EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.

Embargos à Execução

Distribuição por dependência ao Proc. nº. 11111.22.2018.4.05.0001/0

( CPC, art. 914, § 1º)

EMPRESA DAS TANTAS, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua X, nº. 0000, na Cidade (PP) – CEP nº 0000-00, possuidora do CNPJ (MF) nº. 22.333.444/0001-55, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, razão qual vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve — instrumento procuratório acostado – causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 12345, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, motivo qual, em atendimento aos ditames contidos no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro CPC, indica-o para as intimações necessárias, com supedâneo nos art. 914 e segs. c/c art. 917, inc. VI, ambos da Legislação Adjetiva Civil, para ajuizar a presente

AÇÃO INCIDENTAL DE EMBARGOS À EXECUÇÃO

( COM PLEITO DE EFEITO SUSPENSIVO – CPC, art. 919, § 1º)

contra BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, estabelecida na Rua Xista, nº. 000, em Cidade (PP) – CEP 11333-444, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº 77.666.555/0003-99, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c CPC, art. 771, parágrafo único). Por isso, requer a intimação da Embargada, por seu patrono, para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º). Antes, contudo, analisando-se o pleito de tutela de urgência formulado.

(1) – DA TEMPESTIVIDADE DESTA AÇÃO (CPC, art. 915, caput)

A Embargante fora citada, por mandado, a pagar o débito perseguido na ação executiva no prazo de três dias, nos moldes do art. 829, do Código de Ritos.

O mandado fora juntado aos autos em 00/11/2222, o que se extrai da contrafé acostada. (doc. 01)

Dessa maneira, uma vez esta é ajuizada em 22/33/4444, inconteste que aforada tempestivamente. (CPC, art. 915 c/c art. 231, inc. II)

(2) – QUADRO FÁTICO

(CPC, art. 771, parágrafo único c/c art. 319, inc. III)

A Embargada celebrou com o Embargante, em 00/11/2222, um empréstimo mediante Cédula de Crédito Bancário. Essa tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), a ser paga em trinta e seis parcelas sucessivas e mensais. (doc. 02)

Em face dos elevados encargos contratuais, não acobertados pela legislação, aquela, já na parcela de nº. 05, não conseguiu mais pagá-las. Veio, por consequência, a inserção do nome daquela nos cadastros de restrições, bem como o ajuizamento desta ação executiva. (docs. 03/04)

Ainda se tentou formalizar composição administrativa – na angústia de ter o nome preservado perante os órgãos de restrições –, o que, entrementes, foi inviável.

Diante da “pretensa” mora, a Embargada ajuizou ação executiva de título extrajudicial, a qual ora segue por dependência. Com isso, tivera bem penhorado. (docs. 05/06).

Do exposto, outra escolha não transpareceu salvo buscar a reavaliação do débito.

HOC IPSUM EST

(3) – DO DIREITO (CPC, art. 917, inc. VI)

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo. Por isso, a Embargante, à luz da regra contida no artigo 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar as obrigações contratuais alvo da controvérsia judicial.

Primeiramente, cabe o registro de que se almeja alcançar provimento judicial, de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados, com periodicidade diária;

Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.

( b ) reduzir os juros remuneratórios;

Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

( c ) excluir todos os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais, ilegalmente, durante o período de normalidade;

( d ) afastar a cumulatividade na cobrança de encargos moratórios, remuneratórios e comissão de permanência;

Fundamento: colisão com as súmulas correspondentes do STJ/STF.

Dessarte, em conta das disparidades legais, supra-anunciadas, acosta-se planilha provisória com cálculos (doc. 03) que demonstram, por estimativa, o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, requer-se que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa.

Por outro ângulo, pleiteia seja aquela instada a acolher o pagamento da quantia estimada como incontroversa, igualmente acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

O depósito das parcelas, como afirmado, é feito por estimativa de valores. Isso decorre maiormente porque, na espécie, a relação contratual se originou nos idos de 2015. É inescusável que, para se apurar esse montante, necessita-se de extremada capacidade técnica. Além disso, tal mister demandaria, no mínimo, um mês de trabalho, mesmo se realizada por um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta à disposição constitucional que prevê igualdade de tratamento entre os litigantes. Mais ainda, ofusca o princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e paridade de tratamento (CPC, art. 7º).

Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos, precisos, complexos, com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador). O mesmo poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa, de encontrar o valor correto a depositar (se ainda houver), para quando já formada a relação processual.

Noutro giro, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que, até mesmo, isso bloqueia o acesso à Justiça, verbis:

“19. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.

É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais. ” (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).

(negritos e itálicos no texto original)

A ratificar esses fundamentos, urge evidenciar julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PEDIDOS DE MANUTENÇÃO NA POSSE DO VEÍCULO, ABSTENÇÃO DE INSCRIÇÃO NOS ARQUIVISTAS E DEPÓSITO DOS VALORES INCONTROVERSOS. MANTIDA DECISÃO AGRAVADA DE INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA.

Não atendidos os requisitos assentados pelo STJ para deferimento do pedido antecipatório no que se refere à inscrição do nome da devedora nos órgãos de proteção ao crédito. Ausência de plausibilidade na tutela antecipatória, inclusive em relação ao pedido de manutenção na posse do veículo não se vislumbra, todavia, qualquer óbice à autorização do depósito judicial dos valores incontroversos, por conta e risco da parte autora/agravante, sem efeito liberatório. Negado provimento ao agravo de instrumento. (TJRS; AI 0371859-03.2017.8.21.7000; Montenegro; Décima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Elisabete Corrêa Hoeveler; Julg. 29/03/2018; DJERS 05/04/2018)

FINANCIAMENTO DE VEÍCULO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. BENEFÍCIO CONCEDIDO EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO.

