[MODELO] Desclassificação do Crime de Tráfico de Drogas – MM. Juízo.
AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 05ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MACEIÓ/AL
FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, em razão da ação que lhe move o Ministério Público, vem através dos seus advogados constituídos nos autos por meio de mandato requerer a
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
com embasamento na lei nº 11.343/06 que trata do crime de tráfico e drogas e nos fatos a seguir narrados.
DOS FATOS
A realidade dos fatos, meritíssimo, é que a prisão do acusado foi efetuada quando ele estava se dirigindo a casa de um amigo para fazer o uso das drogas que possuía.
O fato do acusado ser usuário de drogas foi confirmado pelo mesmo no momento do seu depoimento juntado nos autos do processo e, ainda mais, pelo processo que respondeu e no qual foi liberado após restar comprovado que as drogas que possuía era apenas para seu uso pessoal.
Outro indício que fortalece a tese acima é o fato de o acusado estar portando uma balança de precisão QUEBRADA! Como seria o acusado, como o Ministério Público quer fazer entender, um traficante se estava na posse de um instrumento indispensável para tal atividade que comprovadamente se encontrava quebrado? Nos parece que isso, por si só, já afastaria a possibilidade de um acusado ser um traficante nos termos do artigo 33 da Lei de Drogas.
DA ENTRADA NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO
O mandado judicial é instrumento indispensável para que a autoridade policial possa adentrar nas residências alheias, a não ser que o caso se configura como uma das causas que tornam desnecessária a existência de um mandado judicial de busca.
Esse tipo de mandado seria dispensável se os policiais tivessem encontrado o acusado em uma situação de flagrância. A doutrina apresenta o tema de forma muito simplista, resumindo-se a entender que estando o agente em crime permanente o ingresso estaria autorizado por se tratar de uma hipótese de cometimento de crime em situação flagrancial (BRASILEIRO, p. 871), verbis:
“Caso sejam encontrados elementos que caracterizem crime em situação de flagrância, como daquele que armazena em casa substância entorpecente para comercialização, estará constitucionalmente autorizada a intervenção, não em razão do mandado que tinha outro objetivo, e sim por força do art. 5°, XI, da Constituição Federal, que autoriza o ingresso domiciliar, a qualquer hora do dia ou da noite, para que se efetive a prisão em flagrante.”
Ocorre que o momento no qual os policiais encontraram o acusado ele não estava em sua residência, situação que retira a situação de flagrância do seu ambiente domiciliar e desautorização a incursão dos policiais dentro do recinto do acusado que foi coagido mediante a situação a deixar que os policiais entrassem em sua residência.
DO NÃO ACOMPANHAMENTO DAS BUSCAS PELO ACUSADO
Não bastasse a entrada forçada na casa do acusado os policiais não permitiram que o mesmo pudesse acompanhar as buscas realizadas no local e após poucos minutos saíram da casa do acusado com uma quantidade de drogas que o mesmo não possuía, dado que é apenas um usuário da substância e tinha ciência apenas da droga que portava consigo e iria fazer uso com seu amigo.
DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 28 AO CASO
A lei de drogas, n.º 11.343/06, traz em seu escopo o tratamento dado aqueles que são acusados por crimes relacionados a comercialização de substâncias ilícitas, porém, antes de se caracterizar o crime é necessário que seja verificado se o caso é de uso ou tráfico e isso só é possível por meio da análise dos artigos 28 e 33 dessa legislação:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
(…)
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
De pronto, pode-se constatar que existem condutas que podem ser tanto de uso como de tráfico, tais como “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo”.
E é dentro dessas condutas que encaixamos o caso do acusado, vez que no momento no qual a polícia o abordou ele estava trazendo consigo uma quantidade de drogas. Essa conduta, por si, não é de tráfico de drogas, podendo ser perfeitamente contabilizada como de uso de drogas. Uma vez que a destinação que o acusado iria dar a droga não era o comércio, mas única e tão somente o uso da mesma junto com um amigo, o que justifica a quantidade aparentemente grande para uma pessoa.
Além do mais, segundo o § 2º, do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, ao dispor sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, os critérios para caracterização dos crimes definidos na Lei Antitóxico são:
1) Quantidade de substância apreendida;
2) O local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa;
3) As circunstâncias da prisão; e
4) A conduta e antecedentes do agente.
