[MODELO] Embargos à Execução – Efeitos Suspensivos

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Embargos à Execução

Distribuição por dependência ao Proc. nº. 11111.22.2017.4.05.0001/0

( CPC, art. 914, § 1º)

JOAQUIM FRANCISCO, casado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Cidade (PP) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF (MF) nº. 111.222.333-44, endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no art. 914 e segs. c/c art. 917, inc. VI, ambos da Legislação Adjetiva Civil, ajuizar a presente

AÇÃO INCIDENTAL DE EMBARGOS À EXECUÇÃO

( COM PLEITO DE EFEITO SUSPENSIVO – CPC, art. 919, § 1º)

contra BANCO ZETA S/A, estabelecida na Rua Delta, nº. 000 – Cidade (PP) – CEP 11333-444, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº 66.777.888/0001-99, eletrônico zeta@zeta.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, caput)

O Embargante não tem condições de arcar com as despesas do processo. São insuficientes os recursos financeiros para pagá-las, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, formula pleito da gratuidade da justiça, fazendo-o por declaração de seu patrono, isso sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a intimação da Embargada, por seu patrono, instando-a a comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

(1) – DA TEMPESTIVIDADE DESTA AÇÃO(CPC, art. 738)

O Embargante fora citada, por mandado, a pagar o débito perseguido na ação executiva no prazo de três dias, nos moldes do art. 829, do Código de Ritos.

O mandado fora juntado aos autos em 00/11/2222, o que se extrai da contrafé acostada. (doc. 01)

Dessa maneira, uma vez esta é ajuizada em 22/33/4444, inconteste que aforada tempestivamente (CPC, art. 915 c/c art. 231, inc. II).

(2) – QUADRO FÁTICO

(CPC, art. 771, parágrafo único c/c art. 319, inc. III)

O Embargada celebrou com o Embargante em 00/11/2222 um empréstimo. Ajustaram mediante a Cédula de Crédito Bancário nº. 11223344-55. Essa, tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 00.000,00, a ser paga em trinta e seis parcelas sucessivas e mensais de R$ 0.000,00. (doc. 01)

O mútuo fora garantido mediante alienação fiduciária do veículo de placas XVV-0000. (doc. 02)

Inadimplente, o Embargante tivera contra si ajuizada Ação de Busca e Apreensão. (doc. 03) Fora deferida a medida liminar almejada. (doc. 04) Todavia, o veículo em espécie não fora localizado pelo meirinho, o que se depreende da certidão acostada. (doc. 05)

Em face disso, pedira a conversão em Ação de Execução, na forma do que dispõe o art. 4º da Lei de Alienação Fiduciária (doc. 06), pedido esse acolhido. (doc. 07)

De mais a mais, decorrência dos encargos contratuais ilegais, aquele, já na parcela de nº. 05, não conseguiu mais pagá-las. Veio, por consequência, a inserção do seu nome nos cadastros de restrições, bem como o ajuizamento desta ação executiva. (docs. 08/09)

Do exposto, outra escolha não transpareceu salvo buscar a reavaliação do débito.

HOC IPSUM EST.

(3) – PRELIMINARES AO MÉRITO

CPC, art. 798, inc. I, c/c art. 917, inc. I

3.1. Ausência da cédula original do título de crédito

Prima facie, vê-se que a execução se lastreia em Cédula de Crédito Bancário. Assim, é título de crédito com a característica de ser transmissível via endosso, o que se observa da Lei 10931/04, verbis:

Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos essenciais:

( . . . )

§ 1º – A Cédula de Crédito Bancário será transferível mediante endosso em preto, ao qual se aplicarão, no que couberem, as normas do direito cambiário, caso em que o endossatário, mesmo não sendo instituição financeira ou entidade a ela equiparada, poderá exercer todos os direitos por ela conferidos, inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na Cédula.

(os destaques são nossos)

E justamente por ser endossável, torna-se imprescindível que se apresente a via original do título, o que, aliás, é o pensamento assente nos Tribunais, verbo ad verbum:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. CONVERSÃO EM EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DO ORIGINAL DO TÍTULO. EMENDA À INICIAL. DESCUMPRIMENTO.

1. Impõe-se a extinção, sem julgamento de mérito, de execução de título extrajudicial, quando o credor não atende à ordem judicial editada com o objetivo de instruir o processo com o original da respectiva cédula de crédito bancário. 2. Recurso desprovido. (TJDF; APC 2014.09.1.003222-8; Ac. 100.0625; Oitava Turma Cível; Rel. Des. Mario-Zam Belmiro Rosa; Julg. 23/02/2017; DJDFTE 15/03/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. JUNTADA DE CÓPIA AUTENTICADA. AUSÊNCIA DA VIA ORIGINAL APÓS INTIMAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1) Em se tratando de cédula de crédito bancário, a Lei nº 10.931/04 dispõe acerca do atributo da negociabilidade ostentado pelos títulos de crédito, conforme preceitua o §1º do art. 29 da referida legislação, segundo o qual a cédula poderá ser transferida pelo credor mediante endosso em preto, aplicando-se as normas de direito cambiário. 2) Quando o processo executivo é lastreado em título que seja passível de circulação, o processo deverá ser instruído com o original, restando demonstrado que aquele título não foi negociado pelo credor, atestando, assim, a sua titularidade. 3) Recurso desprovido. (TJES; APL 0003550-04.2016.8.08.0047; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 07/02/2017; DJES 22/02/2017)

Além disso, resulta que a exordial é inepta, máxime quando infringiu o que preceitua o art. 798 inc. I “a” da Legislação Adjetiva Civil.

