se o caso versa sobre engano justificável. Descaracterização da mora que fica prejudicada se o contrato encontra-se quitado. Ônus da sucumbência que não sofre alteração. Sucumbência recíproca e proporcional, observado o disposto no artigo 12 da Lei n. 1.060, de 5.2.1950, em relação ao mutuário. Fixação de honorários advocatícios para remunerar o trabalho realizado em grau de recurso pelo advogado do mutuário. Artigo 85, § 11, do código de processo civil de 2015. Compensação dos honorários advocatícios que fica vedada por expressa disposição legal. Artigo 84, § 14, do código de processo civil de 2015. Recurso da instituição financeira desprovido e recurso do mutuário parcialmente provido. (TJSC; AC 0500813-47.2012.8.24.0020; Criciúma; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Guilherme Nunes Born; DJSC 07/02/2017; Pag. 158)

Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva.

Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Quanto à onerosidade desmoderada, é ilustrativo transcrever lúcidas passagens de precedente do STJ (STJ, REsp 1.568.290/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016), ipisis litteris:

“A capitalização, como se sabe, é um importante fator de incremento da dívida, pois consiste na incorporação dos juros vencidos ao capital, para que passem a integrar a base de cálculo dos juros vincendos.

Do ponto de vista matemático, é possível demonstrar que, quanto menor a periodicidade da capitalização, maior será o incremento da dívida, até um certo limite, que é obtido com a capitalização contínua (cf. REsp 973.827/RS, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe

24/09/2012).

O cálculo do montante de uma dívida capitalizada pode ser obtido por meio da seguinte equação matemática: M = C.(1+i)n (cf. BATISTA, André Zanetti. Juros, taxas e capitalização. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37).

Nessa equação, "M" é o montante, "C" é o capital mutuado, "i" representa a taxa de juros e "n" o número de ciclos de capitalização.

Com base nessa equação, a doutrina especializada apresenta diversas simulações sobre a evolução de uma dívida de acordo com diversos períodos de capitalização.

No caso dos autos, um capital de R$ 52.600,00 foi mutuado à taxa efetiva de 18,20% ano e 1,4% ao mês, para pagamento em 60 meses, não tendo sido informada a taxa de juros diária.

Fazendo simulações com os dados do presente contrato, apresenta-se, ilustrativamente, a seguinte tabela, em que as colunas apresentam a evolução da dívida, com juros simples, capitalização mensal e diária, apontando-se, na última coluna, a diferença entre a capitalização diária e a mensal:

Como se verifica, a capitalização diária geraria um significativo incremento da dívida, ensejando um favorecimento exagerado e injustificável ao credor.

No caso, o incremento ao final do contrato não foi significativo (apenas R$ 226,16), em razão da baixa taxa de juros (1,4%).

Entretanto, para contratos que envolvam taxas de juros mais elevadas, a diferença chega a atingir valores exorbitantes.

A propósito, confira-se a simulação realizada com base numa dívida de R$ 1.000,00 num contrato de cheque especial, em que a taxa de efetiva de juros cobrada é de 10,53% ao mês e de 232,54% ao ano.

Constata-se que a diferença a maior obtida com a capitalização diária alcançou absurdos R$ 142.097,43, pelo mesmo período de tempo, para uma dívida de apenas R$ 1.000,00.

Não se pode admitir, naturalmente, que a capitalização diária seja utilizada como uma forma sub-reptícia de incremento da dívida.

Para evitar que situações como essas aconteçam, é necessário, no mínimo, que a instituição financeira informe, a par das taxas de juros anual e mensal, a própria taxa de juros diária.

Somente com base nessa informação, é que se torna possível verificar a equivalência entre as taxas.

Essa equivalência pode ser obtida por meio da seguinte fórmula: ip = (1+ia)1/n – 1. Aqui, "ip" é a taxa procurada, "ia" é a taxa dada e "n", o número de ciclos de capitalização.

Estabelecida a equivalência entre as taxas, assegura-se que o montante da dívida será o mesmo, qualquer que seja a taxa aplicada, anual, mensal ou diária, não havendo prejuízo ao consumidor.

Exatamente esse aspecto da equivalência das taxas serviu de fundamento para o recurso especial repetitivo em que se definiu a conhecida tese do duodécuplo.”

Desse modo, os cálculos, abaixo discriminados, relacionados ao contrato em questão, traz à tona o mesmo desiderato alcançado pelo Superior Tribunal Justiça:

Parcela 01 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 02 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 03 R$ ( x.x.x. )

(….)

Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança. Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove (porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.

Daí imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste.

Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros como anual (CC, art. 591), ainda assim decorrendo a desconsideração da mora.