No que concerne a quantidade da substância ficou claro através do depoimento do acusado que seria para uso com um amigo, o local e as condição da ação não configuram a ação criminosa, uma vez que o acusado estava em posse de uma BALANÇA QUEBRADA e se encontrava em uma via de movimento da cidade, as circunstâncias da prisão podem aparentar até uma ação delituosa visto que o acusado teria “tentado fugir”, mas isso também foi explanado pelo acusado quando ele disse que estaria sendo assaltado e, por último, a conduta do agente demonstra total despreocupação e falta de medo ao abrir as portas de sua casa para que os policiais, mesmo sem mandado judicial, buscarem mais substâncias ilícitas, sem falar que os antecedentes são favoráveis uma vez que já houve tentativa de enquadramento do acusado nas penas do artigo 33 e restou provado que o mesmo era tão somente um usuário, tendo sido julgado sob a égide da conduta tipificada pelo artigo 28.
DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA
Assim, não basta a apreensão de material entorpecente para a caracterização do tráfico, é necessário a existência de outros elementos para a conclusão de que a ação praticada caracteriza o crime tipificado no artigo 33 e não a conduta constante no artigo 28, ambos da Lei 11.343/06.
Esse, inclusive, é o entendimento utilizado nas decisões judiciais:
LEI Nº 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO. ART. 28. PORTE PARA USO PRÓPRIO. CÓDIGO PENAL. ART. 184. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORIAIS. ART. 184, § 1º, CP. REPRODUÇÃO DE OBRAS. Ausência de prova de que os RR fossem os responsáveis pela reprodução dos CDs e DVDs ‘piratas’. ART. 184, § 2º, CP. LOCAÇÃO DE OBRAS. As provas permitem apenas a condenação do proprietário da ‘locadora’. TRÁFICO DE DROGAS. Não há prova suficiente para o reconhecimento do tráfico. Pequena a quantidade de droga apreendidas, 16 petecas de cocaína, pesando aproximadamente 4,5 gramas. Quantidade compatível com porte para uso próprio. Ausência de qualquer prova, além da apreensão da droga, para configurar o tráfico. Desclassificação para o art. 28. Apelo do Ministério Público Improvido. Unânime. Apelo Defensivo Parcialmente Provido. Por maioria.
(Apelação CRIMINAL 70033284175, TERCEIRA Câmara Criminal, TJ/RS, Rel. Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 10 de fevereiro de 2011).
(…)
APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. 1.1. Insuficiência de provas de que a droga apreendida seria destinada a terceiros, sendo compatível com a condição de usuário de drogas. Ausência de elementos que corroborassem as denúncias anônimas recebidas pela força policial, sendo inviável sua utilização, por si só, para embasar decisão condenatória. 1.2. Possível a desclassificação da conduta imputada à acusada em razão da não constatação, pelas provas angariadas na fase instrutória, de elementos caracterizadores do delito de tráfico de drogas. Todavia, ocorrendo desclassificação, altera-se a competência, limitando-se o julgado, portanto, a determinar a remessa dos autos ao juízo competente. 2. (…). Proveram Parcialmente o Apelo.
(Apelação Criminal 70038075875, Terceira Câmara criminal, TJ/RS, Rel. Odone Sanguiné, Julgado em 24 de fevereiro de 2011).
(…)
APELAÇÃO CRIMINAL – TÓXICO – TRÁFICO – INDÍCIOS – FALTA DE PROVA ROBUSTA E CABAL – RECURSO PROVIDO. I – As provas consideradas a formar a convicção do julgador, para fins de aplicar a sanção in casu, são demasiadamente fracas uma vez que baseadas somente em indícios e, no caso do processo penal, não podem servir como meio de prova em razão do princípio in dubio pro reu. II – Para efeito de condenação por tráfico, não seria razoável transformar um indício em prova concreta, até porque não restou evidenciado que a apelante teria efetivamente concorrido para o crime, sabendo-se que, em determinadas situações, a mulher se torna refém de condutas ilícitas praticadas pelo marido. III- Como não há um juízo de certeza acerca da culpabilidade, impõe-se pela aplicação do princípio in dubio pro reu e a consequente absolvição da apelante. IV- Recurso conhecido e provido para absolver a apelante do crime de tráfico de drogas.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 30099054204, Relator: CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/08/2010, Data da Publicação no Diário: 28/09/2010).
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
A desclassificação do crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da lei de drogas, para a aplicação do artigo 28 ao caso em questão.
Pede Deferimento.
CIDADE, 00, MÊS, ANO
ADVOGADO
OAB Nº
