[MODELO] Contestação: Prescrição e falta de interesse de agir
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE RIO DE JANEIRO/RJ
Ação ordinária n.
Autores:
ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pessoa jurídica de direito público interno, ente da federação, vem perante Vossa Excelência, por seu Procurador Constitucional (art. 132 da CF), apresentar:
CONTESTAÇÃO
ao pedido deduzido pelos autores, na forma do Código de Processo Civil em vigor, aduzindo em seu prol e ao final requerendo o seguinte:
I – OS FATOS SOB A ÓTICA DOS AUTORES
Entendem os demandantes que o Estado do Rio Grande do Norte deve pagar-lhes o salário mínimo como vencimento, a fim de que, a partir do mesmo, sejam calculadas toda a sua remuneração (vencimento e vantagens sobre ele incidentes).
Segundo alegam, o Estado pagava como vencimento valor inferior ao salário mínimo, complementando-o com abono, o que era inconstitucional e ilegal.
II – PRELIMINARMENTE: FALTA DE INTERESSE DE AGIR
É inegável que o pedido poderia muito bem ter sido aviado na seara administrativa, e não o foi.
Desta forma, e considerando-se que os demandantes têm a possibilidade legal, assegurada pela Lei Complementar Estadual 122/0004, de protocolizarem os seus pedidos administrativos, pergunta-se onde presente o binômio necessidade-utilidade que dá suporte ao seu interesse de agir, acionando a via jurisdicional?
Já imaginaram os demandantes a hipótese de todos os pedidos administrativos serem ajuizados diretamente perante o Poder Judiciário (?), ao qual, não bastasse a sua função precípua, teria também que “administrar”, embora por via transversa?
Ou seja, o binômio acima citado, que deve ter preenchido os seus requisitos concomitantemente, não terá sido arranhado? Há realmente necessidade de o Judiciário intervir, se o pedido poderia ter sido fácil e efetivamente atendido na seara Administrativa? Não dependeria, por exemplo, de trânsito em julgado, precatório etc.
Assim, ausente o interesse de agir, incide a previsão do inciso VI do art. 485 do Código de Processo Civil, devendo o processo, no particular enfocado, ser extinto sem julgamento do mérito, o que de logo se requer.
III – PRESCRIÇÃO TOTAL – FUNDO DE DIREITO
É sabido que as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em 5 (cinco anos), contados da data do ato ou do fato.
O artigo 1º. do Decreto nº. 20.00010/32 estabelece claramente, verbis:
“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou do fato do qual se originarem.”
A matéria, inclusive, já se encontra sumulada pelo e. Pretório Infraconstitucional. Diz a Súmula nº. 85 do Superior Tribunal de Justiça:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação”.
Ocorre, além de a Administração negar o direito pretendido, conforme se verá adiante, essa mesma súmula, vem sendo revista pelo próprio STJ, o qual, abrandando sua tese, aplica, agora, a prescrição TOTAL, do FUNDO DE DIREITO, conforme estampado no seguinte julgado:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – ATO ADMINISTRATIVO – REVISÃO DE ENQUADRAMENTO – LEI 7.20003/84 – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO – SÚMULA 85 DO STJ – INAPLICABILIDADE
Esta Seção tem entendido que em se tratando de ação ordinária que objetiva a revisão de enquadramento funcional, determinado pela Lei n. 7.20003/84, do servidor do IPASE como Fiscal de Constituições Previdenciárias do INSS não se aplica a súmula 85/STJ.
Outrossim, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito.
Precedentes da Eg. Terceira Seção: (EREsp. 117.614/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 23.11.0008; EREsp 150.286/PB, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 02.08.000000; EREsp 180.76000, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 04.10.000000). Embargos conhecidos e acolhidos para afastar a aplicação da Súmula 85/STJ e determinar a prescrição do próprio fundo de direito. (ERESP 20000464/PB, Min. JORGE SCATERZZINI, j. 14.06.2000, DJU de 07.08.2000).”
O pagamento pelo Estado do vencimento com base no salário mínimo, além de ter previsão em lei, a Lei que estabelece o orçamento do Rio Grande do Norte, vem sendo efetuado há mais de quinze (15) anos [1].
Portanto, como o fato originador da presente ação se deu muito além de cinco anos atrás, dúvida não há de que o direito de ação está prescrito, posto que decorrido o quinquênio anterior à propositura da ação, uma vez que os autores somente procuraram a tutela jurisdicional do Estado em 30 de dezembro de 2019
Por esse fundamento, requer a Vossa Excelência se digne decretar a prescrição total da presente ação, extinguindo o processo com julgamento de mérito (art. 26000, IV, CPC)
IV – DO MERITO
Inicia-se dizendo que devem ser atendidas, e obedecidas, as premissas constitucionais.
O Estado do Rio Grande do Norte é pobre, e tem autonomia administrativo-financeira que serve a atender às suas peculiaridades (art. 18 da Constituição Federal[2] ), bem como pode adotar a Constituição e as leis que se lhe permitirem (art. 25 da Constituição Federal[3] ), acorde as suas idiossincrasias, o que é o caso presente, tratando-se de normas dirigidas a servidor público estadual.
Pois bem, além dos aspectos constitucionais alinhados atrás, há ainda o preceito constitucional segundo o qual a ninguém é dado fazer ou deixar de fazer algo senão por preceito de lei, consoante a dicção do inciso II do art. 5o da mesma Carta Federal. Conforme se demonstrará, não há lei que autorize o pedido dos demandantes, mormente lei estadual, que seria o caso, Estatuto dos Servidores ou Lei de Orçamento.