Contudo, por mero desvelo, pede-se, sob a égide do art. 9º caput do CPC, mormente por se tratarem, na espécie, de autos digitais, determine-se à Embargada que assevere, sob as penas da lei, serem os títulos exequendos originais; ou o contrário.

(3) – DO DIREITO (CPC, art. 917, inc. VI)

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo. Por isso, o Embargante, à luz da regra contida no artigo 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar as obrigações contratuais alvo da controvérsia judicial.

Primeiramente, cabe o registro de que se almeja alcançar provimento judicial, de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados, com periodicidade diária;

Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.

( b ) reduzir os juros remuneratórios;

Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

( c ) excluir todos os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais, ilegalmente, durante o período de normalidade;

( d ) afastar a cumulatividade na cobrança de encargos moratórios, remuneratórios e comissão de permanência;

Fundamento: colisão com as súmulas correspondentes do STJ/STF.

Dessarte, em conta das disparidades legais, supra-anunciadas, acosta-se planilha provisória com cálculos (doc. 03) que demonstram, por estimativa, o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, requer-se que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa.

Por outro ângulo, pleiteia seja aquela instada a acolher o pagamento da quantia estimada como incontroversa, igualmente acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

O depósito das parcelas, como afirmado, é feito por estimativa de valores. Isso decorre maiormente porque, na espécie, a relação contratual se originou nos idos de 2015. É inescusável que, para se apurar esse montante, necessita-se de extremada capacidade técnica. Além disso, tal mister demandaria, no mínimo, um mês de trabalho, mesmo se realizada por um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta à disposição constitucional que prevê igualdade de tratamento entre os litigantes. Mais ainda, ofusca o princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e paridade de tratamento (CPC, art. 7º).

Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos, precisos, complexos, com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador). O mesmo poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa, de encontrar o valor correto a depositar (se ainda houver), para quando já formada a relação processual.

Noutro giro, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que, até mesmo, isso bloqueia o acesso à Justiça, verbis:

“19. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.

É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais. ” (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).

(negritos e itálicos no texto original)

A ratificar esses fundamentos, urge evidenciar julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Embargante com a inaugural, verbis:

AÇÃO COM PEDIDO DE REVISÃO DE CONTRATO. DEPÓSITO JUDICIAL.

Valor incontroverso. Artigo 330 do Código de Processo Civil. Pretensão de que seja autorizado o depósito dos valores tidos como incontroversos. Cabimento. Hipótese em que o parágrafo 2º do artigo 330 do CPC determina que o autor da demanda quantifique em sua petição inicial o valor tido como incontroverso e autoriza o seu pagamento, "no tempo e modo contratados". RECURSO PROVIDO NESSA PARTE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. Pretensão dos recorrentes de obter tutela provisória de urgência antecipada, para que seu nome não seja inscrito nos cadastros de inadimplentes e que sejam afastados os demais efeitos da mora. Descabimento. Hipótese em que não há elementos de convicção que indiquem a ocorrência de uma prática abusiva, de modo a autorizar a antecipação dos efeitos da tutela final, como postulado pelos agravantes. RECURSO DESPROVIDO NESTA PARTE. (TJSP; AI 2220547-87.2016.8.26.0000; Ac. 10128442; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Ana de Lourdes; Julg. 03/02/2017; DJESP 09/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PEDIDOS DE MANUTENÇÃO NA POSSE DO VEÍCULO, ABSTENÇÃO DE INSCRIÇÃO NOS ARQUIVISTAS, E DEPÓSITO DOS VALORES INCONTROVERSOS. MANTIDA DECISÃO AGRAVADA DE INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA.

Não atendidos os requisitos assentados pelo STJ para deferimento do pedido antecipatório no que se refere à inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito. Ausência de plausibilidade na tutela antecipatória, inclusive em relação ao pedido de manutenção na posse do veículo. Não se vislumbra, todavia, qualquer óbice à autorização do depósito judicial dos valores incontroversos, por conta e risco da parte autora/agravante, sem efeito liberatório. Negado provimento ao agravo de instrumento. (TJRS; AI 0376901-67.2016.8.21.7000; Portão; Décima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Elisabete Corrêa Hoeveler; Julg. 24/11/2016; DJERS 06/02/2017)

Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. DEPÓSITO DO VALOR INCONTROVERSO DA DÍVIDA. CONDIÇÃO PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 285-B DO CPC/73 [CPC/2015, art. 330, § 2°]. PORÉM, NÃO TEM O CONDÃO DE ELIDIR A MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. A teor do que dispõe o art. 285-b do CPC/73 [CPC/2015, art. 330, § 2°], impõe-se ao autor o ônus de, nas demandas que tenham por objeto a revisão de valores relacionados a contratos de mútuo, financiamento e arrendamento mercantil, informar, já na petição inicial, de forma expressa, quais as obrigações controvertidas e quais são os valores incontroversos, ou seja, aqueles que deverão continuar a ser normalmente quitados. O parágrafo único adverte que o valor tido como incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. Pela nova regra, o promovente, além de atentar para as disposições do art. 282 da Lei Processual [CPC/2015, art. 319], que trata dos requisitos da petição inicial, deve obedecer às disposições constantes do art. 285-b [CPC/2015, art. 330, § 2°], sob pena de indeferimento da petição inicial. 3. O autor deve estar ciente de que, ao optar pelo depósito de valor a menor do que o pactuado, tem garantido o direito de prosseguir com a ação e discutir o débito, no entanto, fica sujeito a todos os efeitos da mora, tais como a inscrição em cadastros de inadimplentes e a busca e apreensão do veículo. 4. Na espécie, ao revés do que alegado pelo recorrente, o juiz planicial não exigiu o depósito do valor integral para o prosseguimento da ação, apenas advertiu o demandante de que o depósito do valor incontroverso não elide a mora, sendo tão somente condição da petição inicial. 5. Assim, correta a determinação judicial a quo, no sentido de que o demandante emende a inicial, em 10 (dez) dias, comprovando o pagamento ou depósito deste valor incontroverso, sob pena de configurar-se a inépcia e consequente indeferimento da petição inicial. 6. Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida. (TJCE; AI 0623812-58.2015.8.06.0000; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria de Fátima de Melo Loureiro; DJCE 02/02/2017; Pág. 34)

Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:

“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso. ” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)

(os destaques são nossos)

De igual modo, é desnecessário o pagamento de valores prévio ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.

1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)

(3.1.) – DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Afora isso, necessário gizar que, no tocante à capitalização dos juros, não há se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos são completamente diversos.

De mais a mais, não existe no acerto em espécie qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.

Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.

É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter:

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)

Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques, ad litteram:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor.

No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Recurso especial. Recurso manejado sob a égide do CPC/73. Ação revisional. Contrato bancário. Empréstimo. Alegação de ofensa a Súmulas. Impossibilidade. Incidência da Súmula nº 284/STF. Limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN. Conformidade do entendimento exarado no acórdão recorrido com a orientação do STJ. Capitalização diária dos juros. Abusividade reconhecida pela instância de origem com base em orientação desta corte. Ausência de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 283/STF. Comissão de permanência. Interesse recursal ausente. Atendida a pretensão da parte pelo julgamento prolatado nas instâncias ordinárias. Descaracterização da mora em virtude da cobrança de encargos abusivos. Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.514.317; Proc. 2015/0032168-5; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 24/11/2016)

RECURSO ESPECIAL.

Processual civil (CPC/1973) e bancário. Ausência de prequestionamento da matéria recursal. Questão suscitada, que, mesmo não se tratando de vício previsto no artigo 535 do CPC/1973, poderia ter sido suscitada por meio de embargos de declaração. Súmula nº 282/STF. Incidência. Capitalização diária de juros. Mera indicação no contrato de que haveria a incidência nesta periodicidade. Insuficiência. Informação insuficiente. Imprescindibilidade de indicação da taxa diária cobrada. Informação necessária para que se possa verificar a equivalência das taxas, afastando eventuais abusos. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ; REsp 1.444.777; Proc. 2014/0067575-5; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/10/2016)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/RS). 3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ. 4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada. 5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada. 6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada. 8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor (cdc). 9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

A perícia contábil demonstrará, na verdade, que a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Nesse ínterim, comezinho que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.

Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Cédula de crédito bancário para financiamento de veículo, com garantia de alienação fiduciária. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa inexistente. Matéria debatida que não reclama a produção de outras provas. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Manutenção da taxa pactuada, que é inferior à média de mercado divulgada pelo Banco Central. Capitalização diária dos juros prevista no contrato. Cláusula que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Declaração da constitucionalidade do artigo 5º da medida provisória n. 2.170-36/01, por decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, em data de 4.2.2015. Cobrança da tarifa de cadastro que é autorizada. Contrato firmado em data posterior a 30.4.2008. Orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.251.331/RS, submetido ao rito do artigo 1.036 do código de processo civil de 2015. Tarifa de abertura de crédito. Tac e tarifa de emissão de carnê. Tec que não foram pactuadas. Discussão inócua. Validade da cláusula que autoriza o vencimento antecipado da obrigação para o caso de inadimplência. Validade da exigência, no período da inadimplência, da comissão de permanência, dos juros da mora e da multa, porque foi demonstrada a convenção. Enunciado N. III do grupo de câmaras de direito comercial e Recurso Especial n. 1.058.114/RS, submetido ao rito do artigo 1.036 do código de processo civil de 2015. Repetição do indébito. Direito assegurado, na forma simples, para o fim de evitar o enriquecimento ilícito e que independe da prova do erro no pagamento. Repetição em dobro que é inviável se o caso versa sobre engano justificável. Descaracterização da mora que fica prejudicada se o contrato encontra-se quitado. Ônus da sucumbência que não sofre alteração. Sucumbência recíproca e proporcional, observado o disposto no artigo 12 da Lei n. 1.060, de 5.2.1950, em relação ao mutuário. Fixação de honorários advocatícios para remunerar o trabalho realizado em grau de recurso pelo advogado do mutuário. Artigo 85, § 11, do código de processo civil de 2015. Compensação dos honorários advocatícios que fica vedada por expressa disposição legal. Artigo 84, § 14, do código de processo civil de 2015. Recurso da instituição financeira desprovido e recurso do mutuário parcialmente provido. (TJSC; AC 0500813-47.2012.8.24.0020; Criciúma; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Guilherme Nunes Born; DJSC 07/02/2017; Pag. 158)

