[MODELO] Declaratória de inexistência de negócio jurídico – Repetição de Indébito

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXX (CIDADE) DO ESTADO DO XXX (ESTADO)

XXX (NOME DO REQUERENTE), nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG n. XXX, regularmente inscrito(a) no CPF sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, domiciliado na Rua XXX, nº XXX, Bairro XXX, CEP nº XX.XXX-XXX, na comarca de Cidade/Estado, com endereço eletrônico XXX, vem, respeitosamente, por meio do seu advogado que ao final subscreve, com escritório profissional na Xxx (Rua, Avenida), nº Xxx (número), Xxx (bairro), Xxx (cidade), Xxx (Estado), Xxx (UF), CEP Xxx (número), onde recebe intimações e notificações, com endereço eletrônico: Xxx (informar e-mail do advogado), com fundamento nos artigos 6º, 39, 42 e 51, do CDC e art. 884 do CC, propor a presente:

Ação Declaratória de Inexistência de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito, Danos Morais e Tutela de Urgência

Em face de XXX (NOME DA PARTE CREDORA), pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrito(a) no CNPJ sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, com sede na Rua XXX, nº XXX, Bairro XXX, CEP nº XX.XXX-XXX, na comarca de Cidade/Estado, com endereço eletrônico XXX, pelos fatos e fundamentos jurídicos seguir apresentados. 

1. DOS FATOS

Em data de XX/XX/XXXX (informar data da celebração do negócio jurídico), a parte autora noticiou que tem sido descontado mensalmente Xxx (informar local de desconto: da sua aposentadoria, do seu benefício, entre outros), o valor de R$ Xxx (informar quantia que tem sido descontado), em favor da parte ré, referente a suposto empréstimo consignado.

Ocorre, todavia, que a parte autora não reconhece a aceitação de qualquer empréstimo consignado em seu nome.

Em que pese a parte autora tenha solicitado à instituição financeira ré esclarecimentos sobre os supostos empréstimos consignados contraídos em seu nome, nada lhe foi respondido.

Logo, frente aos valores descontados mensalmente sobre Xxx (indicar o local do desconto) e a negativa na solução do imbróglio extrajudicialmente pela parte ré, não restou alternativa a parte autora, a não ser ajuizar a presente demanda, objetivando a confirmação da inexistência de negócio jurídico entre as partes e, por conseguinte, a sua reparação pelos danos experimentados.

1. DO DIREITO

2.1 Da incidência do código de defesa do consumidor e da inversão do ônus da prova

A relação jurídica vivenciada entre as partes se qualifica como consumerista, uma vez que a parte autora representa figura de consumidora com notória hipossuficiência frente à ré, instituição financeira nacionalmente conhecida, nos termos dos arts. 2º e 3º, do CDC.

Na mesma linha, a súmula 297 do STJ prevê que: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Portanto, desde já, requer que a situação seja examinada sobre a perspectiva do referido diploma.

Superada a aplicabilidade da norma que dispõe sobre a proteção do consumidor, verifica-se que o inc. VIII, do art. 6º, do CDC, qualifica como direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, quando a critério do juiz – ope judicis – se constatar a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência da parte.

A verossimilhança é caracterizada pelo convencimento inicial do magistrado a partir de uma análise sumária dos argumentos e dos documentos em consonância com os fatos; noutro fuso, a hipossuficiência se qualifica pelo estado de vulnerabilidade econômica, técnica ou até mesmo no aspecto fático com relação ao fornecedor.

Como se verifica, a parte autora está sendo prejudicada por descontos diretos Xxx (indicar o local do desconto), sendo que nunca firmou contrato de empréstimo consignado com a parte ré.

De igual maneira, notória é a hipossuficiência da autora, simples pessoa física, em comparação com a ré.

Assim sendo, considerando que basta estar presente somente um dos requisitos acima expostos para ser concedida a inversão do ônus da prova e a autora preenche explicitamente as duas condições, requer-se a facilitação da defesa de seus direitos com a inversão do ônus da prova, conforme art. 6º, inc. VIII, do CDC.

2.2 Da inexistência de relação jurídica

A relação jurídica é o vínculo que une duas ou mais pessoas atribuindo a uma delas o poder de exigir uma obrigação da outra, assim define o doutrinador Sílvio Rodrigues^[1]: "Relação jurídica é aquela relação humana que o ordenamento jurídico acha de tal modo relevante, que lhe dá o prestígio de sua força coercitiva".

Neste viés, uma relação jurídica será caracterizada se contiver os quatro elementos essenciais, quais sejam: sujeito ativo, sujeito passivo, vínculo e objeto.

