EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação de Cobrança

Proc. n.º 55555-22.2019.9.10.0001

Autor: BANCO ZETA S/A

Ré: FULANO DE TAL

FULANO DE TAL, casado, médico, inscrito no CPF(MF) sob o nº.111.222.333-44, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Cidade (PP) – CEP nº. 66.777-999, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, causídico inscrito na Ordem dos Advogados de Cidade (PP) , sob o nº. 000000, onde, em atendimento à diretriz do art. 77, inc. V, do Código de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, para, com supedâneo no art. 336 e segs., do Código de Processo Civil, para oferecer, no prazo legal (CPC, art. 335, inc. I),

CONTESTAÇÃO,

em face de ação de cobrança aforada por BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº 33.444.555/0001-66, estabelecida na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, o que faz em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

O Réu não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Consta da peça vestibular que os litigantes acordaram contrato de abertura de crédito rotativo(CAC nº. 4567-8), firmado em 00/11/22, com a concessão de limite de crédito no importe de R$ 10.000,00(dez mil reais).

Estipulou-se, mais, na referida peça processual, que o débito, atualizado por ocasião da propositura da ação, embora se tratando de um contrato, resulta na importância de R$ 27.335,09 (vinte e sete mil, trezentos e trinta e cinco reais e nove centavos).

Acostou-se, para tanto, um pretenso demonstrativo do débito.(fl. 07).

Requereu-se, ao final, fosse o Réu compelido, por sentença, a pagar o valor supra-aludido.

II – PRELIMINAR AO MÉRITO (CPC, art. 337, inc. IV)

Preliminarmente, vem o Contestante destacar que a presente demanda deve ser julgada extinta, por inépcia da inicial.

Segundo o disposto no art. 320 do Estatuto de Ritos, "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação ".

No caso dos autos, a norma descrita no art. 320 do Código de Processo Civil não pode prevalecer, uma vez que não existe, com a inicial, os documentados como prova escrita hábil ao manejo da ação de cobrança em liça.

Dessarte, a presente ação não veio instruída com os documentos essenciais à mesma, posto não trazer demonstrativos que evidenciassem a evolução do débito.

Isso porque a procedência do pleito de cobrança imprescinde da escorreita comprovação do an e quantum debeatur, pois se trata do fato constitutivo do direito do credor, cujo ônus lhe incumbe nessa modalidade de demanda, a teor do art. 373, I, do Estatuto Processual.

Dessa forma, a pretensão do recebimento de débito, mediante processamento de ação de cobrança, requer a apresentação, com a inicial, de prova escrita que revele, por si só ou acompanhada de outros elementos probatórios, da certeza e exigibilidade da dívida reclamada.

A propósito, esta é a visão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando entendeu que, em se tratando de débito perseguido pela via monitória, a apresentação do contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, acompanhado de demonstrativo analítico do débito, é suficiente para comprovar o direito de crédito da instituição financeira autora, pensamento esse que repousa de forma sumulada:

STJ – SÚMULA 247

“O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento de ação monitória. “

Todavia, não se discute ser possível o manejo de ação monitória ou ação de cobrança em face de contratos inexigíveis pela via executiva, como ocorre na hipótese, maiormente diante da súmula retro mencionada.

Entrementes, e esse é o âmago desta preliminar, cabe ao credor, nessas circunstâncias, trazer com a peça vestibular, além do pacto firmado, o devido demonstrativo que permita aferir, com segurança e de forma clara, como o mesmo chegou ao valor reclamado. Desse modo, impõe-se a demonstração da evolução do débito desde o início da contratação, com expressa menção aos encargos aplicados.

Não é o que se revela da exordial em debate.

Analisando-se a conta(fl. 07), absurdamente atribuída pela Autora como “demonstrativo de débito”, percebe-se, com facilidade, que esse não satisfaz à exigência legal.