APELAÇÃO. REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TARIFA DE CADASTRO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

O pacto referente à taxa de juros remuneratórios somente pode ser alterado se reconhecida sua abusividade, em cada hipótese, perante a taxa média de mercado. A cobrança de juros de forma capitalizada diariamente, onera excessivamente o mutuário, causando aumento desproporcional da dívida em relação ao valor emprestado, acarretando desequilíbrio na relação contratual. Segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, é lícita a cláusula contratual que estipula a tarifa de cadastro, que consiste na contraprestação devida às instituições financeiras em função da realização de pesquisas em bancos de dados e cadastros, a fim de apurar a idoneidade financeira do cliente. Uma vez comprovado o pagamento de valores indevidos, mister se faz sua devolução, entretanto, de maneira simples, posto que não se pode atribuir ao banco qualquer má-fé quando da cobrança de valores previstos no contrato. (TJMG; APCV 1.0313.11.033326-4/002; Relª Desª Cláudia Maia; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA AO CONSUMIDOR. ILEGALIDADE CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, III, CDC. CAPITALIZAÇÃO MENSAL PERMITIDA. PRECEDENTES. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC). IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO CELEBRADO EM 2012. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É vedada a capitalização diária de juros contratualmente prevista, quando o ajuste não mencionar o percentual da taxa diária a ser capitalizada, por flagrante violação ao direito de informação, previsto no artigo 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada” (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. P/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012). É vedada a cobrança da Tarifa de Abertura de Crédito em contratos assinados após a vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008. Considerando que o contrato executado foi celebrado em 17/12/2012, afigura-se ilegal a incidência da TAC, no caso em apreço. (TJMT; APL 163254/2016; Capital; Relª Desª Serly Marcondes Alves; Julg. 25/01/2017; DJMT 27/01/2017; Pág. 99)

Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva.

Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Quanto à onerosidade desmoderada, é ilustrativo transcrever lúcidas passagens de precedente do STJ (STJ, REsp 1.568.290/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016), ipisis litteris:

“A capitalização, como se sabe, é um importante fator de incremento da dívida, pois consiste na incorporação dos juros vencidos ao capital, para que passem a integrar a base de cálculo dos juros vincendos.

Do ponto de vista matemático, é possível demonstrar que, quanto menor a periodicidade da capitalização, maior será o incremento da dívida, até um certo limite, que é obtido com a capitalização contínua (cf. REsp 973.827/RS, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe

24/09/2012).

O cálculo do montante de uma dívida capitalizada pode ser obtido por meio da seguinte equação matemática: M = C.(1+i)n (cf. BATISTA, André Zanetti. Juros, taxas e capitalização. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37).

Nessa equação, "M" é o montante, "C" é o capital mutuado, "i" representa a taxa de juros e "n" o número de ciclos de capitalização.

Com base nessa equação, a doutrina especializada apresenta diversas simulações sobre a evolução de uma dívida de acordo com diversos períodos de capitalização.

No caso dos autos, um capital de R$ 52.600,00 foi mutuado à taxa efetiva de 18,20% ano e 1,4% ao mês, para pagamento em 60 meses, não tendo sido informada a taxa de juros diária.

Fazendo simulações com os dados do presente contrato, apresenta-se, ilustrativamente, a seguinte tabela, em que as colunas apresentam a evolução da dívida, com juros simples, capitalização mensal e diária, apontando-se, na última coluna, a diferença entre a capitalização diária e a mensal:

Como se verifica, a capitalização diária geraria um significativo incremento da dívida, ensejando um favorecimento exagerado e injustificável ao credor.

No caso, o incremento ao final do contrato não foi significativo (apenas R$ 226,16), em razão da baixa taxa de juros (1,4%).

Entretanto, para contratos que envolvam taxas de juros mais elevadas, a diferença chega a atingir valores exorbitantes.

A propósito, confira-se a simulação realizada com base numa dívida de R$ 1.000,00 num contrato de cheque especial, em que a taxa de efetiva de juros cobrada é de 10,53% ao mês e de 232,54% ao ano.

Constata-se que a diferença a maior obtida com a capitalização diária alcançou absurdos R$ 142.097,43, pelo mesmo período de tempo, para uma dívida de apenas R$ 1.000,00.

Não se pode admitir, naturalmente, que a capitalização diária seja utilizada como uma forma sub-reptícia de incremento da dívida.

Para evitar que situações como essas aconteçam, é necessário, no mínimo, que a instituição financeira informe, a par das taxas de juros anual e mensal, a própria taxa de juros diária.

Somente com base nessa informação, é que se torna possível verificar a equivalência entre as taxas.

Essa equivalência pode ser obtida por meio da seguinte fórmula: ip = (1+ia)1/n – 1. Aqui, "ip" é a taxa procurada, "ia" é a taxa dada e "n", o número de ciclos de capitalização.

Estabelecida a equivalência entre as taxas, assegura-se que o montante da dívida será o mesmo, qualquer que seja a taxa aplicada, anual, mensal ou diária, não havendo prejuízo ao consumidor.