Entre todos os elementos essenciais de uma relação jurídica, o vínculo é o elemento definidor da existência ou não de uma relação. Explica melhor Caio Mário da Silva Pereira^[2]: “É o vínculo que impõe a submissão do objeto ao seu sujeito. Impõe a sujeição de um a outro”. Melhor dizendo, o vínculo pode decorrer da Lei ou de acordo de vontades.

No caso em tela, não há vínculo estabelecido entre a autora e a instituição financeira ré, uma vez que a primeira nunca firmou contrato de empréstimo consignado com a segunda.

Em outras palavras, a parte autora não dispõe de qualquer relação jurídica com o negócio jurídico que vem sendo descontado Xxx (informar local de desconto: da sua aposentadoria, do seu benefício, entre outros).

Somado a isso, tendo em vista que se trata de ação declaratória negativa, na qual a pretensão autoral consiste no reconhecimento da inexistência de negócio jurídico com a instituição financeira, o ônus probatório incumbe a parte ré.

Nesse sentido, ensina Celso Agrícola Barbi:

“Com a ação declaratória negativa, verificou-se que nem sempre o autor afirma ter um direito, porque nela, pelo contrário, o autor não afirma direito algum, e apenas pretende que se declare a inexistência de um direito do réu. Assim, a distribuição do ônus da prova não pode ter como referência a posição processual de autor ou de réu, mas sim, a natureza do fato jurídico colocado pela parte como base de sua alegação. Desse modo, na ação declaratória negativa da existência de um débito, o autor não tem o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do aludido débito. O réu, pretenso credor, é que deverá provar esse fato. Ao autor, nesse caso, incumbirá provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do mesmo débito, que porventura tenha alegado na inicial”^[3].

Em situações similares ao presente caso, assim decidiu o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. DÉBITO INEXISTENTE. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. NEGLIGÊNCIA DA RÉ. SENTENÇA MANTIDA. – Tratando-se de ação de indenização por danos morais em que o Autor afirma a inexistência de débito apto a justificar a inserção em cadastro de inadimplentes, é ônus do réu, pretenso credor, provar a existência de vínculo contratual, por tratar-se de prova negativa.
(TJMG – Apelação Cível 1.0145.11.061272-1/001, Relator(a): Des.(a) José Marcos Vieira, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/01/2015, publicação da súmula em 09/02/2015).

Dessa forma, não havendo comprovação da existência e regularidade do negócio jurídico que ensejou os descontos pela parte ré, desde já, requer-se declaração de inexistência da relação jurídica pela falta de vínculo jurídico entre a parte autora e a instituição financeira ré, nos termos do art. 19, I, do CPC.

2.3 Da repetição de indébito em dobro

A conduta ilícita perpetrada pela ré em seus contratos bancários, especialmente o desconto de empréstimo consignado não contraído pela parte autora, é altamente lesiva e abusiva, ficando evidente a falha na prestação do serviço pela instituição financeira.

Nesse tocante, o diploma consumerista consagra como direito básico do consumidor (art. 6, IV, CDC): “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”, bem como determina que (art. 42, parágrafo único, CDC): “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais,”.

Seguindo a premissa acima exposta, o Código Civil dispõe em seu art. 884 que: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.

Desta feita, frente a manifesta abusividade da cobrança, evidente se demonstra o direito de restituição em dobro do respectivo indébito.

A respeito:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. SAQUE DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE ENGANO JUSTIFICÁVEL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REDIMENSIONAMENTO DA SUCUMBÊNCIA. […] II. Cabível a restituição em dobro do valor indevidamente sacado do benefício previdenciário da autora, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, pois não demonstrado o engano justificável. […] APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

(Apelação Cível, Nº 70083682856, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 27-05-2020)

Para este fim, levando-se em consideração que foram descontados R$ Xx,xx (valor descontado) durante Xxx (quantidade de meses), constata-se que foram descontados indevidamente R$ Xxx (calcula o valor descontados pela instituição financeira) da parte autora.

Feitas essas considerações e tendo em vista que não cessaram os descontos realizados pela parte ré, requer seja determinada a devolução em dobro das parcelas descontadas indevidamente até o término da presente demanda, devidamente atualizadas e acrescidos de juros moratórios, que serão apurados na fase de liquidação de sentença.

2.4 Do dever de reparação por danos morais

O dano moral é uma compensação dos males suportados, de forma a proporcionar um desafogo ao sofrimento infligido.