Em que pese o contrato ter sido firmado em 00/11/2222, a ambicionada planilha , que deveria trazer a evolução do débito, somente denuncia a dívida a partir de 22/00/1111 e o que é pior, já inicia trazendo o absurdo valor de R$ 27.335,09 (vinte e sete mil, trezentos e trinta e cinco reais e nove centavos), cuja origem, à míngua de elementos consistentes, não se pode aferir com nenhuma segurança.

Frise-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao sumular a matéria em liça, exigiu sim o demonstrativo do débito. “Demonstrativo do débito”, como estipulado na súmula em vertente, deve revelar a evolução do débito, desde o crédito de cada importância na conta do correntista, os eventuais depósitos, juros cobrados, correção monetária aplicada, mês a mês, até a propositura da ação. Aqui, não se sabe minimamente quais critérios foram utilizados para se apurar o valor final do débito, muito menos comprovantes de sua evolução.

Nesse diapasão, a ação merece ser extinta, sem se adentra ao mérito, visto que os documentos colacionados pela Autora, serviram, quando muito, como mero indício de prova escrita, mas não como prova escrita hábil e idônea a comprovar, por si só, o direito alegado e pretendido.

A propósito, vejamos os julgados seguintes, os quais com destaque ao exame das ações de cobrança de cheque especial (contrato de abertura de crédito com limite rotativo) salientam ser imprescindíveis a juntada dos extratos com a evolução do débito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS EXTRATOS E PLANILHA DE EVOLUÇÃO DE DÉBITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EVOLUÇÃO DA DÍVIDA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO. INICIAL INEPTA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 283 DO CPC/1973. EMENDA DA INICIAL APÓS A CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E ECONOMIA PROCESSUAL.

Não há impedimento para que a decisão seja sucinta, desde que forneça à parte os motivos de decidir. O contrato de abertura de crédito, acompanhado do demonstrativo do débito, com a indicação do saldo devedor atualizado, é documento suficiente para instruir a ação monitória. Todavia, não tendo a inicial sido instruída com os extratos e a planilha de evolução de débito de todo o período contratado, patente a inépcia da inicial, em razão da ausência de juntada de documento indispensável à propositura da ação, posto que inviável a aferição da existência e evolução do débito cobrado pelos documentos juntados aos autos. Embora o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que não cabe a emenda da inicial após a contestação, em razão do princípio da estabilidade da demanda, importa registrar que a própria Corte Superior estabelece exceções, permitindo a emenda da inicial, mesmo depois de contestado o feito, nos casos em que esta não implicar em alteração do pedido ou da causa de pedir, consagrando os princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual. (TJMG; APCV 1.0637.16.008507-1/001; Rel. Des. Valdez Leite Machado; Julg. 29/09/2018; DJEMG 05/10/2018)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO MONITÓRIA.

Cédula de crédito bancário. Cheque especial. Sentença de parcial procedência. Recurso de ambas as partes. Insurgência dos réus. Preliminar. Alegada inépcia da inicial e ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Petição inaugural acompanhada de cédula de crédito bancário, porém com extratos incompletos, de onde não se identifica a evolução do débito, tampouco demonstrativo com a indicação de todos os encargos aplicados. Impossibilidade de pronta extinção. Necessidade de se oportunizar a emenda, nos termos do artigo 284 do CPC/73. Posicionamento definido em sede de recurso repetitivo RESP n. 1.154.730/PE, pelo Superior Tribunal de Justiça. Direito subjetivo da credora. Análise dos pressupostos de validade processual, que só poderão ser feitos após decorrido o prazo concedido. Eventual acolhimento da emenda, que deverá ensejar reabertura para complementação dos embargos, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Sentença desconstituída. Retorno dos autos à origem. Recurso dos réus conhecido e parcialmente provido e recurso da autora prejudicado. (TJSC; AC 0500989-95.2013.8.24.0018; Chapecó; Segunda Câmara de Enfrentamento de Acervos; Relª Desª Bettina Maria Maresch de Moura; DJSC 09/07/2018; Pag. 501)

Por esse enfoque, não estão demonstrados a contento pela Autora os fatos constitutivos de seu direito, é inarredável seja proferida decisão de sorte a extinguir o feito, pela ausência de documento essencial à propositura da ação (CPC, art. 485, inc. I e IV).