Exatamente esse aspecto da equivalência das taxas serviu de fundamento para o recurso especial repetitivo em que se definiu a conhecida tese do duodécuplo.”

Desse modo, os cálculos, abaixo discriminados, relacionados ao contrato em questão, traz à tona o mesmo desiderato alcançado pelo Superior Tribunal Justiça:

Parcela 01 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 02 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 03 R$ ( x.x.x. )

(….)

Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança. Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove (porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.

Daí imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste.

Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros como anual (CC, art. 591), ainda assim decorrendo a desconsideração da mora.

(3.2.) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Ademais, sobreleva considerar que a Embargada cobrara, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Isso pode ser constatado com uma análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m. Afinal, essa foi a média de juros aplicada pelo mercado no período da contratação.

Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial.

(3.3.) – DA AUSÊNCIA DE MORA

De outro turno, não há se falar em mora do Embargante.

A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo diploma legal.

O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.

Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

(3.4.) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Assegura o Embarganter, fartamente alicerçado nos fundamentos articulados, que não se encontra em mora.

Todavia, se acaso este juízo entenda pela impertinência desses fundamentos, ad argumentandum, sustenta-se como abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios.

Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. No caso de previsão contratual para cobrança de comissão de permanência, agregada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência tem a tríplice finalidade de: corrigir o débito, penalizar o devedor e remunerar o banco mutuante.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência, somada a outros encargos moratórios.

A orientação da jurisprudência já está firmada nesse diapasão:

APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PREVISÃO CONTRATUAL. ADMISSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM MULTA MORATÓRIA. ILEGALIDADE. TARIFA DE CADASTRO. LEGALIDADE. RESTITUIÇÃO SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

1. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33). 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (RESP nº 1061530/RS). 3. A incidência de juros capitalizados, com periodicidade inferior a um ano, é autorizada quando o contrato bancário entabulado é posterior à publicação da MP nº 1.963-17/2000 e prevê expressamente a cobrança do encargo, mediante previsão no contrato de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal (Súmula nº 539 do STJ). 4. É vedada a cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios e, quando cobrada isoladamente, o seu valor não pode superar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato (RESP 1.255.573/RS). 5. É válida a tarifa de cadastro expressamente prevista em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Precedente. 6. A repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, quando não restar comprovada a má-fé na cobrança, sobretudo quando prevista no contrato, de modo que não se aplica o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (TJMG; APCV 1.0313.14.012394-1/001; Relª Desª Claret de Moraes; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

(4) – O DEBATE NÃO É ÚNICO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO

IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO

(CPC, art. 917, § 4º, inc. I, parte final C/C art. 917, inc. VI,)

Para além disso, o debate levado a efeito não se limita a evidenciar, exclusivamente, excesso de execução. Sabidamente essa hipótese levaria a extinção do efeito, à luz do que dispõe o art. 917, § 4º, do Código de Ritos.

Porém, uma das teses defendidas, no âmago, diz respeito à ilegalidade na cobrança de vários encargos contratuais. Assim, a orientação contida no artigo 917, § 4º, inc. I, do Estatuto de Ritos, aqui não se aplica.

Dessarte, a rejeição liminar dos embargos somente ocorrerá quando a parte alegar unicamente excesso na execução. Ao contrário disso, nada se argumentou contra o memorial (cálculos) da execução, inserto com a inicial executiva. Na verdade, defendeu-se abuso dos mecanismos ilegais utilizados para resultarem naquela conta.

Nessa esteira, confira-se:

DIREITO INTERTEMPORAL. RECURSO. REQUISITOS MARCO. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.105/15. REGÊNCIA PELO NOVO CPC. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EXCESSO. EXECUÇÃO. NECESSIDADE. INDICAÇÃO. VALOR DEVIDO. DEMONSTRAÇÃO. OUTROS FUNDAMENTOS DE DEFESA. INDEFERIMENTO. LIMINAR.

1. A análise do recurso deve considerar, em substância, a Lei Processual vigente ao tempo em que foi publicada a decisão recorrida. 2. A Lei nº 13.105/15. Novo Código de Processo Civil. Se aplica às decisões publicadas posteriormente à data de sua entrada em vigor, ocorrida em 18 de março de 2016. 3. O embargante deve declarar na petição inicial o valor que entende correto e apresentar memória de cálculo, quando o excesso de execução for o único fundamento dos embargos, inteligência do § 4º, I, do art. 917, do Código de Processo Civil. 4. Quando outras matérias de defesa forem deduzidas pelo executado, o feito não pode ser extinto liminarmente, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 5. Na espécie, diante da alegação de outras matérias pelo embargante, impõe-se a cassação da sentença. 6. Recurso conhecido e provido. (TJDF; APC 2016.01.1.021641-8; Ac. 994.370; Terceira Turma Cível; Relª Desª Maria de Lourdes Abreu; Julg. 01/02/2017; DJDFTE 17/02/2017)

Dito isso, o ensejo conforta-se aos ditames prescritos no art. 917, inc. VI, da Legislação Adjetiva Civil; não do § 4º, inc. I, do art. 917 do CPC.