Seguindo essa premissa, o Código Civil constitui como ato ilícito por ação ou omissão aquele que viola o direito e causa danos a outrem, ainda que exclusivamente moral, nos termos dos seus arts. 186, 187 e 927:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Mais à frente, o artigo 39, III, do mesmo Código, trata como abusiva “[…] enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço”.

In casu, verifica-se que em razão da conduta ilícita do réu, a parte autora sofreu e vem sofrendo descontos diretamente de Xxx (informar local de desconto: da sua aposentadoria, do seu benefício, entre outros), o que prejudica sua subsistência mensal mínima.

Sob esta perspectiva, pode-se considerar que o dano moral emerge do próprio fato, pois presumidamente afetou a dignidade e honra subjetiva do autor.

Nesse sentido, colha-se jurisprudência pátria:

CÍVEL. CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DOLO CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DE CONTRATO. ABUSIVIDADE. ART. 39, IV, CDC. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO 1. Patente a condição de hipervulnerabilidade do autor, pessoa idosa, analfabeta, que, sobretudo em razão da abusividade das taxas de juros contratadas, evidencia que fora induzida a erro por representantes da instituição bancária, a contratar empréstimo consignado em benefício previdenciário em condições desfavoráveis. 2. Ademais, os contratos aportados aos autos não se revestiram da forma prescrita em lei, uma vez ausente a assinatura de testemunhas. 3. Assim, os elementos de convicção carreados aos autos permitem concluir pela verossimilhança da narrativa quanto ao desconhecimento do contratado e da conduta ilícita e abusiva da instituição bancária que gera nulidade do contrato, nos termos do art. 39, IV, CDC. 4. Em razão da natureza alimentar e da privação de parte considerável do benefício previdenciário recebido, é inegável o dever de indenizar o ofendido por danos morais. 5. O valor fixado pelo juízo monocrático não reclama redução, eis que bem observada as finalidades compensatória, punitiva e pedagógica da medida, e ainda as circunstâncias que envolveram o fato, o grau da ofensa moral e a sua extensão, assim como a condição social e econômica das partes. 6. Recurso conhecido e não provido. 7. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

(TJ-AP – RI: 00098878320198030001 AP, Relator: CESAR AUGUSTO SCAPIN, Data de Julgamento: 20/02/2020, Turma recursal) (GRIFO NOSSO).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DESCONTOS ILEGAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO E DO REPASSE DOS RESPECTIVOS VALORES AO CONSUMIDOR – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – JUROS DE MORA – DATA DO EVENTO DANOSO – RECURSO IMPROVIDO. Tendo sido determinada a expedição de ofício para Instituição Financeira, tal como requerido para parte, e, sido cumprida a medida, não há que se falar em ocorrência de cerceamento de defesa. Tratando-se de relação de consumo, cabia ao banco diligenciar acerca da prova da contratação e do repasse para conta da parte contratante do suposto empréstimo. Neste contexto, não há prova inequívoca de que a parte assinou qualquer contratado, bem como o valor tenha sido revertido em benefício da parte autora. A presumível situação de angústia e de sofrimento por não contar com a integralidade de sua remuneração gera dano moral, por se tratar de dano moral puro, ou seja, dano que dispensa a prova concreta da necessidade. Em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e respeitando o caráter compensatório e ao mesmo tempo punitivo da indenização por danos morais, entendo como razoável o valor de R$ 5.000,00 fixado na sentença. Na hipótese de reparação por dano moral em responsabilidade civil extracontratual, os juros de mora fluem a partir do evento danoso, em consonância com o disposto na Súmula n. 54 do STJ.

(TJ-MS – AC: 08013331320178120045 MS 0801333-13.2017.8.12.0045, Relator: Des. Divoncir Schreiner Maran, Data de Julgamento: 21/10/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/10/2020)

INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. DANO MORAL CONFIGURADO. 1- Ação de indenização por danos materiais e morais, fundamentada em não contratação de empréstimo consignado. 2- Aplicação do Código de Defesa do Consumidor em razão de ter sido a apelante vítima de acidente de consumo, consoante art. 17 do referido diploma legal. 3- Fortuito interno, inerente à atividade bancária. Ausência de fato que ilida a responsabilidade da empresa ré. 4- Quantum indenizatório fixado em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que não merece reparo. 5- Recursos aos quais se nega seguimento na forma do art. 557, caput, do C.P.C.

(TJ-RJ – APL: 00352172320108190205, Relator: Des (a). ANTONIO ILOIZIO BARROS BASTOS, Data de Julgamento: 08/11/2012, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2013)

Nota-se, pois, que o dano se encontra comprovado, haja vista que tratar de descontos sobre verba alimentar, frustrando a saúde financeira do da parte autora.