2 – MÉRITO

2.1. DIES A QUO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Com o simples exame da peça inicial, percebe-se que há excesso na cobrança da dívida. É que foram imputados ao Contestante juros de mora e correção monetária de forma indevida, quando calculados a partir do vencimento do débito.

No que diz respeito à correção monetária, por se tratar, no caso, de título ilíquido, a mesma terá incidência tão somente a partir do ajuizamento da ação.

LEI DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Lei nº. 6.899/81

Art. 1º – A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.

…

§ 2º – Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.

Resta saber que os títulos monitórios têm, como primeira característica, não serem executivos. Nesse caso, para efeitos processuais, a dívida reclamada incide a partir do ajuizamento da querela, consoante acima delimitado pela legislação específica.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ATRELADO A NOTA PROMISSÓRIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL.

A correção monetária deve incidir desde o vencimento da dívida, por não representar acréscimo ao valor devido, mas mera recomposição inflacionária. Embora juros contratuais, em regra, incidam a partir da data da citação, quando a obrigação pactuada é líquida, com vencimento certo, os juros moratórios correm a partir da data do vencimento da dívida. V.V.: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Na ação monitória, o valor da dívida deverá ser corrigido monetariamente a partir do ajuizamento da ação e acrescido de juros de mora a contar da citação. (TJMG; APCV 1.0429.13.001488-0/001; Rel. Des. Alberto Diniz Junior; Julg. 11/04/2018; DJEMG 07/05/2018)

Tocantemente aos juros moratórios, temos que, identicamente, a Autora cobrou inadvertidamente.

Na verdade, os juros moratórios devem ser contados a partir do ato citatório, e não dos vencimentos de parcelas, como assim se apresentou nos autos.

CÓDIGO CIVIL

Art. 405 – Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 240 – A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Com esse enfoque:

APELAÇÃO. PREPARO INSUFICIENTE. COMPLEMENTAÇÃO NÃO COMPROVADA. DESERÇÃO.

Ação monitória julgada parcialmente procedente para condenar os requeridos ao pagamento da dívida em aberto decorrente de contratos de prestação de serviços, correspondente aos débitos declinados pelo autor, com exceção daqueles que se venceram a partir de junho de 2014, a ser apresentado mediante simples cálculo a cargo do autor, com correção monetária desde a data de vencimento das prestações e juros de mora de 1% ao mês desde a citação, impondo a sucumbência integral aos réus, fixada a verba honorária em R$ 2.000,00. Recurso dos vencidos buscando a reforma do julgado arguindo preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, insistindo na improcedência da ação, sustentando a existência de defeito no serviço prestado, insurgindo-se também em relação à sucumbência integral. Preparo, todavia, recolhido de forma insuficiente. Utilização, como base de cálculo, do valor da causa atualizado, posto ser ilíquida a sentença. Determinação de complementação não atendida. Critério adotado pelos apelantes que não foi justificado. Deserção. Inteligência do artigo 1007, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil de 2015. Verba honorária majorada, na forma do artigo 85, parágrafo 11º, do Código de Processo Civil. Recurso não conhecido. (TJSP; APL 1011197-47.2015.8.26.0506; Ac. 12149053; Ribeirão Preto; Trigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Augusto Genofre Martins; Julg. 28/01/2019; DJESP 30/01/2019; Pág. 2124)

O demonstrativo de débito acostado pela Autora(fl. 07), tem como valor principal a quantia de R$ 10.000,00(dez mil reais). Com a inserção dos juros moratórios e correção monetária a conta importou em R$ 27.335,09 (vinte e sete mil, trezentos e trinta e cinco reais e nove centavos). Perceba, pois, que a cobrança indevida desses encargos onerou gritantemente a imaginária dívida perseguida.