Não obstante isso, o Embargante, por mero desvelo, almejando que a pretensa dívida seja examinada (CPC, art. 917, § 4º, inc. II), aponta como correto a quantia de R$ 0.000,00. Esse valor, apurado provisoriamente para efeito de depósito das parcelas incontroversas e controversas, consoante memorial atualizado anexado. (doc. 20)

(5) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FOI COBRADO A MAIOR

Registre-se, ainda, que a cobrança de juros capitalizados nos pactos originários de cédula de crédito bancário, somente é admitida se estiver previamente ajustada (Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I).

Contudo, como visto, foram cobrados sob a periodicidade diária. Discrepou, pois, do que rege mencionada lei. Do ensejo, impende a devolução em dobro do que foi cobrado a maior.

Com essa perspectiva:

Lei nº. 10.931/2004

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

[ . . . ]

§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exequendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Em abono dessa disposição, mister se faz trazer à colação judiciosa ementa:

REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APELAÇÃO DO RÉU 1. CONTRATO VÁLIDO EM QUE PESE AUSÊNCIA DE ASSINATURA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. LEGALIDADE. ART. 28, §1º, INCISO I DA LEI Nº 10931/2004. CONSTITUCIONALIDADE. ÓRGÃO ESPECIAL (IC 758.142-4/01). CORREÇÃO MONETÁRIA. DESNECESSIDADE DE PACTUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO AUTOR 2. TARIFAS. PEDIDO GENÉRICO. NÃO PACTUAÇÃO. FALTA DE PROVA DE COBRANÇA A ESSE TÍTULO. IMPROCEDÊNICA. JUROS REMUNERATÓRIOS. ALEGADA COBRANÇA EM PERCENTUAIS SUPERIORES AO CONTRATADO. SENTENÇA PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

Estado do Paraná citra petita. Julgamento do ponto omisso com base no art. 515, §3º, do CPC. Excesso configurado. Pretensão acolhida. Recálculo determinado. Dano moral inexistência. Mero dissabor. Valores indevidos. Má fé caracterizada. Ausência de contratação. Devolução em dobro. Honorários advocatícios. Compensação. Possibilidade. Distribuição dos ônus de sucumbência. Manutenção. Sentença integrada. Recurso parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 1346834-9; Ponta Grossa; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Vitor Roberto Silva; Julg. 19/08/2015; DJPR 02/09/2015; Pág. 788)

Assim, é inexorável reconhecer a ausência de exigibilidade do título, resultando, disso, a extinção do processo. Por consequência, o pagamento da multa em espécie.

(6) – PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

CPC, art. 300

CPCAA

Inescusável que foram cobrados, indevidamente, juros capitalizados, sob a periodicidade diária. Isso ocorrera durante o “período de normalidade” contratual.

Ademais, igualmente se revelou que essa abusividade remove a mora do devedor. Ademais, essa orientação guarda sentido com o posicionamento do STJ.

Assim, inexistindo atraso, consequentemente deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições. Por óbvio, independentemente do depósito de valores, pois, como afirmado, não há mora contratual.

Não é despiciendo pontuar que Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência, quando há a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Embargada. Isso fartamente comprovada por documentos, mormente sob a égide de perícia particular, aqui apresentada. (doc. 03)

Prova inequívoca, na hipótese, é aquela pautada em prova preexistente – aqui o laudo pericial particular, feito por contador registrado no CRC –. Essa é capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos probatórios, indicativos de ilegalidades, até mesmo da análise das cláusulas contratuais, traz à tona circunstância de que o direito muito provavelmente existe.

No ponto, oportuna a lembrança de José Miguel Garcia Medina:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4).

(itálicos do texto original)

Relativo ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Embargante se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 05/08). Não há dúvida que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que, nas ações de reparação, nas quais haja negativação indevida, sequer necessárias provas quanto ao abalo moral.

Ainda a contribuir com os argumentos, acosta-se declaração emitida pela escola criança feliz, donde consta informação, expressa, da inviabilidade de matrícula de alunos, em cujo representante legal tenha seu nome inserto no cadastro de devedores. (doc. 21)

Além disso, urge asseverar que o Embargante é comerciário, e exercendo a função de caixa na empresa Xista Ltda. (doc. 22)

Essa sociedade empresária, como muitas outras, exige, semestralmente, certidões de idoneidade financeira. Portanto, a situação atual trará grave obstáculo de ordem profissional e, via reflexa, na vida familiar.

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, máxime quando a Embargada, se vencedora, poderá tornar a inserir o nome do Embarganter junto aos cadastros restritivos.

Diante disso, o Embargante vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

1) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais, até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago;

2) a fim de promover sua defesa, requer, com supedâneo no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, seja definida a inversão do ônus da prova. Por isso, seja determinado que a Embargada exiba, com a impugnação, todos extratos que resultem da relação contratual em debate, sob pena de incorrer no ônus previsto no art. 400 do CPC;

3) pede, outrossim, em face da discussão judicial do débito, da falta de inadimplência, seja o nome daquele excluído dos órgãos de restrições, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência, de já requer a aplicação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) (CPC, art. 297);

4) solicita, ainda, impor àquela que se abstenha, sob pena de aplicação da multa acima descrita, de proceder informações acerca do débito discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN;

5) fixar seja aquele manutenido na posse do veículo em espécie, expedindo-se, para tanto, o devido MANDADO DE MANUTENÇÃO DE POSSE.