Mérito. Parte autora que indicou o contrato, as cláusulas que entende por abusivas, apresentou o valor incontroverso. Depósito dos valores incontroversos que acarreta efeito na concessão da antecipação de tutela e mora, não acarretando em nova condição específica da ação revisional. Disposições legais observadas, não ha vendo que se falar em indeferimento da inicial em razão da ausência de depósito dos valores incontroversos. Sentença cassada para que o feito tenha continuidade em seus ulteriores termos. Honorário recursal. Não fixação. Observância às orientações constantes no ED no AI no RESP n. 1.573.573/RJ do STJ. Recurso conhecido em parte e, nesta, provido. (TJSC; AC 0315652-31.2017.8.24.0038; Joinville; Primeira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Guilherme Nunes Born; DJSC 28/03/2018; Pag. 188)

Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

Financiamento para aquisição de imóvel. Lei nº 9.514/97. Autorização para proceder aos depósitos dos valores que entende como incontroversos, para purgar a mora. Abstenção de qualquer ato expropriatório, para permitir a manutenção na posse do bem até final do litígio. Inexistência de verossimilhança ou dano irreparável. Não concorrência dos requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela de urgência. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; AI 2028338-23.2018.8.26.0000; Ac. 11295480; Osasco; Décima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Afonso Bráz; Julg. 22/03/2018; DJESP 27/03/2018; Pág. 2240)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEPÓSITO ISOLADO DO VALOR INCONTROVERSO DA DÍVIDA NÃO TEM O CONDÃO DE ELIDIR A MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. "a simples propositura da ação revisional de contrato não inibe a caracterização da mora do autor" (Súmula nº 380 do STJ). 2. A teor do que dispõe o art. 330 do CPC, impõe-se ao autor o ônus de continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados como condição para o prosseguimento da ação, e não para a descaracterização da mora. Portanto, o autor deve estar ciente de que, ao optar pelo depósito de valor a menor do que o pactuado, tem garantido o direito de prosseguir com a ação e discutir o débito, no entanto, fica sujeito a todos os efeitos da mora. 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida. (TJCE; AI 0622777-92.2017.8.06.0000; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria de Fátima de Melo Loureiro; DJCE 06/09/2017; Pág. 69)

Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:

“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso. ” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)

(os destaques são nossos)

De igual modo, é desnecessário o pagamento de valores prévio ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.

1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

CPC, art. 332

É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos.

Existem inúmeras súmulas, e outros precedentes, sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos outros enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões, formuladas nesta querela, afrontariam os ditames previstos no artigo 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.

( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas

Os temas, aqui ventilados como causa de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas, as quais cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4)

(negritos no texto original)

Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível a improcedência liminar dos pedidos.

( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas

A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.

Sustenta-se, como uma das teses, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais, há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta, sobretudo onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, que seria o bastante. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).

Nesse compasso, a produção da prova pericial se mostra essencial, para assim dirimir-se essa controvérsia fática. Portanto, não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronte determinada súmula.

Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“Por conseguinte, para que fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al] [ coordenadores]. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6758-2)

( itálicos do texto original )

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits.)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar. Havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus àquela pertence.

( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil

De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma, acima mencionada, como inconstitucional.

Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional ao Estado aos ditames do artigo 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede, no mínimo, afronta ao direito de ação, consagrado na Carta Política.

Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior. In verbis:

“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).

Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que a mesma adota como “súmula vinculante”, decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito, pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJs ou até mesmo TRFs.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes. Essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:

“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al] [ coordenadores]. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6758-2)

( iv ) A exordial traz pedido de composição em audiência conciliatória

O Código preservou a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, às tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). Também é a previsão estabelecida no artigo 3º, §§ 2º e 3º, do CPC. Bem assim aquela que determina que o magistrado promova, a qualquer tempo, a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, visto como um todo, e não em função de uma única norma isolada. Absurdo exaltar-se o artigo 332, em detrimento de todas essas regras, as quais procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).

Nesse compasso, espera-se o acolhimento dessas parcelas, arbitradas, preliminarmente, por estimativa. Subsidiariamente (CPC, art. 326), requer-se sejam futuramente compensados, quando da liquidação da sentença. Ainda supletivamente (CPC, art. 326), requer-se a remessa dos autos à Contadoria, com a finalidade de que sejam delimitados os valores para ulterior depósito.

De mais a mais, maiormente à luz da disciplina contida no art. 771, parágrafo único, do CPC, de toda pertinência seja designada audiência conciliatória.

(3.1.) – DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Prima facie, necessário gizar que, no tocante à capitalização dos juros, não há se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos são completamente diversos.

De mais a mais, não existe no acerto em espécie qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.

Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.

É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter:

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)

Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques, ad litteram:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor.

Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados, mas desde que expressamente pactuados no contrato e indicada sua periodicidade:

Lei nº. 10.931/04

Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

§ 1º – Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “

( os destaques são nossos )

No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do Recurso Especial. 2. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere à abusividade da capitalização diária dos juros quando, apesar de pactuada, não constar no contrato a taxa de juros cobrada pela instituição financeira, exige o reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais, vedados em Recurso Especial pelas Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (STJ; REsp 1.715.603; Proc. 2017/0323055-5; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 19/02/2018; DJE 26/02/2018; Pág. 5010)

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do Recurso Especial. 2. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere à abusividade da capitalização diária dos juros quando, apesar de pactuada, não constar no contrato a taxa de juros cobrada pela instituição financeira, exige o reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais, vedados em Recurso Especial pelas Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (STJ; REsp 1.715.603; Proc. 2017/0323055-5; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 19/02/2018; DJE 26/02/2018; Pág. 5010)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL.

1. Capitalização de juros. Ilegalidade. Ausência de pactuação. Fundamento do acórdão recorrido não impugnado nas razões do Recurso Especial. Incidência da Súmula nº 283/STF, por analogia. 2. Ainda que superado esse óbice, incidiria a Súmula nº 7/STJ. 3. Capitalização diária. Inovação recursal. Preclusão consumativa. 4. Agravo interno desprovido. 1. Considerando que nem todos os fundamentos do acórdão recorrido foram objeto de impugnação específica nas razões do Recurso Especial, é imperiosa a incidência, à hipótese, do óbice da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. 2. A alteração do entendimento firmado no aresto impugnado. Acerca da ausência de pactuação da capitalização de juros. Só seria possível mediante o revolvimento do acervo fático-probatório do respectivo processo, providência vedada nesta instância extraordinária em decorrência do disposto na Súmula nº 7 do STJ. 3. Constatado que o agravante se utiliza do presente recurso para inaugurar o debate de questão não arguida por ocasião da interposição do Recurso Especial, é caso de incidência do instituto da preclusão consumativa, ante a evidente inovação recursal. 4. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-REsp 1.641.471; Proc. 2016/0313092-3; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 02/08/2017)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

A perícia contábil demonstrará, na verdade, que a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

A outro giro, cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.

Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA

1. JUROS. ABUSIVIDADE. Inocorrência. Encargos contratuais não limitados a 12% ao ano. Inaplicabilidade da Lei de Usura. Excesso da cobrança deve ser demonstrado em cada caso concreto, mediante a comprovação de descompasso entre a realidade do mercado e o quanto cobrado pela instituição financeira. 2. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. Contrato celebrado por instituição financeira posteriormente à edição da MP 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01. Possibilidade de capitalização de juros em período inferior a um ano. Capitalização de juros expressamente prevista no contrato. Alegação de inconstitucionalidade da MP 2.170-36/2001 afastada. Precedente do Órgão Especial deste e. Tribunal de Justiça. 3. ENCARGOS DA MORA. Inadmissível a cobrança cumulada e disfarçada da comissão de permanência com juros remuneratórios, moratórios, correção monetária e multa. Comissão de permanência que não pode superar a soma dos encargos contratados isolados. Reconhecida a nulidade da cláusula que prevê a cobrança de juros moratórios diários, em patamar muito superior à soma dos encargos em período de normalidade. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJSP; APL 1003705-39.2015.8.26.0462; Ac. 11241032; Poá; Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sergio Gomes; Julg. 06/03/2018; DJESP 14/03/2018; Pág. 2624)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

A periodicidade diária da capitalização se revela abusiva, na medida em que implica ônus excessivo para a parte contratante, em evidente desequilíbrio contratual. (TJMG; APCV 1.0145.12.032232-9/001; Relª Desª Juliana Campos Horta; Julg. 31/01/2018; DJEMG 09/02/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no julgamento do RESP nº 973.827/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, possível a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual, nos contratos firmados na vigência da medida provisória nº 1.963-17/2000. Descabida, contudo, a capitalização diária de juros ante a abusividade da contratação. Tarifa administrativa. A cobrança por serviços bancários para pessoas jurídicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora, expedida pelo Banco Central. A tarifa de abertura de crédito (tac) não foi previstas na tabela, anexa à circular BACEN 3.371/2007 e atos normativos que a sucederam, não sendo válidas as pactuações em contratos posteriores a 30.04.2008. Tutela de urgência. Cabível a revogação da tutela de urgência de manutenção de posse sobre imóvel e suspensão de atos expropriatórios, considerando-se que a cédula de crédito bancário, com garantia de alienação fiduciária, não foi objeto de revisão pela origem. Sentença parcialmente reformada. Deram parcial provimento ao apelo. Unânime. (TJRS; AC 0357275-28.2017.8.21.7000; Caxias do Sul; Décima Oitava Câmara Cível; Relª Desª Marlene Marlei de Souza; Julg. 13/12/2017; DJERS 09/02/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

A periodicidade diária da capitalização se revela abusiva, na medida em que implica ônus excessivo para a parte contratante, em evidente desequilíbrio contratual. (TJMG; APCV 1.0145.12.032232-9/001; Relª Desª Juliana Campos Horta; Julg. 31/01/2018; DJEMG 09/02/2018)

Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva.

Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Quanto à onerosidade desmoderada, é ilustrativo transcrever lúcidas passagens de precedente do STJ (STJ, REsp 1.568.290/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016), ipisis litteris:

“A capitalização, como se sabe, é um importante fator de incremento da dívida, pois consiste na incorporação dos juros vencidos ao capital, para que passem a integrar a base de cálculo dos juros vincendos.

Do ponto de vista matemático, é possível demonstrar que, quanto menor a periodicidade da capitalização, maior será o incremento da dívida, até um certo limite, que é obtido com a capitalização contínua (cf. REsp 973.827/RS, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe

24/09/2012).

O cálculo do montante de uma dívida capitalizada pode ser obtido por meio da seguinte equação matemática: M = C.(1+i)n (cf. BATISTA, André Zanetti. Juros, taxas e capitalização. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37).

Nessa equação, "M" é o montante, "C" é o capital mutuado, "i" representa a taxa de juros e "n" o número de ciclos de capitalização.

Com base nessa equação, a doutrina especializada apresenta diversas simulações sobre a evolução de uma dívida de acordo com diversos períodos de capitalização.

No caso dos autos, um capital de R$ 52.600,00 foi mutuado à taxa efetiva de 18,20% ano e 1,4% ao mês, para pagamento em 60 meses, não tendo sido informada a taxa de juros diária.

Fazendo simulações com os dados do presente contrato, apresenta-se, ilustrativamente, a seguinte tabela, em que as colunas apresentam a evolução da dívida, com juros simples, capitalização mensal e diária, apontando-se, na última coluna, a diferença entre a capitalização diária e a mensal:

Como se verifica, a capitalização diária geraria um significativo incremento da dívida, ensejando um favorecimento exagerado e injustificável ao credor.

No caso, o incremento ao final do contrato não foi significativo (apenas R$ 226,16), em razão da baixa taxa de juros (1,4%).

Entretanto, para contratos que envolvam taxas de juros mais elevadas, a diferença chega a atingir valores exorbitantes.

A propósito, confira-se a simulação realizada com base numa dívida de R$ 1.000,00 num contrato de cheque especial, em que a taxa de efetiva de juros cobrada é de 10,53% ao mês e de 232,54% ao ano.

Constata-se que a diferença a maior obtida com a capitalização diária alcançou absurdos R$ 142.097,43, pelo mesmo período de tempo, para uma dívida de apenas R$ 1.000,00.

Não se pode admitir, naturalmente, que a capitalização diária seja utilizada como uma forma sub-reptícia de incremento da dívida.