Nesse ínterim, vê-se que é abusiva a cobrança de juros moratórios e correção monetária, nos moldes do quanto apresentado pela Autora.

2.2. QUANTO À CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS

Com o demonstrativo de débito fornecido pela instituição financeira Autora, requisitou-se que um perito particular fizesse um laudo apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos. (docs. 04/05)

É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541)

No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.

Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

O ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza:

Cláusula 7ª – O Cliente pagará ao Credor o valor total financiado/emprestado indicado nas Condições Especificadas, acrescidos de juros remuneratórios capitalizados diariamente à taxa efetiva mensal e correspondente taxa efetiva anual estipuladas nas . . . “ (destaques nossos)

É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

Com esse enfoque:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PLEITOS EXORDIAIS. RECURSO DA AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PLEITO DE AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA NA PERIODICIDADE DIÁRIA. DESCABIMENTO DA COBRANÇA, INDEPENDENTEMENTE DE P ACTUAÇÃO NESSE SENTIDO. ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. ENTENDIMENTO DESTE PRETÓRIO. TODAVIA, POSSIBILIDADE DE ANATOCISMO EM PERIODICIDADE MENSAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO CONCOMITANTE DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE INCIDÊNCIA. PREVISÃO LEGAL E DISPOSIÇÃO CONTRATU AL EXPRESSA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO QUE PERMITE A PRÁTICA. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA ESTABELECENDO A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR EXPRESSÃO NUMÉRICA. SÚMULA Nº 541 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DEVER DE INFORMAÇÃO OBSERVADO. EXIGÊNCIA ADMITIDA. INCONFORMISMO PARCIALMENTE PROVIDO NO PARTICULAR.