(7) – NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE

EFEITO SUSPENSIVO

REQUISITOS DO ART. 919, § 1º PREENCHIDOS

O art. 919, § 1º do CPC confere ao juiz a faculdade de imputar o efeito suspensivo aos Embargos à Execução, quando constatadas as condições dispostas em seu parágrafo primeiro.

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1º – O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

(destacamos)

As questões aqui destacadas são de gravidade extremada. Reclama, sem sombra de dúvida, a atribuição de efeito suspensivo. Inquestionável que a hipótese preenche os requisitos do art. 919, § 1º, do Estatuto de Ritos.

Tais pressupostos, a saber, fundamentos relevantes e perigo de dano, são bem elucidados pelo professor Marcelo Abelha:

“ Para a sua concessão, o executado deve indicar na sua oposição os fundamentos relevantes e o tal risco de que a execução poderá causar-lhe grave dano de difícil ou incerta reparação.

Os requisitos compõem o que se chama de conceitos vagos ou conceitos jurídicos indeterminados, que deverão, em cada caso concreto, ser analisados mediante diversos elementos contextuais da própria causa.

Não é possível estabelecer com segurança – senão em raros casos – um rol de hipóteses que de antemão ensejariam a concessão do efeito suspensivo. Não é isso que quer o legislador, pois o seu desejo é que o juiz, segundo as provas constantes dos autos, os elementos trazidos na oposição e as suas máximas de experiência., verifique em cada caso se deve ou não conceder o efeito suspensivo. “ (ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 503)

Demonstrado, pois, o preenchimento dos requisitos do “risco de lesão grave e de difícil reparação” e da “fundamentação relevante”, há de ser concedido efeito suspensivo à ação em debate.

Como bem enfatiza Humberto Theodoro Júnior, também no tocante aos referidos pressupostos, esse leciona que:

“Em caráter excepcional o juiz é autorizado a conferir efeito suspensivo aos embargos do executado (art. 919, § 1º). Não se trata, porém, de um poder discricionário. Para deferimento de semelhante eficácia, deverão ser conjugados os mesmos requisitos para concessão de tutela provisória de urgência (NCPC, art. 300) ou de evidência (NCPC, art. 311). “ (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil . . . vol. III. 47ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 660)

Inconteste que demonstrado o pressuposto da “fundamentação relevante”. Cristalinamente comprovou-se, sobretudo alicerçado em decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo em matéria bancária no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.061.530/RS) que: a) existiu que a cobrança ilegal de juros capitalizados; b) que a cobrança de encargos contratuais indevidos, no período de normalidade contratual, afasta a mora do devedor; c) a cláusula 17ª da Cédula de Crédito Bancária anuncia, expressamente, a possibilidade da cobrança de comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, ofuscando à diretriz da Súmula do 472 do STJ .

Ademais, além da “fundamentação relevante”, devidamente fixada anteriormente, a peça recursal preenche o requisito do “risco de lesão grave e difícil reparação”, uma vez que, tratando-se de título executivo extrajudicial, a execução terá seu seguimento normal. (CPC, art, 919, caput)

A constrição judicial se voltou, exclusivamente, aos ativos financeiros do Embargante. Com isso, máxime em função do expressivo montante, certamente trará consequências nefastas e abruptas.

Doutra banda, inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.

Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1º – O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 8º – Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Em abono ao exposto acima, urge transcrever o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ …” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … — São Paulo: RT, 2015, p. 31)

E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).

No plano constitucional observemos que:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

( . . . )

III – a dignidade da pessoa humana;

( . . . )

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

E ainda no mesmo importe:

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Art. 5º – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Exequente que se insurge contra decisão de primeiro grau que, reconsiderando decisão anterior concedeu efeito suspensivo aos embargos do devedor. Execução que se encontra garantida mediante bem imóvel cedido em hipoteca à própria agravante. Alegação de que não estariam preenchidos todos os requisitos para concessão do efeito suspensivo não encontra eco diante das circunstâncias. Recurso improvido. (TJSP; AI 2221985-51.2016.8.26.0000; Ac. 10110793; São Paulo; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Alberto Gosson; Julg. 15/12/2016; DJESP 08/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS PREENCHIDOS.

Seguro o juízo e revelando-se densa a plausibilidade da tese defendida pela parte embargante, é viável a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução de acordo com o disposto no artigo 919, § 1º, do CPC/2015. Negaram provimento ao agravo de instrumento. Unânime. (TJRS; AI 0351484-15.2016.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Sérgio Scarparo; Julg. 15/12/2016; DJERS 24/01/2017)

Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever as lições de Luiz Guilherme Marinoni, quando, ponderando argumentos quanto à concessão do efeito suspensivo almejado, assim avalia:

“ Por óbvio, este perigo não se caracteriza tão só pelo fato de que bens do devedor poderão ser alienados no curso da execução, ou porque dinheiro do devedor pode ser entregue ao credor. Fosse suficiente este risco, toda execução dever ser paralisada pelos embargos, já que a execução que seguisse sempre conduziria à prática destes atos expropriatórios e satisfativos;

O perigo a ser exigido é outro, distinto das consequências – naturais – da execução, embora possa ter nelas a sua origem. Assim, por exemplo, a alienação de um bem com elevado valor sentimental (v.g. joia de família) ou de que dependa o sustento da família do executado. Nestes casos, o dano não está propriamente na alienação do bem penhorado, mas advém da qualidade especial do bem que, ao ser retirado do patrimônio do devedor, ocasionará o prejuízo grave e difícil ou incerta reparação; “ (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: … Vol. III. – São Paulo: RT, 2015, p. 113)

(negritamos e sublinhamos)

Não bastasse isso, a execução deverá ser conduzida de sorte a ser o quanto menos gravosa à parte executada (CPC, art. 805).