( d ) LIMITE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS

Na hipótese em estudo o acerto contratual não contém qualquer referência à taxa de juros remuneratórios. Fere, portanto, à disciplina do Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, inexistindo cláusula no sentido de demonstrar ao usuário a taxa remuneratória a ser empregada, decota-se essa à taxa média do mercado, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa ao mutuário.

Nessa enseada:

STJ, Súmula 530 – Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada – por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

Sem embargo, a remuneração deve ser limitada à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN, exceto se aquela cobrada for mais benéfica ao Embargante.

( d ) DA AUSÊNCIA DE MORA

De outro bordo, não há que se falar em mora do Embargante.

A mora reflete uma inexecução de obrigação, diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo Diploma Legal.

Do mesmo teor é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS PACTUADOS. COMPROVADA ABUSIVIDADE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO CONTRATUAL ASSEVERADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE PROVA DO ERRO NO PAGAMENTO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR.

1. O Tribunal de origem considerou abusiva a taxa de juros remuneratórios contratada. Desse modo, devem ser limitados à taxa média de mercado. 2. Afirmada pelas instâncias ordinárias a falta de expressa pactuação da capitalização mensal dos juros, a revisão do julgado encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 3. A compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. Precedentes. 4. Verificada a existência de encargo abusivo no período da normalidade do contrato, resta descaracterizada a mora do devedor. 5. Recurso a que se nega provimento. (STJ; REsp 1.473.455; Proc. 2014/0198390-3; RS; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 06/06/2018; DJE 21/06/2018; Pág. 4894)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

( e ) DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Embargante, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses fundamentos, ad argumentandum, sustenta-se como abusiva a cobrança da comissão de permanência, cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios.

É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência tem a tríplice finalidade de: corrigir o débito, penalizar o devedor e remunerar o banco mutuante.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência, cumulada com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PREVISÃO CONTRATUAL. ADMISSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM MULTA MORATÓRIA. ILEGALIDADE. TARIFA DE CADASTRO. LEGALIDADE. RESTITUIÇÃO SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

1. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33). 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (RESP nº 1061530/RS). 3. A incidência de juros capitalizados, com periodicidade inferior a um ano, é autorizada quando o contrato bancário entabulado é posterior à publicação da MP nº 1.963-17/2000 e prevê expressamente a cobrança do encargo, mediante previsão no contrato de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal (Súmula nº 539 do STJ). 4. É vedada a cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios e, quando cobrada isoladamente, o seu valor não pode superar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato (RESP 1.255.573/RS). 5. É válida a tarifa de cadastro expressamente prevista em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Precedente. 6. A repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, quando não restar comprovada a má-fé na cobrança, sobretudo quando prevista no contrato, de modo que não se aplica o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (TJMG; APCV 1.0313.14.012394-1/001; Relª Desª Claret de Moraes; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

( f ) PRODUÇÃO DE PROVAS

Dentre outros temas, sustentou-se a descabida cobrança de juros capitalizados diários. Formula-se, por isso, pedido de produção de prova pericial, a fim de comprovar fatos impeditivos do direito do autor, porquanto se trata de ônus processual daquele (CPC, art. 373, inc. II).

O âmago da prova, registre-se, reside, máxime, em demonstrar a cobrança de encargos abusivos durante o “período de normalidade contratual”. Com isso, conforme consolidado entendimento jurisprudencial, afastará a mora da parte Promovente.

Dessarte, o Embargante requer, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, seja saneado o processo e destacada tal prova.

Nesse tocante, é de todo oportuno gizar o conteúdo do que Recurso Especial nº. 1.124.552/RS.

Esse julgado trata, dentre outros, do tema de capitalização de juros, no sistema price. Fora afetado em sede de recursos repetitivos (CPC/73, art. 543-C; CPC/2015, art. 1.036). Bem enfocado no mesmo, registre-se, a necessidade da produção de provas quanto à exigibilidade de juros abusivos.

Em voto da lavra da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, assim foi ementado:

Informativo 554/STJ

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DA TABELA PRICE NOS CONTRATOS DO SFH. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price – mesmo que em abstrato – passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao STJ tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ; é exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) antes da vigência da Lei 11.977/2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei 4.380/1964; em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.

