[MODELO] Demissão Arbitrária de Gestante – Estabilidade e Direitos

EXMO. SR. DR. JUIZ DA ___ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE _______________, ESTADO DO ___________.

__________________, (qualificação: nome, prenome, estado civil, existência de união estável, profissão, número da CTPS, número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, endereço eletrônico, domicílio e residência), por intermédio de seu advogado, com escritório profissional sito (endereço profissional), onde, nos termos do inciso V do art. 77 do CPC, recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de _________________(qualificação: nome, prenome, estado civil, existência de união estável, profissão, número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, endereço eletrônico, domicílio e residência), pelas razões de fato e de direito a seguir:

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Inicialmente, requer, nos termos dos artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil e da Lei 1060/50, a concessão da gratuidade de Justiça, haja vista que não possui recursos suficientes para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

É legitima a interposição da presente demanda, por força do parágrafo 3º do art. 625 da lei 9.958/00, em virtude do fato de até a presente data não ter sido instituída Comissão de Conciliação Prévia, seja no âmbito da Reclamada ou do Sindicato da Categoria Profissional do Reclamante, motivo pelo qual deixou-se de observar o comando insculpido no artigo 625 – D da CLT, Lei 9958/00.

Por outro lado, o STF já pacificou o entendimento de ser inconstitucional a exigência de submissão da demanda à comissão de conciliação prévia, como pré-requisito da propositura da ação trabalhista.

DOS FATOS

A reclamante laborou na empresa reclamada de ___/___/___ até ___/___/___, com jornada semanal de 44 horas, exercendo a função do cargo de _______________.

Ocorre Excelência que, no mês de ____________ no ano de _______, a reclamante informou à empresa reclamada que estava grávida.

Para sua supresa, na semana seguinte, no dia ___/___/___, seu chefe imediato a chamou em sua sala para informar que a partir daquele dia não mais precisaria dos seus seviços.

Agendou a data de ___/___/___ para o pagamento das verbas rescisórias e a dispensou do aviso prévio.

A empresa empregadora simplesmente ignorou o estado gravídico da reclamante, motivo pelo qual ingressou em Juízo com a presente reclamação.

DO DIREITO

A legislação garante a estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez. Determina ainda que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

"Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

I – …  

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) …. 

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Ainda que a reclamante não tivesse informado ao empregador seu estado gravídico, estaria ela amparada pela estabilidade, haja vista que a mesma é concedida a partir do momento da confirmação da gravidez, esse é o entendimento jurisprudencial predominante.

Entende-se como data da confirmação da gravidez a data da concepção em si, mesmo que essa seja diferente da data em que a empregada soube da gravidez.

No presente caso a reclamante informou ao seu empregador seu estado e logo após teve ser contrato de trabalho rompido.

É sabido que quem assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica, é o empregador, e nesse caso, mesmo ele supondo que teria prejuízos deveria ele arcar com os mesmos.

Neste sentido, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.

Vale dizer que tanto no contrato de trabalho por tempo determinado (inclusive o de experiência) quanto no caso do aviso prévio, a estabilidade passou a ser garantida a partir da alteração do inciso III da Súmula 244 do TST, o qual assim explicitou:

"III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (Alteração dada pela Resolução TST 185/2012 de 14.09.2012)."

Não obstante, com a publicação da Lei 12.812/2013, a qual acrescentou o art. 391-A à CLT ratificando o entendimento jurisprudencial declinado pelo TST, tal garantia foi definitivamente edificada, in verbis:

"Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."

Dessa forma, após todos os argumentos aduzidos, o empregador deverá ser compelido à reintegrar ou indenizar a empregada que, no curso do contrato de trabalho vier confirmar a gravidez.

DA INDENIZAÇÃO SUBSTITUIVA

Conforme acima explanado a reclamante detém o direito a estabilidade, ou seja, não deveria ter sido dispensada imotivadamente, deste modo devera o reclamado arcar com as consequências de seu ato ilícitos.

Dessa forma, considerando que a demissão se deu no dia ____/____/____, já se passaram ____ dias, requer, desde já a reintegração da reclamante ao cargo de _____________ na empresa _______________, com efeito ex nunc.

De outra sorte, não havendo viabilidade na reintegração da funcionária deverá o empregador arcar com o pagamento dos valores que seriam percebidos caso a reclamante não tivesse sido demitida, assim sendo, caso a reintegração não seja o entendimento de Vossa Excelência, ou, se torne inviável, vem a reclamante requerer o pagamento de indenização substitutiva de todo o período que teria direito a estabilidade, senão analisemos o que diz a jurisprudência em relação ao pedido de indenização substitutiva.

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA ANTES DO TÉRMINO DO PERÍODO ESTABILITÁRIO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. A demissão sem justa causa da obreira antes do término do período estabilitário assegurado à gestante impõe o pagamento de indenização substitutiva dos salários devidos relativos ao tempo faltante. (TRT-5 – RecOrd: 00002759020135050013 BA 0000275-90.2013.5.05.0013, Relator: ANA LÚCIA BEZERRA SILVA, 4ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 31/03/2015.)

"RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. Conforme tem reiteradamente decidido esta Corte Superior, o direito à garantia provisória da gestante é irrenunciável, pois sua instituição não visa apenas proteger a trabalhadora, mas tem por destinatário o nascituro. Assim, ainda que haja recusa, pela reclamante, à reintegração ao emprego, e não esteja configurada má-fé do empregador ao rescindir o contrato de trabalho sem ciência da gravidez, tais fatos não eliminam a ilegalidade da denúncia unilateral desmotivada do contrato de trabalho, fato gerador da garantia prevista no artigo 10, II, b, do ADCT. Cabível, assim, a indenização substitutiva. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-2408-60.2012.5.12.0041, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de DEJT 21/03/2014)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA – GESTANTE – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – RENÚNCIA – OFERTA DE RETORNO AO EMPREGO – RECUSA. O art. 10, II, b, do ADCT veda, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O citado preceito constitucional estabelece a responsabilidade objetiva do empregador pelos salários e garantias inerentes ao contrato de trabalho, durante todo o período ao longo do qual é assegurada a estabilidade. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito é a gravidez em si. As circunstâncias apontadas pelo Colegiado de origem como razões para indeferir a indenização à gestante – os fatos de a reclamante não ter pleiteado a reintegração e ter recusado a oferta da reclamada de retorno ao emprego – não podem ser admitidas como renúncia ao direito à estabilidade provisória. Isso porque há norma de ordem pública a assegurá-lo e a autora não poderia dele dispor, pois tal direito visa à proteção do nascituro. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR-1145-44.2012.5.09.0245, SBDI-1, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, DEJT 28/11/2014)

"GESTANTE. GARANTIA PROVISÓRIA. RECUSA À OFERTA DO EMPREGO EM AUDIÊNCIA. DIREITO À PERCEPÇÃO DA INDENIZAÇÃO ESTABILITÁRIA. O direito à garantia no emprego, assegurado à gestante, cumpre dupla finalidade: primeiro, proteger a trabalhadora contra possível ato discriminatório do empregador e, segundo, garantir o bem-estar do nascituro. Trata-se, desse modo, de direito de que não pode dispor a empregada gestante, porquanto a consequência de seu ato atingirá também o nascituro. A recusa à proposta de reintegração, portanto, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória a que se refere o artigo 10, I, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-4500-32.2009.5.02.0255, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 9/3/2012)

"RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA À REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. O art. 10, II, b, do ADCT não condiciona a estabilidade da gestante ao retorno ao emprego, bastando para tanto a gravidez e a dispensa imotivada. Logo, a recusa da empregada em retornar ao emprego que lhe foi colocado à disposição não obsta o direito ao pagamento da indenização relativa ao período estabilitário. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-2367-55.2011.5.18.0011, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 9/11/2012)

Deste modo excelência devera o reclamado arcar com as verbas trabalhistas da reclamada da data da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto conforme artigo 10, I, b da ADCT, assim sendo tais verbas serão somadas até a data de 13/03/2017 haja vista ter a data de 13/10/2016 como provável para o parto (cópia exame em anexo).

DOS SALÁRIOS REFERENTES A INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA

Conforme o acima explanado faz jus a reclamante aos salários referente a todo o período de estabilidade, que vai do dia ____/____/____ até o dia ____/____/____, assim sendo terá direito à __ meses salários, que fazendo um simples cálculo (__ meses x R$ ________ – valor do salário da reclamante) chegamos ao valor de R$ ______ (_____________________________).

Deste modo faz jus a reclamante ao recebimento do valor de R$ ______ (_____________________________), referente aos salários que teria direito caso não fosse dispensada imotivada em seu período de estabilidade.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS NO CASO DE NÃO HAVER A REINTEGRAÇÃO

Cumpre informar que a reclamante ainda não recebeu nenhuma quantia a título de rescisão contratual, motivo pelo qual requer, caso Vossa Excelência entenda não ser possível a reintegração as verbas rescisórias abaixo relacionadas:

1. Aviso prévio:

É assegurado ao trabalhador 30 dias de aviso prévio acrescido de mais 3 dias por ano completo de trabalho, podendo chegar no máximo ao total de 90 dias.

No caso em tela a reclamante fora dispensada sem justa causa o que faz com que tenha o direito de perceber tal valor, no caso a autora efetivamente laborou de ____/____/___ até ____/____/____ totalizando ____ (meses/anos), obtendo neste caso o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço no importe de __ dias, conforme o artigo 7º, inciso XXI da CF/88regulamentado pela lei 12.506/11.

Dessa forma, a reclamante faz jus ao recebimento do valor de R$ ______ (_____________________________) de aviso prévio.