A legalidade da capitalização de juros encontra-se atrelada ao preenchimento concomitante de dois requisitos: Autorização legal e disposição contratual expressa prevendo a possibilidade. Nos termos da Lei n. 10.931/2004 (art. 28, §1º, I), é permitida a incidência da capitalização mensal de juros nas cédulas de crédito bancário. Relativamente à existência de necessidade de estipulação contratual expressa, vem a jurisprudência pátria possibilitando a convenção numérica do anatocismo, esta constatada pela ponderação das taxas mensal e anual dos juros. Tal entendimento, inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, por intermédio do verbete de n. 541, que enuncia: "A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". Por outro lado, segundo precedentes deste Tribunal e Órgão Fracionário, a exigência de juros capitalizados na modalidade diária não deve ser admitida, independentemente da existência de pactuação nesse sentido, pois importa em onerosidade excessiva ao consumidor (art. 6º, V, e art. 51, § 1º, III, ambos do Diploma Consumerista). Na espécie, da detida análise da cédula de crédito bancário, verifica-se que restou convencionada a capitalização diária. Assim, tendo em vista que aludida periodicidade não é admitida, ainda que haja pactuação neste sentido, é medida impositiva afastar a cobrança do anatocismo diário. Nada obstante, constata-se o preenchimento dos dois requisitos necessários à incidência do encargo em periodicidade mensal, quais sejam, a previsão legal acima aludida, uma vez que se trata de discussão acerca de cédula de crédito bancário firmada em abril/2013 e a existência de cláusula numérica prevendo o anatocismo (2,40% ao mês e 32,96% ao ano), haja vista o valor do juros mensal ser superior ao duodécuplo do anual, em observância ao dever de informação, pelo que permitido o anatocismo mensal. SUCUMBÊNCIA. DECISÓRIO APELADO QUE ATRIBUIU À ACIONANTE A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO INTEGRAL DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DERROTA RECÍPROCA DOS LITIGANTES (CPC, ART. 86, CAPUT). ÔNUS ATRELADO AO ÊXITO DOS LITIGANTES. NECESSIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO NA FORMA PRO RATA EM DETRIMENTO DE AMBAS AS PARTES. COMPENSAÇÃO DA VERBA PATRONAL VEDADA. ENTENDIMENTO PARTILHADO PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 14, DO CÓDIGO DE RITOS. Configurada a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86, caput da Legislação Processual, a distribuição dos ônus deve operar-se proporcionalmente ao sucesso de cada um dos contendores. Na hipótese sub judice, a parte autora obteve êxito total quanto à tese relacionada à revisão contratual; impossibilidade de cobrança da comissão de permanência cumulada com os demais encargos moratórios e parcial no tocante ao afastamento da capitalização diária e à forma de restituição dos valores. Por outro lado, o réu logrou vencedor quanto à possibilidade de anatocismo mensal; à penhorabilidade do imóvel; ausência de nulidade das cláusulas 2.3 e 3.2.1; inviabilidade de limitação dos juros remuneratórios e parcial no tocante à repetição do indébito. Nesse viés, imperioso o redimensionamento dos ônus sucumbenciais a fim de refletir o desfecho conferido à controvérsia nesta Instância Revisora. Assim, configurada a sucumbência recíproca, distribui-se o pagamento das custas e despesas processuais na forma pro rata em prol do causídico de ambas as partes. Ademais, estabelece o art. 85, § 14 do Diploma Processual que "os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial". ESTIPÊNDIO PATRONAL. ARBITRAMENTO, NA ORIGEM, EM 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. PRETENSÃO DA ACIONANTE DE MINORAÇÃO DA VERBA. DESCABIMENTO. DEMANDA QUE, EMBORA NÃO APRESENTE ELEVADO GRAU DE COMPLEXIDADE, TRAMITOU POR APROXIMADAMENTE 2 (DOIS) ANOS, COM VASTA ATUAÇÃO DOS PROCURADORES DOS LITIGANTES. ATENDIMENTO AOS CRITÉRIOS ESTATUÍDOS PELO ART. 85, § 2º, DO CÓDIGO DE RITOS. IRRESIGNAÇÃO INACOLHIDA SOB ESSE ASPECTO. De acordo com o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, "Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I. O grau de zelo do profissional; II. O lugar de prestação do serviço; III. A natureza e a importância da causa; IV. O trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. "Sob esse prisma, para a fixação dos honorários, deve-se estar atento ao trabalho desempenhado, o zelo na defesa e a exposição jurídica do profissional, não se aviltando os honorários advocatícios de forma a menosprezar a atividade do patrocinador da parte. In casu, embora a ação revisional não apresente elevado grau de complexidade, o processo encontra-se em trâmite há pouco mais de 2 (dois) anos (distribuído em 8/4/2016), o que impossibilita, a teor dos precedentes deste Fracionário, a minoração dos honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 34.918,80, em 7/4/2016).HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECLAMO. ESTIPÊNDIO PATRONAL DEVIDO AO PROCURADOR DA PARTE VENCEDORA QUE DECORRE DA REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. DESCABIMENTO DE MAJORAÇÃO. ENTENDIMENTO ASSENTADO PELO Superior Tribunal de Justiça NO JULGAMENTO DOS EDCL. NO AGINT NO RESP. 1573573 / RJ. Em caso de parcial provimento da insurgência, o estipêndio patronal devido ao causídico da parte vencedora decorre da redistribuição da sucumbência promovida pelo julgado, não havendo falar no estabelecimento de honorários recursais. (TJSC; AC 0300531-63.2016.8.24.0016; Capinzal; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; DJSC 31/01/2019; Pag. 248)

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO E DECLARAÇÃO ¿EX OFFICIO¿ DA NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

O Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, que autoriza a revisão contratual e a declaração de nulidade de pleno direito de cláusulas contratuais abusivas, o que pode ser feito até mesmo de ofício pelo Poder Judiciário. JUROS REMUNERATÓRIOS. Sendo inadmissível a excessiva onerosidade do contrato, a cobrança de juros abusivos é nula, especialmente em período de estabilidade econômica. Juros reduzidos para 12% ao ano. Aplicação do art. 51, IV, do CDC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Cabível a capitalização anual de juros, de acordo com o disposto no artigo 591 do CC. Operada diária, mensal ou semestralmente, sem expressa previsão legal, configura anatocismo, que deve ser vedado. ENCARGOS MORATÓRIOS. – Comissão de Permanência. É vedada a cumulação de comissão de permanência com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual. Também proibida a cobrança de comissão de permanência sem prévia estipulação de índice, em especial quando a sua apuração é contratualmente franqueada à instituição financeira. – Juros de mora. Mantidos em 1% ao mês sobre a prestação em atraso, nos termos do art. 406 do Código Civil de 2002. – Multa. Limitada em 2%, nos termos da Lei nº 9.298/96, a partir de 01.08.96, e calculada sobre o valor da prestação atrasada. De Ofício. – Inocorrência de Mora ¿Debendi¿. Em virtude da não configuração da mora do devedor, são inexigíveis os ônus a título de mora. De Oficio. CORREÇÃO MONETÁRIA. O I.G.P.-M. é o índice que melhor recompõe as perdas ocasionadas pela inflação. COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante da excessiva onerosidade e abusividade do contrato, é cabível a repetição simples de indébito ainda que não haja prova de que os pagamentos a maior tenham sido ocasionados por erro. Disposição de ofício, apenas quanto à repetição. TUTELAS ANTECIPADAS. Deferido os pedidos de proibição de inscrição do nome do apontado devedor nos cadastros de inadimplentes; de manutenção na posse do bem e de depósitos dos valores. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, COM DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. (TJRS; AC 0050056-52.2008.8.21.7000; Portão; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery; Julg. 10/09/2008; DJERS 19/12/2018)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, COM PEDIDO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.

Débito oriundo de contrato de consórcio, gravado com alienação fiduciária em garantia. Alegação de quitação das parcelas de ns. 35 a 37 com o adimplemento de acordo homologado nos autos da ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023. Sentença de parcial procedência que reconheceu o pagamento apenas da prestação de n. 35 e determinou o levantamento da quantia consignada em juízo, destinada ao adimplemento das parcelas de ns. 38 a 67, em favor do autor. Reclamo do autor. Pretendida procedência dos pedidos iniciais. Alegação de que as parcelas ns. 36 e 37 estão devidamente quitadas, por terem sido englobadas na quantia adimplida por meio do acordo extrajudicial homologado na ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023. Tese acolhida. Ajuste que não especificou as parcelas a serem quitadas, apenas indicando quantia certa a ser paga (R$ 4.650,00 [quatro mil seiscentos e cinquenta reais]). Interpretação restritiva das transações extrajudiciais (art. 843 do Código Civil). Utilização dos cálculos apresentados pelas partes como parâmetro para entender os limites do ajuste. Contexto probatório dos autos que corrobora o demonstrativo de débito exibido pelo autor. Reforma da sentença que se impõe, para julgar procedentes os pleitos exordiais, a fim de reconhecer a quitação das parcelas ns. 36 e 37 com o pagamento do acordo extrajudicial celebrado nos autos da ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023, que também englobou as parcelas ns. 25 a 35, declarar injustificada a recusa da casa bancária ré em receber as prestações subsequentes e determinar o levantamento dos valores consignados em juízo (parcelas ns. 38 a 67) em favor da financeira credora. Necessária adequação da sucumbência, para condenar a instituição financeira ré no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, montante que leva em consideração o labor do demandante, que advoga em causa própria, em ambas as instâncias judiciárias. Pedido subsidiário de amortização da dívida com os valores consignados em juízo, nesse cenário, prejudicado. Reclamo conhecido e provido. Prequestionamento suscitado pelo apelado em contrarrazões. Temáticas aventadas examinadas à saciedade e de forma fundamentada. Apreciação de todos os argumentos e dispositivos apontados pelos litigantes desnecessária, quando incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador. (TJSC; AC 0335659-94.2014.8.24.0023; Florianópolis; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Túlio José Moura Pinheiro; DJSC 28/01/2019; Pag. 260)