No âmbito do SFH, a Lei 4.380/1964, em sua redação original, não previa a possibilidade de cobrança de juros capitalizados, vindo à luz essa permissão apenas com a edição da Lei 11.977/2009, que acrescentou ao diploma de 1964 o art. 15-A. Daí o porquê de a jurisprudência do STJ ser tranquila em afirmar que, antes da vigência da Lei 11.977/2009, era vedada a cobrança de juros capitalizados em qualquer periodicidade nos contratos de mútuo celebrados no âmbito do SFH. Esse entendimento foi, inclusive, sufragado em sede de julgamento de recurso especial repetitivo, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: "Nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade. Não cabe ao STJ, todavia, aferir se há capitalização de juros com a utilização da Tabela Price, por força das Súmulas 5 e 7" (REsp 1.070.297-PR, Segunda Seção, DJe 18/9/2009). No referido precedente, a Segunda Seção decidiu ser matéria de fato e não de direito a possível capitalização de juros na utilização da Tabela Price, sendo exatamente por isso que as insurgências relativas a essa temática dirigidas ao STJ esbarram nos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. A despeito disso, nota-se, ainda, a existência de divergência sobre a capitalização de juros na Tabela Price nas instâncias ordinárias, uma vez que os diversos tribunais de justiça das unidades federativas, somados aos regionais federais, manifestam, cada qual, entendimentos diversos sobre a utilização do Sistema Francês de amortização de financiamentos. Nessa linha intelectiva, não é possível que uma mesma tese jurídica – saber se a Tabela Price, por si só, representa capitalização de juros – possa receber tratamento absolutamente distinto, a depender da unidade da Federação ou se a jurisdição é federal ou estadual. A par disso, para solucionar a controvérsia, as "regras de experiência comum" e as "as regras da experiência técnica" devem ceder à necessidade de "exame pericial" (art. 335 do CPC), cabível sempre que a prova do fato "depender do conhecimento especial de técnico" (art. 420, I, do CPC). Realmente, há diversos trabalhos publicados no sentido de não haver anatocismo na utilização da Tabela Price, porém há diversos outros em direção exatamente oposta. As contradições, os estudos técnicos dissonantes e as diversas teorizações demonstram o que já se afirmou no REsp 1.070.297-PR, Segunda Seção, DJe 18/9/2009: em matéria de Tabela Price, nem "sequer os matemáticos chegam a um consenso". Nessa seara de incertezas, cabe ao Judiciário conferir a solução ao caso concreto, mas não lhe cabe imiscuir-se em terreno movediço nos quais os próprios experts tropeçam. Isso porque os juízes não têm conhecimentos técnicos para escolher entre uma teoria matemática e outra, mormente porque não há perfeito consenso neste campo. Dessa maneira, o dissídio jurisprudencial quanto à utilização ou à vedação da Tabela Price decorre, por vezes, dessa invasão do magistrado ou do tribunal em questões técnicas, estabelecendo, a seu arbítrio, que o chamado Sistema Francês de Amortização é legal ou ilegal. Por esses motivos não pode o STJ – sobretudo, e com maior razão, porque não tem contato com as provas dos autos – cometer o mesmo equívoco por vezes praticado pelas instâncias ordinárias, permitindo ou vedando, em abstrato, o uso da Tabela Price. É que, se a análise acerca da legalidade da utilização do Sistema Francês de Amortização passa, necessariamente, pela averiguação da forma pela qual incidiram os juros, a legalidade ou a ilegalidade do uso da Tabela Price não pode ser reconhecida em abstrato, sem apreciação dos contornos do caso concreto. Desse modo, em atenção à segurança jurídica, o procedimento adotado nas instâncias ordinárias deve ser ajustado, a fim de corrigir as hipóteses de deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Isto é, quando o juiz ou o tribunal, ad nutum, afirmar a legalidade ou ilegalidade da Tabela Price, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência ou não de juros capitalizados (compostos ou anatocismo), haverá ofensa aos arts. 131, 333, 335, 420, 458 ou 535 do CPC, ensejando, assim, novo julgamento com base nas provas ou nas consequências de sua não produção, levando-se em conta, ainda, o ônus probatório de cada litigante. Assim, por ser a capitalização de juros na Tabela Price questão de fato, deve-se franquear às partes a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de cerceamento de defesa e invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito. Ressalte-se que a afirmação em abstrato acerca da ocorrência de capitalização de juros quando da utilização da Tabela Price, como reiteradamente se constata, tem dado azo a insurgências tanto dos consumidores quanto das instituições financeiras, haja vista que uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos, a qual, em não raros casos, simplesmente inexiste. Por isso, reservar à prova pericial essa análise, de acordo com as particularidades do caso concreto, beneficiará tanto os mutuários como as instituições financeiras, porquanto nenhuma das partes ficará ao alvedrio de valorações superficiais do julgador acerca de questão técnica. Precedentes citados: AgRg no AREsp 219.959-SP, Terceira Turma, DJe 28/2/2014; AgRg no AREsp 420.450-DF, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; AgRg no REsp 952.569-SC, Quarta Turma, DJe 19/8/2010; e REsp 894.682-RS, DJe 29/10/2009. REsp 1.124.552-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 3/12/2014, DJe 2/2/2015.

Nesse passo, de igual modo é altamente ilustrativo transcrever o magistério de Humberto Theodoro Júnior:

“O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 479), mas, ao recusar o trabalho técnico, deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso.