Para evitar que situações como essas aconteçam, é necessário, no mínimo, que a instituição financeira informe, a par das taxas de juros anual e mensal, a própria taxa de juros diária.

Somente com base nessa informação, é que se torna possível verificar a equivalência entre as taxas.

Essa equivalência pode ser obtida por meio da seguinte fórmula: ip = (1+ia)1/n – 1. Aqui, "ip" é a taxa procurada, "ia" é a taxa dada e "n", o número de ciclos de capitalização.

Estabelecida a equivalência entre as taxas, assegura-se que o montante da dívida será o mesmo, qualquer que seja a taxa aplicada, anual, mensal ou diária, não havendo prejuízo ao consumidor.

Exatamente esse aspecto da equivalência das taxas serviu de fundamento para o recurso especial repetitivo em que se definiu a conhecida tese do duodécuplo.”

Desse modo, os cálculos, abaixo discriminados, relacionados ao contrato em questão, traz à tona o mesmo desiderato alcançado pelo Superior Tribunal Justiça:

Parcela 01 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 02 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 03 R$ ( x.x.x. )

(….)

Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança. Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove (porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.

Daí imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste.

Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros como anual (CC, art. 591), ainda assim decorrendo a desconsideração da mora.

(3.2.) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Ademais, sobreleva considerar que a Ré cobrara, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Isso pode ser constatado com uma análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m. Afinal, essa foi a média de juros aplicada pelo mercado no período da contratação.

Com esse enfoque, da abusividade, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL. PRINCÍPIO PACTA SUNTA SERVANDA. RELATIVIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DO MERCADO. JUROS ABUSIVOS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. SUCUMBÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MINORADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Há possibilidade de revisão de contratos bancários, sendo este direito básico inserido pelo Código de Defesa do Consumidor, que passou a coibir cláusulas contratuais abusivas ou que importem em excessiva onerosidade, o que não implica em ofensa ao princípio pacta sunt servanda. Os juros remuneratórios devem ser cobrados à taxa média de mercado, divulgada mensalmente pelo Banco Central do Brasil, ou do contrato, se menor. Excedido, grandemente, o percentual da taxa média de mercado do Banco Central do Brasil na contratação, existe abusividade a ser declarada. Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da cobrança de encargos abusivos no período de normalidade descaracteriza a mora. É induvidoso que a fixação do valor dos honorários advocatícios deve ser feita com juízo de ponderação, com adstrição à razoabilidade, de sorte a assegurar que o profissional seja remunerado dignamente pelo trabalho prestado. (TJMS; APL 0819333-96.2017.8.12.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Marcelo Câmara Rasslan; DJMS 20/04/2018; Pág. 50)

Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial.

(3.3.) – DA AUSÊNCIA DE MORA

Noutro giro, não há se falar em mora do Autor.

A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo diploma legal.

O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

1. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 2. O afastamento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) caracteriza a mora. 3. Agravo regimental provido. Recurso Especial provido. (STJ; AgRg-REsp 1.030.554; Proc. 2008/0030796-7; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 09/03/2018; DJE 19/03/2018; Pág. 4401)

Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.

Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

(3.4.) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Assegura o Embargante, fartamente alicerçado nos fundamentos articulados, que não se encontra em mora.

Todavia, se acaso este juízo entenda pela impertinência desses fundamentos, ad argumentandum, sustenta-se como abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios.

Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. No caso de previsão contratual para cobrança de comissão de permanência, agregada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência tem a tríplice finalidade de: corrigir o débito, penalizar o devedor e remunerar o banco mutuante.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência, somada a outros encargos moratórios.

A orientação da jurisprudência já está firmada nesse diapasão:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR EX OFFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE NÃO CONHECIDO. MÉRITO. AÇÃO REVISIONAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. PACTA SUNT SERVANDA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não preenchendo o apelo o requisito de admissibilidade do interesse em recorrer (art. 996, do CPC/15 – art. 499/73), não deve ser parcialmente conhecido o recurso. 2. O STJ entende que as cláusulas contratuais podem ser revisadas pelo Poder Judiciário, desde que assim expressamente requerido pelo consumidor, diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, que mitigam a força anteriormente atribuída ao princípio da pacta sun servant. 3.A cobrança de comissão de permanência não pode ser cumulada com outros encargos decorrentes da mora, pois configura abusividade ou bis in idem no referido contrato. 4. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido. (TJES; Apl 0049786-21.2014.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 27/03/2018; DJES 06/04/2018)

(4) – NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE

EFEITO SUSPENSIVO

REQUISITOS DO ART. 919, § 1º PREENCHIDOS

O art. 919, § 1º do CPC confere ao juiz a faculdade de imputar o efeito suspensivo aos Embargos à Execução, quando constatadas as condições dispostas em seu parágrafo primeiro.

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1º – O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

(destacamos)

Noutro giro, as questões aqui levantadas são de extrema gravidade. Por isso, sem qualquer hesitação, mister o efeito suspensivo. Inquestionável, lado outro, que a situação preenche os requisitos do art. 919, § 1º, do Estatuto de Ritos.

Tais pressupostos, a saber, fundamentos relevantes e perigo de dano, são bem elucidados pelo professor Marcelo Abelha:

“ Para a sua concessão, o executado deve indicar na sua oposição os fundamentos relevantes e o tal risco de que a execução poderá causar-lhe grave dano de difícil ou incerta reparação.

Os requisitos compõem o que se chama de conceitos vagos ou conceitos jurídicos indeterminados, que deverão, em cada caso concreto, ser analisados mediante diversos elementos contextuais da própria causa.