Diante disso, conclui-se que é sem efeito a cláusula que estipula a capitalização diária, restando, assim vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

=========== ATENÇÃO SENHOR USUÁRIO DA PETIÇÃO =============

Se no seu caso não existir a cláusula de capitalização diária, insira os fundamentos abaixo elencados:

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, no caso, no mínimo mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

=====AQUI SE ENCERRA A PARTE QUANDO AUSENTE A CLÁUSULA DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA ====

2.3. QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS

Não fosse bastante isso, concluímos que a Autora cobrara do Réu, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.

A instituição financeira autora, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.

Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:

STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.

Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.

Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.

A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:

APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AFASTADA. CERTIFICADO DE DEPÓSITO INTERBANCÁRIO/CDI COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INADMISSIBILIDADE. VALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ESTIPULA HONORÁRIOS COMO ENCARGOS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. JUÍZO DE EQUIDADE. RECURSO DOS EMBARGANTES DESPROVIDO. RECURSO DO EMBARGADO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há violação do princípio da taxatividade recursal quando a apelação concentra suas razões na validade de pedido inicial rejeitado pelo juízo sentenciante. 2. É inadmissível a aplicação do certificado de depósito interbancário (CDI) como índice de correção monetária fornecido pela CETIP, notadamente porque contém em seu bojo variáveis alheias à mera reposição do poder de compra da moeda. Súmula nº 176/STJ. 3. Quanto a cláusula da cédula de crédito bancária que dispõe acerca do encargo moratório de 10% sobre o valor total devido na hipótese da necessidade de ajuizamento de processo, mesmo administrativo, no intuito de receber o valor inadimplido, tem-se que não constitui cláusula abusiva justamente por incidir apenas diante do descumprimento contratual do devedor. 4. Quanto aos honorários sucumbenciais, arbitrados pelo magistrado em conformidade com o art. 85, §8º/CPC, tem-se que fixados de forma razoável às circunstâncias do feito (relativo a execução de título extrajudicial em valor superior a R$ 20.000.000,00), posto que a aplicação do percentual previsto no art. 85, §2º/CPC configuraria injusto enriquecimento do patrono e dos embargantes, seja pela pouca atuação profissional no presente feito a não justificar os honorários nos valores pretendidos, seja pelas circunstâncias do caso concreto, onde a instituição financeira embargada além de suportar o descumprimento contratual do embargante, frustrando a legítima expectativa de receber o pagamento pelo empréstimo realizado. ainda que pendente de novo cálculo em razão do índice de correção indevido, o ônus pelo pagamento do título perdura-, ainda será chamada a arcar com ônus de sucumbência, mesmo certo que trata-se de mero reflexo da sua conduta no contrato. 5. Recurso dos embargantes desprovido. Recurso do embargado parcialmente provido. (TJMS; AC 0803349-72.2017.8.12.0001; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 08/02/2019; Pág. 142)

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

Cédula de Crédito Bancário. Sentença de procedência. Recurso do Banco embargado: TAXA DE JUROS CDI-CETIP. Alegação da legalidade da cobrança. Impossibilidade. Inteligência da Súmula nº 176 do Superior Tribunal de Justiça. Afastamento mantido. Recurso não provido. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. Pretensão em condenar o embargante ao pagamento dos honorários fixados no contrato. Impossibilidade. Os gastos com os honorários contratuais pactuados que não podem ser cobrados do embargante, devendo ser assumidos pela contratante, na medida em que decorrentes do caráter de pessoalidade do serviço prestado. Verba que estabelece vínculo somente entre a parte e seu advogado. Precedentes. Cobrança afastada. Recurso não provido. SUCUMBÊNCIA. Por força da sucumbência recursal, impõe-se a majoração dos honorários impostos, diante da regra do artigo 85, §11, do CPC/2015. Dispositivo. Recurso não provido. (TJSP; APL 1068690-65.2017.8.26.0100; Ac. 12163675; São Paulo; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Achile Alesina; Julg. 30/01/2019; DJESP 08/02/2019; Pág. 2395)