Feitas essas considerações, é claro o dever da parte ré em reparar o dano moral causado à parte autora, no qual, levando em conta a razoabilidade e proporcionalidade, sugere-se o montante de R$ XXX (sugerir o montante que entenda razoável).

1. DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA

Como se sabe, a tutela provisória é a concessão de proteção jurisdicional com eficácia limitada no tempo.

Nesse sentido, o legislador consagrou a partir do art. 300 do CPC a tutela provisória de urgência, referido instituto processual busca proteger o direito do jurisdicionado em razão do risco de dano quando preencher os seguintes requisitos: i) a probabilidade da existência do direito – fumus boni iuris – e ii) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo – periculum in mora.

A probabilidade da existência do direito se caracteriza por meio da constatação de indícios ou mesmo início de prova pelo julgador, já o perigo da demora se qualifica pelo risco causado pelo aguardo da prestação da tutela definitiva.

No caso dos presentes autos estão presentes os requisitos para a concessão da liminar, quais sejam, a presença da probabilidade do direito invocado e o risco de demora da prestação jurisdicional. (art. 300 e ss., do CPC).

A probabilidade da existência de direito da parte autora se demonstra pela conjuntura lógica produzida pelos documentos juntados aos autos, os quais comprovam pelo desconto mensal diretamente Xxx (informar local de desconto: da sua aposentadoria, do seu benefício, entre outros) a título de empréstimo consignado, o qual não foi contraído pela parte autora.

De outro lado, o perigo de dano reside no fato de que cada nova cobrança mensal, a parte autora tem sua dignidade humana e seu mínimo existencial suprimidos, dificultando o custeio de despesas mínimas como moradia e alimentação.

Ao julgar casos análogos, o Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo assim decidiu:

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – Ação de declaratória de nulidade de ato jurídico c.c. indenizatória por danos morais – Suspensão de cobranças não reconhecidas, relativas a cartão de crédito – Presença dos requisitos exigidos para a concessão da medida – Decisão mantida – Recurso não provido.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2252964-59.2017.8.26.0000; Relator (a): Paulo Pastore Filho; Órgão Julgador: 17ª Data de Registro: 01/03/2018)

Em condições tais, resta evidente que a ausência de antecipação da tutela poderá ensejar lesão patrimonial irreversível à parte autora, fazendo-se cogente a suspensão dos descontos diretamente da sua renda até o julgamento da presenta ação.

1. DOS PEDIDOS

Em face do exposto, requer-se:

a) a concessão de medida liminar, a fim de determinar a suspensão dos descontos realizados diretamente da renda da parte autora até o julgamento da presente ação, nos termos do art. 300 e ss., do CPC;

b) a citação da ré, com a cópia desta inicial, para que compareça à audiência conciliatória a ser designada por este Juízo, com a advertência que o não comparecimento ensejará no reconhecimento como verdadeira as alegações iniciais, com o julgamento, de plano, dos pedidos;

b) a aplicação do diploma consumerista ao caso em tela, determinando-se a inversão do ônus da prova, nos termos da súmula 297 do STJ e do art. 6, inc. VIII, do CDC;

c) caso deferida a medida liminar pleiteada, a conversão em tutela definitiva;

d) a procedência da presente ação, a fim de que;

d.1) seja declarada de inexistência da relação jurídica pela falta de vínculo jurídico entre a parte autora e a instituição financeira ré, nos termos do art. 19, I, do CPC;

d.2) seja determinada a devolução em dobro das parcelas descontadas indevidamente até o término da presente demanda, a serem calculados em fase de liquidação de sentença, devidamente acrescidos dos encargos legais de correção monetária desde cada desembolso e de juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC), nos termos do art. 884 do CC e do art. 42 do CDC;

d.3) ao pagamento de indenização por danos morais, sugerindo-se o importe de R$ XXX (sugerir o montante que entenda razoável), nos termos dos arts. 186, 187 e 927, do Código Civil e dos arts. 6º e 14, do CDC;

e) a condenação da instituição financeira ré ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos dos arts. 82 e ss., do CPC;

f) por fim, a possibilidade de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção, necessários ao deslinde do contraditório que se instalou, nos termos do art. 369 do CPC.

Atribui-se ao valor da causa a importância de R$ Xxx (informar a soma das pretensões).

Requer deferimento.

Cidade, data completa.

ADVOGADO

OAB/UF

1. LOPES, João Batista. Ação Declaratória. Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, vol. 10. 4ª ed. Revista dos Tribunais : São Paulo, 1995 ↑

2. SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil. 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. III. ↑

3. BARBI. Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1998, v. 1, p. 80. ↑