Não é possível estabelecer com segurança – senão em raros casos – um rol de hipóteses que de antemão ensejariam a concessão do efeito suspensivo. Não é isso que quer o legislador, pois o seu desejo é que o juiz, segundo as provas constantes dos autos, os elementos trazidos na oposição e as suas máximas de experiência., verifique em cada caso se deve ou não conceder o efeito suspensivo. “ (ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 503)

Chegando a idêntica conclusão, leciona Humberto Theodoro Júnior que:

“Em caráter excepcional o juiz é autorizado a conferir efeito suspensivo aos embargos do executado (art. 919, § 1º). Não se trata, porém, de um poder discricionário. Para deferimento de semelhante eficácia, deverão ser conjugados os mesmos requisitos para concessão de tutela provisória de urgência (NCPC, art. 300) ou de evidência (NCPC, art. 311). “ (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil . . . vol. III. 47ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 660)

Seguramente demonstrou-se o requisito da “fundamentação relevante”, porquanto cristalinamente comprovado que, sobretudo alicerçado em decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo em matéria bancária no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.061.530/RS): a) existiu que a cobrança ilegal de juros capitalizados; b) há exigência de encargos contratuais indevidos, no período de normalidade contratual, que afasta a mora; c) a cláusula 17ª da Cédula de Crédito anuncia, expressamente, a possibilidade da cobrança de comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, ofuscando à diretriz da Súmula do 472 do STJ .

Outrossim, para mais da “fundamentação relevante”, devidamente fixada anteriormente, a peça recursal preenche o requisito do “risco de lesão grave e difícil reparação”, uma vez que, tratando-se de título executivo extrajudicial, a execução terá seu seguimento normal. (CPC, art, 919, caput)

Demais disso, o bloqueio dos ativos financeiros bancários, o qual alcançou a cifra elevadíssima de R$ 00.000,00 (.x.x.x), qualifica-se como danoso gravame à saúde financeira Embargante. Verdade seja dita, a simples penhora de 20% sobre o faturamento bruto de uma sociedade empresária, já é o suficiente para provocar desmesurada perniciosidade financeira. Na realidade, pouquíssimas são as empresas brasileiras que suportariam isso, vez que, no caso, inexiste sequer a dedução dos custos operacionais. Afinal, a margem de lucro das empresas, como cediço, é diminuta, chegando quase a esse patamar de percentual mencionado.

Além do mais, a constrição judicial voltou-se, exclusivamente, aos ativos financeiros da Embargante. Dessa forma, máxime em função do expressivo montante, isso certamente trará consequências nefastas, abruptas, tal qual: o não pagamento das suas obrigações sociais, sobretudo folha de pagamento, fornecedores, encargos tributários, consumo de energia e água, etc.

Por sua vez, essas circunstâncias, como meio probatórios, de logo se acostam documentos. É dizer, colacionam-se documentos que comprovam: a projeção de receita da empresa; a totalidade dos funcionários e a respectiva soma necessária para pagamento desses; as despesas fiscais mensais; despesas operacionais permanentes; despesas mensais com fornecedores nos últimos 3 meses; contrato social da empresa em que se evidencia um capital social diminuto; além de outros documentos diversos que sustentam a dificuldade financeira que passa a Embargante. (docs. 27/41)

De outro turno, é inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.

Nesse passo, urge evidenciar o teor do inserto na Legislação Adjetiva Civil:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1º – O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 8º – Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Anuindo a esse raciocínio, vale invocar o magistério de José Miguel Garcia Medina, o qual professa, ad litteram:

“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ …” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … — São Paulo: RT, 2015, p. 31)

E isso, igualmente, remete-nos aos preceitos que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).

É o que se infere da simples leitura do Texto Constitucional. Veja-se:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

( . . . )

III – a dignidade da pessoa humana;

( . . . )

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

É de se sublinhar, ainda no mesmo importe:

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Art. 5º – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Nessa esteira, a prova documental carreada comprova, com toda certeza, o bloqueio dos ativos decerto inviabilizará as atividades daquela. E isso poderá concorrer também para a quebra, o que, como se viu, não é o propósito da Lei.

É sobremodo importante assinalar que foi justamente com esse salutar propósito, a evitar quebras de empresas, que o Tribunal Superior do Trabalho acolheu o entendimento salutar de que é aconselhável a constrição de uma pequena parcela do faturamento da empresa. E isso para atender, mesmo que parcialmente, o direito a crédito alimentar do trabalhador.

Com efeito, cabe ao magistrado, inexistindo suporte sumular nesse tocante, tomar por analogia a seguinte Orientação Jurisprudencial:

OJ nº 93 -SDI-2: É admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento da empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades.

Nessa entoada, à guisa de cognição sumária, avulta da prova imersa que o direito muito provavelmente existe. Como resultado, há fortes possibilidades de os pedidos formulados serem julgados procedentes, razão qual merecida a concessão de efeito suspensivo.

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO LASTREADA EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO (CAPITAL DE GIRO). DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE RECEBEU OS EMBARGOS COM EFEITO SUSPENSIVO. INSURGÊNCIA DA EMBARGADA/EXEQUENTE. SOBRESTAMENTO DO FEITO EXECUTIVO QUE CONSTITUI MEDIDA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 919, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CASO DOS AUTOS EM QUE HOUVE A DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. PRESSUPOSTO DA GARANTIA DO JUÍZO AGRA V ADO CARACTERIZADO. V ALOR EXEQUENDO ASSEGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

De acordo com o art. 919, § 1º da Lei Adjetiva Civil, para a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução, exige-se, cumulativamente, o preenchimento dos seguintes requisitos: A) requerimento do embargante; b) demonstração dos requisitos da tutela de urgência. Probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ou da tutela de evidência; e c) execução garantida por penhora, depósito ou caução idônea. Ausente um desses requisitos legais, impossível o recebimento dos embargos do executado com efeito suspensivo, devendo prosseguir a execução em seus ulteriores termos. Na hipótese, restou demonstrado o preenchimento dos requisitos legais, em especial, a comprovação de que o juízo se encontra suficientemente garantido, razão pela qual mostra-se possível a manutenção do comando judicial vergastado que atribuiu o efeito suspensivo aos embargos ofertados pela parte executada. (TJSC; AI 4001265-96.2018.8.24.0000; Turvo; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; DJSC 03/04/2018; Pag. 289)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

Contrato de locação residencial. Embargos à execução. Efeito suspensivo concedido. Justiça gratuidade deferida. Garantido o juízo por caução. Possibilidade de atribuir efeito suspensivo aos embargos. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Embargos de declaração rejeitados. (TJSP; EDcl 2232322-65.2017.8.26.0000/50000; Ac. 11302219; São Paulo; Trigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Lino Machado; Julg. 21/03/2018; DJESP 28/03/2018; Pág. 2421)

Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever as lições de Luiz Guilherme Marinoni, quando, ponderando argumentos quanto à concessão do efeito suspensivo almejado, assim avalia:

“ Por óbvio, este perigo não se caracteriza tão só pelo fato de que bens do devedor poderão ser alienados no curso da execução, ou porque dinheiro do devedor pode ser entregue ao credor. Fosse suficiente este risco, toda execução dever ser paralisada pelos embargos, já que a execução que seguisse sempre conduziria à prática destes atos expropriatórios e satisfativos;

O perigo a ser exigido é outro, distinto das consequências – naturais – da execução, embora possa ter nelas a sua origem. Assim, por exemplo, a alienação de um bem com elevado valor sentimental (v.g. joia de família) ou de que dependa o sustento da família do executado. Nestes casos, o dano não está propriamente na alienação do bem penhorado, mas advém da qualidade especial do bem que, ao ser retirado do patrimônio do devedor, ocasionará o prejuízo grave e difícil ou incerta reparação; “ (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: … Vol. III. – São Paulo: RT, 2015, p. 113)

(negritamos e sublinhamos)

Não bastasse isso, a execução deverá ser conduzida de sorte a ser o quanto menos gravosa à parte executada (CPC, art. 805).

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REQUERIMENTO DE EFETIVAÇÃO DE PENHORA QUE PODE SER ANALISADO EM OUTRO MOMENTO. INFLUÊNCIA DA DECISÃO DA IMPUGNAÇÃO. EXECUÇÃO DE ALTO VALOR RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

01. A atribuição de efeito suspensivo no cumprimento de sentença é medida excepcional, que tanto no antigo CPC como no novo, só deve ser concedida se os fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for suscetível de casa ao executado grave dano de difícil e incerta reparação, devendo haver garantia do juízo por meio de penhora, caução ou depósito. Inteligência do artigo 525, § 6º; 02. Não obstante não concessão do efeito suspensivo pelo não preenchimentos dos requisitos, sendo a execução de alto valor, é possível postergar a análise do requerimento de penhora a fim de evitar tumulto processual, o que se encontra dentro do poder do Juiz, além da observância do princípio execução menos gravosa ao devedor. 03. Recurso conhecido e desprovido. (TJMS; AI 1412222-49.2016.8.12.0000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 07/02/2017; Pág. 127)

Em derradeiro, haja vista o preenchimento dos pressupostos à concessão de efeito suspensivo, urge seu deferimento.

(5) – O DEBATE NÃO É ÚNICO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO

IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO

(CPC, art. 917, § 4º, inc. I, parte final C/C art. 917, inc. VI,)

De outra banda, o debate levado a efeito não se limita a evidenciar, exclusivamente, excesso de execução. Sabidamente essa hipótese levaria a extinção do efeito, à luz do que dispõe o art. 917, § 4º, do Código de Ritos.

Porém, uma das teses defendidas, no âmago, diz respeito à ilegalidade na cobrança de vários encargos contratuais. Assim, a orientação contida no artigo 917, § 4º, inc. I, do Estatuto de Ritos, aqui não se aplica.

Dessarte, a rejeição liminar dos embargos somente ocorrerá quando a parte alegar unicamente excesso na execução. Ao contrário disso, nada se argumentou contra o memorial (cálculos) da execução, inserto com a inicial executiva. Na verdade, defendeu-se abuso dos mecanismos ilegais utilizados para resultarem naquela conta.

Nessa esteira, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COBRANÇA DE DÍVIDA ORIUNDA DE EMPRESTIMO BANCÁRIO PESSOA JURÍDICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO E ABUSIVIDADE DE COBRANÇA DE ENCARGOS CONTRATUAIS NÃO DEMONSTRADA.

1. À luz do disposto no inciso iii do artigo 784 do Código de Processo Civil, o contrato de empréstimo/financiamento bancário é título executivo extrajudicial quando estiver assinado pelo devedor e por duas testemunhas. hipótese dos autos, daí se consubstanciando em cédula de crédito bancário que autoriza o débito no processo de cobrança. (AC 0004612-44.2014.4.01.3809/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, SEXTA TURMA, e- DJF1 de 18/12/2015; AC 0000284-29.2008.4.01.3503/GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.3658 de 16/10/2015; (AC 0002145-26.2008.4.01.3802/MG, Rel. JUIZ FEDERAL LEÃO APARECIDO ALVES, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.214 de 30/11/2015). 2, A nota promissóia assinada pela empresa devedora que acompanha o contrato, serve apenas de garantia da operação de crédito, não tendo ela amparado a execução proposta pela CAIXA, sendo inútil a discussão acerca da prescrição de sua cobrança. Ainda que a pretensão de cobrança da nota promissória estivesse prescrita no momento do ajuizamento da execução, subsistia a pretensão de cobrança da dívida inscrita no contrato bancário, que também é título extrajudicial. (ACORDAO 00042777320104013806, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1. QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:29/02/2016.) 3. A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) aos contratos de financiamento celebrados com instituições financeiras é matéria já pacificada na jurisprudência do STJ (Súmula nº 297), o que não implica, todavia, afastamento das regras contratuais pois não tem fundamento jurídico para impor a modificação substancial de tais cláusulas, vez que o contrato Constitui ato jurídico perfeito (CF, artigo 5º, XXXVI), salvo demonstração inequívoca de desequilíbrio contratual (Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. RESP 271.214/RS). 4. O AR t. 917 Inciso iii e §§ 2º a 4º do Código de Processo Civil vigente, estabelece que, quando o excesso de execução for o único fundamento dos embargos, o embargante deverá Declarar na petição inicial o valor que entende cor reto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. Apesar de alegar a ocorrência de excesso de execução, sustentando que, no saldo devedor, encontram-se embutidos juros excessivos e capitalizados, além de comissão de permanência cumulada com juros de mora e juros remuneratórios, o que demandar ia a realização de perícia contábil, a par te embargante, ora apelante, não apresenta o valor que entende cor reto, amparado por demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo, conforme determina o § 3º do AR t. 917 do CPC/2015. (AC 0016657-46.2010.4.01.3801/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF1 de 06/05/2016.) 5. Apelação conhecida e não provida. (TRF 1ª R.; AC 0002203-06.2015.4.01.3504; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Kassio Marques; DJF1 16/03/2018)

DIREITO INTERTEMPORAL. RECURSO. REQUISITOS MARCO. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.105/15. REGÊNCIA PELO NOVO CPC. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EXCESSO. EXECUÇÃO. NECESSIDADE. INDICAÇÃO. VALOR DEVIDO. DEMONSTRAÇÃO. OUTROS FUNDAMENTOS DE DEFESA. INDEFERIMENTO. LIMINAR.