Ademais, o pedido deveria observar à limitação do art. 16000 da Constituição Federal, segundo o qual:
"A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem coma admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II – se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista”.
O vencimento com base no salário mínimo, além de não ter previsão em qualquer dispositivo de lei estadual, tem como óbice à apreciação judicial o entendimento cristalizado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL segundo o qual ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, não é dado conceder aumento a título de tratamento isonômico (Súmula 33000).
O que regula o vencimento (ou básico, no popular) dos autores é o Regime Jurídico Único do Estado do Rio Grande do Norte, a Lei Complementar Estadual 122/0004, de 30.06.0004, que através de seus arts. 53 e 54, prescrevem:
“Art. 53. Vencimento é o valor certo, fixado em lei, como retribuição pelo exercício de cargo público.
Art. 54. É vedado pagar a servidor público remuneração inferior ao salário mínimo, excluídas as vantagens previstas na parte final do artigo 43[4] .
Parágrafo único. Ressalvado o disposto neste artigo, não é lícito sujeitar o vencimento a piso preestabelecido ou a fator de indexação, de que possa resultar a elevação automática do seu valor.”
Ora, a remuneração dos autores é bem superior ao salário mínimo (cerca de R$ 400,00 em média), e entenda-se aqui o termo como abrangente do vencimento e todos os outros penduricalhos vencimentos, como bem sustentado e colocado na peça proemia. Logo, não há ofensa nenhuma à Lei Estadual.
No que diz respeito ao vencimento, especificamente, dos demandantes, deve ele obedecer ao que preconiza o parágrafo único do art. 54 do RJU/RN, acima transcrito. Ou seja, não pode vincular-se ao salário mínimo, porquanto unidade mínima que afetaria substancialmente tanto as finanças do Estado, como sua própria autonomia. É inegável que tal parcela sofre reajustes periódicos e automáticos, conferidos pelo Governo Federal, no que se teria ofensa à realidade orçamentária do Rio Grande do Norte [5] , fosse o mesmo ter que obedecer à política “salarial” da União.
A lei não contém palavras inúteis.
É interessante notar que a vedação da vinculação do salário mínimo é expressa na Constituição Federal (parte final do inciso IV do art. 7o da Constituição Federal).
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já atirou uma pá de cal no debate, ao se pronunciar, PELO SEU PLENÁRIO, em mais de uma vez, no sentido de que o vencimento (básico) do servidor público não pode vincular-se ao salário mínimo, bastando citar o que ficou assentado nos seguintes Recursos Extraordinários:
“EMENTA: – Recurso extraordinário. Servidor público. Piso de vencimento. Salário mínimo.
– O Plenário desta Corte, ao julgar os RREE 10007.071 e 1000000.00008, que trataram de hipótese análoga à presente, firmou o entendimento de que o artigo 27, I, da Constituição do Estado de Santa Catarina, para compatibilizar-se com os artigos 7o, IV, e 3000, § 2o, da Carta Magna Federal, só pode ser entendido no sentido de que se refere ele à remuneração total recebida pelo servidor e não apenas ao vencimento-base. (RE 247208/SC, Relator: Ministro MOREIRA ALVES).” – salientado.
“EMENTA: – Recurso extraordinário. Piso de vencimento. Salário mínimo.
– O plenário desta Corte, ao julgar os RREE 10007.071 e 1000000.00008, que trataram de hipótese análoga à presente, firmou o entendimento de que o artigo 7o, IV, combinado com o artigo 3000, § 2o, ambos da Constituição, se refere à remuneração total recebida pelo servidor e não apenas ao vencimento-base. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 2000000075/SP, Rel.: Ministro MOREIRA ALVES, DJU de 01.06.2012).”
Importa lembrar que anteriormente a 30.06.0004, advento do Regime Jurídico Único, a Lei Complementar Estadual 122/0004 todos os demandantes eram celetistas, e portanto seu pedido, anteriormente a tal período, não pode ser apreciado por esse M.M. Juízo, o que de logo se requer, uma vez existente o óbice de competência do art.114 da Constituição Federal, conforme ficou decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no bojo da ADIn 40002-DF.
Os pedidos acessórios (diferenças em férias e 13o salários, bem como os repiques vencimentos pedidos), seguem o principal.
No que toca aos juros, em caso de condenação, são devidos ao porcentual de 0,5% ao mês, desde a citação válida (Código Civil e CPC).
Já os honorários revelam-se além do comumente admitido em casos tais (20%), mormente ao se considerar a complexidade da causa e que versam os autos sobre Assistência Judiciária Gratuita, além do que ocupa o polo passivo da demanda Ente da Federação, sendo que em casos tais a Lei 1.060/50 somente prevê o máximo de 15% (quinze por cento) do valor líquido (excluídos os descontos fiscais) a receber[6] .
V – PEDIDO
Ante o exposto, requer o contestante o acolhimento da preliminar suscitada, extinguindo o processo, no particular nela enfocado, sem julgamento de mérito.
Requer, ainda, o acatamento da prescrição do fundo de direito ou dos créditos porventura devidos a cinco anos da citação válida do réu, para o fim de que seja julgado improcedente o pedido, ou, sucessivamente, postula pela improcedência da demanda.
Pugna pela condenação dos autores nos ônus sucumbenciais, mormente custas e despesas, mais honorários advocatícios arbitrados na forma dos arts. 20 e 21 do CPC, de acordo com a complexidade do caso.
Requer o pronunciamento do Ministério Público no caso em apreço.
Nesses termos, pede e aguarda deferimento.
ADVOGADO
OAB/PR 00.000