2.4. AUSÊNCIA DE MORA

Destaque-se que não há que se falar em mora do Réu.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. 1. Juros remuneratórios. Não indicação do dispositivo legal reputado violado. Deficiência das razões recursais. Verificação. Enunciado N. 284 da Súmula do STF. Reconhecimento de abusividade da cobrança em patamar substancialmente superior à taxa média de mercado. Alteração. Impossibilidade. Incidência do Enunciado N. 7 da Súmula do STJ. 2. Pretensão de capitalização diária de juros. Impossibilidade. Ausência de informação adequada, além de indevido incremento da dívida. Precedente específico da terceira turma do STJ. 3. Mora. Descaracterização, ante a cobrança de encargos abusivos no período da normalidade. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (STJ; REsp 1.688.861; Proc. 2017/0186565-6; RS; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; Julg. 11/10/2018; DJE 24/10/2018; Pág. 7391)

2.5. CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Contestante, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, ressaltamos que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios. Ainda que expressamente pactuada há uma ilegalidade, como bem assim entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça. Para essa Corte, no caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos moratórios. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

Com esse enfoque:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO SUPERIOR A 12% AO ANO. TAXAS INFERIORES À MEDIA DE MERCADO RECONHECIDAS NA SENTENÇA. MANUTENÇÃO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. PREVISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ADMITIDA A COBRANÇA, DESDE QUE ISOLADA. TARIFAS ADMINISTRATIVAS. MATÉRIA NÃO CONHECIDA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

Na esteira do entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, levando-se em consideração a situação jurídica específica do contrato, é de se admitir a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor. Se a taxa de juros remuneratórios prevista no contrato estiver abaixo da taxa média de mercado não há falar em abusividade dos encargos. É permitida a cobrança de juros capitalizados em periodicidade mensal desde que expressamente pactuada, nos contratos bancários firmados após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000. Segundo precedente do STJ, a comissão de permanência somente pode ser cobrada de forma isolada, ou seja, sem cumulação com outros encargos remuneratórios ou moratórios. Do contrato em análise, infere-se que não houve sua pactuação motivo pelo qual não há nulidade a ser declarada. Não se conhece de parte do recurso, tendo em vista a inovação do pedido em sede recursal. Torna-se desnecessária a manifestação expressa a respeito dos dispositivos legais, porquanto, não está o magistrado obrigado a abordar artigo por artigo de Lei, mas tão somente a apreciar os pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide (TJMS; AC 0803236-24.2018.8.12.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 07/02/2019; Pág. 127)

3 – EM CONCLUSÃO

Em arremate, requer o Promovido que Vossa Excelência se digne de julgar a pendenga nos seguintes moldes:

Sem adentrar-se ao exame do mérito, pede-se a extinção do feito em face da inépcia da inicial.

Não sendo esse o entendimento, subsidiariamente requer que Vossa Excelência JULGUE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, em razão das matérias que restaram fartamente fundamentadas na presente ação de cobrança, afastando, por conseguinte,

a) a cobrança juros capitalizados mensais e/ou diários, os quais cobrados no período de normalidade contratual;

b) refutar o pedido de pagamento de juros remuneratórios além da taxa média do mercado, para o período e tipo de operação;

c) desacolher a pretensão de pagamento de juros moratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência e, mais, tendo em vista a cobrança de comissão de permanência;

d) rejeitar o pedido de pagamento dos juros e correção monetária, uma vez que cobrados indevidamente (termo inicial) quando calculados conforme a planilha trazida com a inaugural;

e) seja a Autora condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Réu ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

f) protesta provar o alegado por todos os meios de provas admissíveis, nomeadamente pela prova pericial.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de agosto de 0000.