1. A análise do recurso deve considerar, em substância, a Lei Processual vigente ao tempo em que foi publicada a decisão recorrida. 2. A Lei nº 13.105/15. Novo Código de Processo Civil. Se aplica às decisões publicadas posteriormente à data de sua entrada em vigor, ocorrida em 18 de março de 2016. 3. O embargante deve declarar na petição inicial o valor que entende correto e apresentar memória de cálculo, quando o excesso de execução for o único fundamento dos embargos, inteligência do § 4º, I, do art. 917, do Código de Processo Civil. 4. Quando outras matérias de defesa forem deduzidas pelo executado, o feito não pode ser extinto liminarmente, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 5. Na espécie, diante da alegação de outras matérias pelo embargante, impõe-se a cassação da sentença. 6. Recurso conhecido e provido. (TJDF; APC 2016.01.1.021641-8; Ac. 994.370; Terceira Turma Cível; Relª Desª Maria de Lourdes Abreu; Julg. 01/02/2017; DJDFTE 17/02/2017)

Dito isso, o ensejo conforta-se aos ditames prescritos no art. 917, inc. VI, da Legislação Adjetiva Civil; não do § 4º, inc. I, do art. 917 do CPC.

Não obstante isso, a Embargante, por mero desvelo, almejando que a pretensa dívida seja examinada (CPC, art. 917, § 4º, inc. II), aponta como correto a quantia de R$ 0.000,00 (.x.x.x.). Esse valor, apurado provisoriamente para efeito de depósito das parcelas incontroversas e controversas, consoante memorial atualizado anexado. (doc. 20)

(6) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FOI COBRADO A MAIOR

Registre-se, ainda, que a cobrança de juros capitalizados nos pactos originários de Cédula de Crédito Bancário, somente é admitida se estiver previamente ajustada (Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I).

Contudo, como visto, foram cobrados sob a periodicidade diária. Discrepou, pois, do que rege mencionada lei. Do ensejo, impende a devolução em dobro do que foi cobrado a maior.

Com essa perspectiva:

Lei nº. 10.931/2004

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

[ . . . ]

§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exequendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Em abono dessa disposição, mister se faz trazer à colação judiciosa ementa:

REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APELAÇÃO DO RÉU 1. CONTRATO VÁLIDO EM QUE PESE AUSÊNCIA DE ASSINATURA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. LEGALIDADE. ART. 28, §1º, INCISO I DA LEI Nº 10931/2004. CONSTITUCIONALIDADE. ÓRGÃO ESPECIAL (IC 758.142-4/01). CORREÇÃO MONETÁRIA. DESNECESSIDADE DE PACTUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO AUTOR 2. TARIFAS. PEDIDO GENÉRICO. NÃO PACTUAÇÃO. FALTA DE PROVA DE COBRANÇA A ESSE TÍTULO. IMPROCEDÊNICA. JUROS REMUNERATÓRIOS. ALEGADA COBRANÇA EM PERCENTUAIS SUPERIORES AO CONTRATADO. SENTENÇA PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

Estado do Paraná citra petita. Julgamento do ponto omisso com base no art. 515, §3º, do CPC. Excesso configurado. Pretensão acolhida. Recálculo determinado. Dano moral inexistência. Mero dissabor. Valores indevidos. Má fé caracterizada. Ausência de contratação. Devolução em dobro. Honorários advocatícios. Compensação. Possibilidade. Distribuição dos ônus de sucumbência. Manutenção. Sentença integrada. Recurso parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 1346834-9; Ponta Grossa; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Vitor Roberto Silva; Julg. 19/08/2015; DJPR 02/09/2015; Pág. 788)

Assim, é inexorável reconhecer a ausência de exigibilidade do título, resultando, disso, a extinção do processo. Por consequência, o pagamento da multa em espécie.

(7) – PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Inescusável foram cobrados, indevidamente, juros capitalizados, sob a periodicidade diária. Isso ocorrera durante o “período de normalidade” contratual.

De outra banda, igualmente revelou-se que essa abusividade remove a mora do devedor. Ademais, essa orientação guarda sentido com o posicionamento do STJ.

Assim, inexistindo atraso, consequentemente deve ser excluído o nome da Embargante dos órgãos de restrições. Por óbvio, independentemente do depósito de valores, pois, como afirmado, não há mora contratual.

Não é despiciendo pontuar que Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência, quando há a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Embargada. Isso fartamente comprovada por documentos, mormente sob a égide de perícia particular, aqui apresentada.

Prova inequívoca, na hipótese, é aquela pautada em prova preexistente – aqui o laudo pericial particular, feito por contador registrado no CRC –. Essa é capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos probatórios, indicativos de ilegalidades, até mesmo da análise das cláusulas contratuais, traz à tona circunstância de que o direito muito provavelmente existe.

No ponto, oportuna a lembrança de José Miguel Garcia Medina:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4).

(itálicos do texto original)

Não há olvidar-se que se encontra desenhado o risco de grave lesão. Os ativos financeiros penhorados são por demais necessários ao bom desempenho da atividade empresarial. Mormente decorrência da elevada soma. Nesse passo, a privação do uso daqueles trará concreta fragilização no desempenho do mister.