1. 13º salário

A CRFB/88, através do artigo 7, inciso VII, garante ao trabalhador o recebimento do 13º salário. No caso de extinção do contrato de trabalho antes do pagamento de gratificação deverá o empregador paga-la proporcionalmente ao tempo de serviço prestado, conforme artigo 3º da lei 4.090/62.

No presente caso, caso não haja a reintegração da reclamante

Deste modo faz jus a reclamante o recebimento do valor de R$ 1.420,67 (um mil e quatrocentos e vinte reais e sessenta e sete centavos) referente ao 13º salário.

1. DAS FÉRIAS

O direito a férias é assegurado aos trabalhadores, tanto pela nossa constituição de 1988 (artigo 7º, inciso XVII), como também na CLT (artigos 129 ao 145).

Faz jus a reclamante ao recebimento de férias referente ao período aquisitivo de ___/___/___ até ___/___/____, já incluído o período da estabilidade.

Sendo assim, deverá ser pago à reclamante pelo empregador o valor de R$ ______ (____________________) referente às férias já acrescido o terço constitucional.

1. FGTS

A lei 8.030/90 que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS estabelece em seu artigo 18º, § 1º que na dispensa sem justa causa devera o empregador depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS a importância de 40% sobre o montante de todos os valores depositados, senão vejamos:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Deste modo requer que a reclamada efetue o depósito da multa de 40% sobre os valores recolhidos em conta vinculada e a consequente liberação das chaves para saque dos valores depositados, ou pague a título de indenização.

Assim sendo, conforme cálculos acima, os valores que deveriam ser depositados até a data de ­­­­____/____/____ giram em torno de R$ ______ (____________________)

Deste modo faz jus a reclamante ao recebimento do montante de R$ ______ (____________________) referente aos valores que deveriam ser depositados caso a mesma continuasse a seguir o curso normal de sua estabilidade provisória.

1. Multa do artigo 477 § 8º

Estabelece a CLT em seu artigo 477, § 6º que:

Art. 477 – É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

(…)

§ 6º – O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos.

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

Assim de acordo com o artigo acima transcrito, deveria o reclamado pagar as verbas resilitórias à reclamante 10 dias após a resilição do contrato de trabalho, mesmo que este tenha sido ilegal, deveria assim o reclamado se prevenir de tal consequência, o que faria com que ao menos diminuísse suas obrigações, ocorre que o mesmo não aconteceu, de modo que até a presente data não houve a quitação de tais verbas.

A CLT não silenciou a respeito de tal caso, dispondo assim no § 8º do mesmo artigo que:

Art. 477(…)

(…)

§ 8º – A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.

Assim faz jus a reclamante ao recebimento de R$ ______ (____________________) referente a multa do artigo 477, § 8º por não ter o reclamado pago suas verbas resilitórias no prazo legal.

1. Multa do art. 467 DA CLT

A Reclamada deverá pagar à reclamante, no ato da audiência, todas as verbas incontroversas, sob pena de acréscimo de 50% sobre os valores, conforme art. 467 da CLT, transcrito a seguir:

Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento a Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.

Dessa forma, protesta a Reclamante pelo pagamento de todas as parcelas incontroversas na primeira audiência, sob pena de paga-las acrescida de 50% do valor.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

1. Seja deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, devido à difícil situação econômica da autora, que não possui condições de custear o processo, sem prejuízo próprio.
2. Seja reconhecida a estabilidade provisória da reclamante.
3. Seja declarada a ilegalidade da resilição do contrato da reclamante, haja vista a mesma deter de estabilidade provisória, bem como seja reconhecido a data de ___/___/____ (data do fim da estabilidade) como data estipulada para termo final do contrato de trabalho e cálculo das verbas resilitórias e indenizatórias substitutivas, obrigando ainda o réu a assinar tal data em sua CTPS como termo final.
4. Seja o reclamado condenando a pagar as seguintes verbas rescisórias nelas já incluída as verbas indenizatórias substitutivas:

4.1. R$ ______ (____________________) referente ao pagamento dos salários que a reclamante teria direito durante seu período de estabilidade;

• 1. Aviso prévio no valor de R$______ (_______________);
  2. 13º salário proporcional no valor de R$______ (_______________);
  3. Férias proporcionais no valor de R$______ (_______________);
  4. Depósito ou indenização do valor devido do FGTS no valor de R$______ (_______________);
  5. Multa de 40% sobre o FGTS no valor de R$______ (_______________);
  6. Multa do 477 da CLT no valor de R$______ (_______________);

1. Requer o pagamento das verbas incontroversas na primeira audiência sob pena de pagá-las acrescida de 50% sobre os valores devidos.
2. Requer ainda a notificação da reclamada para querendo comparecer em audiência na data marcada, momento em que poderá apresentar contestação, alertando desde já que sua ausência importará em revelia e confissão quanto a matéria de fato.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas.

Dá-se à presente o valor de R$ _______ (Valor total dos pedidos, art. 292, I do CPC).

Termos em que,

Pede deferimento.

(localidade), (dia) de (mês) de (ano).

______________________________________

(nome do Advogado)

(OAB nº)