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. PENHORA SOBRE 10% DO FATURAMENTO MENSAL DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. EXECUÇÃO MENOS GRAVOSA AO DEVEDOR (CPC, ART. 805).

Necessidade de o executado indicar meios mais eficazes e menos gravosos (cpc2015, art. 805, parágrafo único).. Decisão mantida. Recurso improvido. (TJSP; AI 2004030-54.2017.8.26.0000; Ac. 10145375; Santo André; Décima Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Burza Neto; Julg. 02/02/2017; DJESP 14/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REQUERIMENTO DE EFETIVAÇÃO DE PENHORA QUE PODE SER ANALISADO EM OUTRO MOMENTO. INFLUÊNCIA DA DECISÃO DA IMPUGNAÇÃO. EXECUÇÃO DE ALTO VALOR RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

01. A atribuição de efeito suspensivo no cumprimento de sentença é medida excepcional, que tanto no antigo CPC como no novo, só deve ser concedida se os fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for suscetível de casa ao executado grave dano de difícil e incerta reparação, devendo haver garantia do juízo por meio de penhora, caução ou depósito. Inteligência do artigo 525, § 6º; 02. Não obstante não concessão do efeito suspensivo pelo não preenchimentos dos requisitos, sendo a execução de alto valor, é possível postergar a análise do requerimento de penhora a fim de evitar tumulto processual, o que se encontra dentro do poder do Juiz, além da observância do princípio execução menos gravosa ao devedor. 03. Recurso conhecido e desprovido. (TJMS; AI 1412222-49.2016.8.12.0000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 07/02/2017; Pág. 127)

Em derradeiro, haja vista o preenchimento dos pressupostos à concessão de efeito suspensivo, urge seu deferimento.

(8) – P E D I D O S e R E Q U E R I M E N T O S

In fine, equacionados os questionamentos, indiscutível reconhecer ser:

( i ) descabida a capitalização de juros, seja sob a periodicidade mensal, seja diária;

( ii ) exorbitância dos juros remuneratórios, quer do limite contratual, assim como o previsto em lei;

( iii ) cobrança abusiva no período de normalidade contratual, sendo, por isso, desacertada a exigência de encargos moratórios;

( iv ) desarrazoada a cobrança dos juros moratórios, posto que excessivos, além de inoportunos;

( v ) despropositada a cobrança da comissão de permanência, máxime porque, para a espécie, não há previsão legal.

Posto isso, exsurge cristalina as provas das ilegalidades, motivo qual se expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

8.1. Requerimentos

( i ) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c CPC, art. 771, parágrafo único), razão qual requer a intimação da Embargada, por seu patrono, para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;

( ii ) requer a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça;

( iii ) conceder efeito suspensivo à presente Ação Incidental de Embargos à Execução;

( iv ) determinar a intimação da Embargada, por seu patrono regularmente constituído nos autos da Execução, para, no prazo de 15(quinze dias), querendo, impugnar esta Ação Incidental (CPC, art. 920, inc. I).

8.2. Pedidos

( i ) julgar procedentes os pedidos formulados, declarando, desde o nascedouro, nulas as cláusulas contratuais que ofendam à legislação apontada, e, via reflexa, definindo-se que:

( a ) seja extinta a ação executiva, uma vez que a petição inicial é inepta;

( b ) excluir, de toda relação contratual encadeada, juros capitalizados de forma mensal e/ou diária. Subsidiariamente (CPC, art. 326), pede sejam acolhidos juros capitalizados anuais (CC, art. 591), ainda assim sendo descaracterizada a mora;

( c ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas;

( d ) sejam afastados quaisquer encargos moratórios, haja vista que o Embargante não se encontra em mora. Supletivamente (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, decorrente da falta de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;

( e ) condená-la, por definitivo, a não inserir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN;

( e ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual (CDC, art. 42), sejam os mesmos devolvidos à Embargante em dobro (repetição de indébito), ou subsidiariamente, sejam compensados com eventual saldo devedor. Supletivamente, pede a devolução de forma simples;

( f ) sob o ângulo da relação contratual (Cédula de Crédito Bancário), pede, igualmente, condenação a devolver em dobro o que fora cobrado a maior (Lei nº. 10.931/2004, art. 28, § 3º), além da condenação em danos materiais ou morais, no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais);

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida, nomeadamente por meio de perícia contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) condená-la no ônus de sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%, incidente sobre o proveito econômico obtido pela Embargante. Não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Dá-se à causa o mesmo valor da ação de execução, ou seja, a importância de R$ 000.000,00, correspondente ao montante controvertido, devidamente atualizado (CPC, art. 292, inc. II).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de março de 0000.

Beltrano de tal

Advogado – OAB 112233

Este processo é instruído com cópia integral da querela executiva nº. 111.222.333.444, motivo qual declara como autênticos, e conferidos com os originais, todos os documentos colacionados, sob as penas da lei (CPC, art. 914, § 1º c/c art; 425, inc. IV).