Seguindo essa mesma trilha de compreensão, oportuno transcrever o seguinte aresto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Honorários do administrador judicial (provisórios e definitivos). Penhora sobre faturamento da empresa agravada. Cabimento da redução dos valores fixados para os honorários do administrador. Aplicação do princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Redução que tem lugar se considerado o valor do débito exequendo (R$11.352,78) e o período necessário para se alcançá-lo com a penhora determinada. Redução para R$ 1.100,00 (honorários provisórios) e 10% do valor a ser obtido com a administração judicial. Decisão reformada. Recurso provido para tal fim. (TJSP; AI 2240805-84.2017.8.26.0000; Ac. 11315203; Barueri; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Heraldo de Oliveira; Julg. 21/03/2018; DJESP 04/04/2018; Pág. 1140)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

Decisão agravada que determinou a penhora de 15% da renda bruta mensal da executada. Irresignação que merece parcial acolhida. A possibilidade de penhora sobre a renda mensal está em consonância com o verbete sumular nº 100 do E. TJRJ. Entretanto, deve ser observado o Princípio da Menor Onerosidade, mas sempre considerando atenção ao interesse do credor. A penhora de faturamento de pessoa jurídica não pode representar óbice ao seu regular funcionamento. O percentual deve respeitar os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Redução para o percentual de 10% (dez por cento) que se impõe. Jurisprudência e Precedentes citados: 0025331-86.2017.8.19.0000. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ANDRE EMILIO Ribeiro VON MELENTOVYTCH. Julgamento: 05/09/2017. VIGÉSIMA PRIMEIRA Câmara Cível; 0004031-68.2017.8.19.0000. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ANDRE EMILIO Ribeiro VON MELENTOVYTCH. Julgamento: 23/05/2017. VIGÉSIMA PRIMEIRA Câmara Cível. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (TJRJ; AI 0070374-46.2017.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Primeira Câmara Cível; Relª Desª Regina Lucia Passos; DORJ 08/02/2018; Pág. 687)

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, máxime quando a Embargada, se vencedora, poderá tornar a inserir o nome da Embargante junto aos cadastros restritivos, e mesmo tomar outras medidas judiciais.

Diante disso, a Embargante pleiteia, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

1) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais, até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago;

2) a fim de melhor promover sua defesa, seja determinado que a Embargada exiba, no prazo de quinze dias, todos extratos que resultem da relação contratual em debate, sob pena de incorrer no ônus previsto no art. 400 do CPC;

3) pede, outrossim, em face da discussão judicial do débito, da falta de inadimplência, seja o nome daquele excluído dos órgãos de restrições, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência, de já requer a aplicação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) (CPC, art. 297);

4) solicita, ainda, que a Embargada se abstenha, sob pena de aplicação da multa acima descrita, de proceder informações acerca do débito discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN;

5) requer, de pronto, a liberação do valor constrito, limitando-o ao percentual de 5% (cinco por cento) do faturamento mensal da Embargante.

(8) – P E D I D O S e R E Q U E R I M E N T O S

In fine, equacionados os questionamentos, indiscutível reconhecer ser:

( i ) descabida a capitalização de juros, mormente sob a periodicidade diária;

( ii ) exorbitância dos juros remuneratórios, quer do limite contratual, assim como o previsto em lei;

( iii ) cobrança abusiva no período de normalidade contratual, sendo, por isso, desacertada a exigência de encargos moratórios;

( iv ) desarrazoada a cobrança dos juros moratórios, posto que excessivos, além de inoportunos;

( v ) despropositada a cobrança da comissão de permanência;

( vi ) extinção do processo executivo, em decorrência da ausência de exigibilidade.

Posto isso, exsurge cristalina as provas das ilegalidades, motivo qual se expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

8.1. Requerimentos

( i ) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c CPC, art. 771, parágrafo único), razão qual requer a intimação da Embargada, por seu patrono, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;

( ii ) conceder efeito suspensivo à presente Ação Incidental de Embargos à Execução;

( iv ) determinar a intimação da Embargada, por seu patrono regularmente constituído nos autos da Execução, para, no prazo de 15(quinze dias), querendo, vir impugnar a presente Ação Incidental (CPC, art. 920, inc. I);

8.2. Pedidos

( i ) pede, mais, sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS, declarando nulas, total ou parcialmente, as cláusulas que afrontem às normas indicadas, e, via de consequência:

( a ) sejam excluídos do encargo contratual os juros capitalizados de forma diária. Subsidiariamente (CPC, art. 326), pede seja acolhido juros capitalizados de forma anual (CC, art. 591), ainda assim sendo descaracterizada a mora;

( b ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas;

( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que a Embargante não se encontra em mora. Subsidiariamente (CPC, art. 326), a exclusão do débito dos juros moratórios, remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;

( d ) a condenação da Embargada, por definitivo, a não inserir o nome da Embargante junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN, sob pena de pagamento de multa;

( e ) pede, se acaso encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual (CDC, art. 42), sejam os mesmos devolvidos ao Embargante em dobro (repetição de indébito). Supletivamente, compensados com os valores encontrados (devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor;

( f ) sob o ângulo da relação contratual (Cédula de Crédito Bancário), pede, igualmente, condenação a devolver em dobro o que fora cobrado a maior (Lei nº. 10.931/2004, art. 28, § 3º);

( g ) pleiteia, ainda, seja liberada de pronto a referida constrição, ordenando que essa seja processada por meio da penhora de renda da empresa Embargante, limitada a 5% do seu faturamento mensal, observando-se a forma preceituada no art. 866, § 1º, do CPC;

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré (CPC, art. 75, inciso VIII), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Concede-se à causa o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x.x.x.), o qual correspondente ao valor controvertido (CPC, art. 292, inc. II).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de abril de 0000.

Beltrano de tal

Advogado – OAB (PP) 112233

A presente Ação Incidental é instruída com cópia integral do processo de execução nº. 111.222.333.444, motivo qual o patrono declara, sob as penas da lei, como sendo autênticos e conferidos com os originais (CPC, art. 914, § 1º c/c art; 425, inc. IV).

Data Supra

Beltrano de tal

Advogado – OAB (PP) 112233