O que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato periciado. Eventualmente, o magistrado pode deter cultura técnica além da jurídica, mas não poderá utilizá-la nos autos, porque isso equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis. Assim como o juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento, também não pode ser, no mesmo feito, juiz e perito. A razão é muito simples: se, ao julgar, ele invoca dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar, na verdade estará formando sua convicção a partir de elementos que previamente não passaram pelo crivo do contraditório e que, efetivamente, sequer existem no bojo dos autos. Todo meio de convencimento, para ser útil ao processo, tem de obedecer ao respectivo procedimento legal de produção dentro dos autos, sempre com inteira submissão ao princípio do contraditório. Quod non est in actis non est in mundo. Informes técnicos, estranhos ao campo jurídico, portanto, somente podem penetrar no processo por intermédio de laudo pericial produzido na forma da lei, por perito regularmente nomeado para a diligência probatória, e sob controle procedimental das partes.

Ao juiz não cabe, no sistema processual brasileiro, representar, reproduzir ou fixar os fatos, isto é, “não cabem funções próprias de testemunhas ou peritos”. Mesmo quando procede à inspeção judicial, deve fazê-lo acompanhado de peritos e dos representantes das partes, a fim de que o caráter técnico e o contraditório prevaleçam na diligência (arts. 482 e 483, parágrafo único).” (THEODORO Jr, Humberto. Curso de Direito Processual Civil [livro eletrônico]. Vol. I. 57ª Ed. Forense, 03/2016. Epub. ISBN 978-85-309-7022-2)

Pela necessidade de produção de prova pericial, nos casos de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

REVISIONAL. EMPRÉSTIMO PESSOAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO.

Necessidade de produção de prova pericial para se aferir a forma de cobrança dos encargos bancários e sua eventual discrepância com a taxa média de mercado praticada no momento da contratação, bem como acerca da alegada quitação da obrigação e adequação dos demais encargos bancários. Nulidade da r. Sentença. Recurso provido. (TJSP; APL 1043764-07.2015.8.26.0224; Ac. 11315263; Guarulhos; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Roberto Mac Cracken; Julg. 22/03/2018; DJESP 05/04/2018; Pág. 3066)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ANATOCISMO.

Taxa de juros. Cláusula mandato. Cartão de crédito. Inversão do ônus da prova. Exibição de documentos. Cerceamento de defesa. Sentença que julgou improcedentes os pedidos. Requerimento expresso de inversão do ônus da prova não apreciado na fase instrutória. A inversão ope judicis não pode ocorrer quando do julgamento do feito, a fim de respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Cerceamento de defesa caracterizado. Inteligência da sumula nº 91 deste tribunal de justiça. Controvérsia que se restringe à apuração da prática de anatocismo, abusividade das taxas de juros aplicadas e má execução da cláusula mandato de cartão de crédito. Os pedidos de exibição dos contratos e demonstrativos débito sequer foram apreciados, e nem mesmo fixados os pontos controvertidos da demanda. Em diversos trechos do laudo pericial, o expert afirma não ter como responder a alguns dos quesitos por faltarem os documentos pertinentes ao contrato ou à evolução da dívida. Gize-se, por fim, que a apelante-autora pretendeu a exibição de documentos referentes à execução da cláusula mandato e tal pedido não foi analisado. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou quanto à possibilidade de discussão da cláusula mandato e do pleito de exibição de documentos a ela pertinente. Analises de inversão do ônus da prova, fixação de pontos controvertidos da demanda e exibição de documentos que se mostram determinantes para o julgamento do feito. É imprescindível reafirmar o compromisso deste relator com a política nacional de relações de consumo. Julgamento antecipado da lide que configura error in procedendo. Imperiosa anulação da sentença, de forma a ser dado regular prosseguimento ao processo, com a reabertura da instrução probatória. Provimento do recurso. (TJRJ; APL 0304442-16.2009.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Alcides da Fonseca Neto; DORJ 03/04/2018; Pág. 548)

Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão (CPC, art. 370).

Entrementes, como antes aludido, mister a produção de prova pericial.

Quanto ao julgamento antecipado da lide, como delimitado, somente poderá ocorrer quando:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

( os destaques são nossos )

Diante disso, mostra-se irrefutável a produção da prova pericial, a qual, de logo, torna a requerê-la.

( g ) EM CONCLUSÃO

Ante o exposto, o Embargante requer que Vossa Excelência se digne indeferir a petição inicial, em face da inépcia da Inicial.

Subsidiariamente (CPC, art. 326), pede que sejam JULGADOS IMPROCEDENTES os pedidos formulados na Ação Monitória em espécie, condenando a Embargada no ônus de sucumbência.

Não sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, requer sejam afastados os encargos contratuais em debate, tidos como ilegais.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas, nomeadamente por intermédio da prova pericial.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de julho de 0000.