[MODELO] Contestação – Exame de Tutela Provisória

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

RENOVA O PEDIDO DE EXAME DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

(postergada para análise após a apresentação da defesa)

Ação Revisional

Proc. nº. 44556.11.8.2017.99.0001

Autor: FRANCISCO DE TAL

Réu: BANCO ZETA S/A

Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, FRANCISCO DE TAL, já qualificado na exordial, para apresentar, tendo em vista que a Ré apresentou fato impeditivo, no decêndio legal (CPC, art. 350), a presente

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODAS MATÉRIAS LEVADAS AO DEBATE PELAS PARTES

“(CPC, art. 489, inc. III) “

É cediço caber ao Juiz decidir a causa, resolvendo as questões que lhes foram submetidas.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

( . . . )

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.

Na hipótese, no caso de julgamento proferido pelo juízo monocrático de primeiro grau, forçoso que todos elementos, levados aos autos para debate, constem na sentença.

Nesse diapasão, necessário debatê-los para, assim, sobretudo, viabilizar conhecimento do tema no Tribunal ad quem. De mais a mais, são imposições, até mesmo, advindas dos princípios da ampla defesa e do direito à prestação jurisdicional (CF., art. 5º, LV e XXXV).

Nesse contexto, vale ressalvar que as matérias, aqui reveladas, são submetidas ao âmago da querela, motivo qual devem ser consideradas para tal.

2 – NO PLANO DE FUNDO

“MERITUM CAUSAE “

2.1. DOS JUROS CAPITALIZADOS (“DIARIAMENTE”)

A Ré advogou ser legal a cobrança de juros capitalizados mensais, até nessa modalidade contratual (Contrato de Abertura de Crédito) em discussão, quando, em síntese, asseverou:

“A capitalização mensal é possível nos contratos financeiros, posto que autorizada após a edição da MP 1.963-17, de 30.03.2000 (atualmente reeditada sob o nº. 2.170-36/2000). “

Tratemos, então, de refutá-los.

Prima facie, necessário gizar que, no tocante à capitalização dos juros, não há se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos são completamente diversos.

De outra banda, não existe no acerto em espécie qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.

Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.

É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter:

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)

Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques, ad litteram:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor.

No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Recurso especial. Recurso manejado sob a égide do CPC/73. Ação revisional. Contrato bancário. Empréstimo. Alegação de ofensa a Súmulas. Impossibilidade. Incidência da Súmula nº 284/STF. Limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN. Conformidade do entendimento exarado no acórdão recorrido com a orientação do STJ. Capitalização diária dos juros. Abusividade reconhecida pela instância de origem com base em orientação desta corte. Ausência de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 283/STF. Comissão de permanência. Interesse recursal ausente. Atendida a pretensão da parte pelo julgamento prolatado nas instâncias ordinárias. Descaracterização da mora em virtude da cobrança de encargos abusivos. Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.514.317; Proc. 2015/0032168-5; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 24/11/2016)

RECURSO ESPECIAL.

Processual civil (CPC/1973) e bancário. Ausência de prequestionamento da matéria recursal. Questão suscitada, que, mesmo não se tratando de vício previsto no artigo 535 do CPC/1973, poderia ter sido suscitada por meio de embargos de declaração. Súmula nº 282/STF. Incidência. Capitalização diária de juros. Mera indicação no contrato de que haveria a incidência nesta periodicidade. Insuficiência. Informação insuficiente. Imprescindibilidade de indicação da taxa diária cobrada. Informação necessária para que se possa verificar a equivalência das taxas, afastando eventuais abusos. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ; REsp 1.444.777; Proc. 2014/0067575-5; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/10/2016)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/RS). 3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ. 4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada. 5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada. 6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada. 8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor (cdc). 9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

A perícia contábil demonstrará, na verdade, que a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

A outro giro, cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.

Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Cédula de crédito bancário para financiamento de veículo, com garantia de alienação fiduciária. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa inexistente. Matéria debatida que não reclama a produção de outras provas. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Manutenção da taxa pactuada, que é inferior à média de mercado divulgada pelo Banco Central. Capitalização diária dos juros prevista no contrato. Cláusula que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Declaração da constitucionalidade do artigo 5º da medida provisória n. 2.170-36/01, por decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, em data de 4.2.2015. Cobrança da tarifa de cadastro que é autorizada. Contrato firmado em data posterior a 30.4.2008. Orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.251.331/RS, submetido ao rito do artigo 1.036 do código de processo civil de 2015. Tarifa de abertura de crédito. Tac e tarifa de emissão de carnê. Tec que não foram pactuadas. Discussão inócua. Validade da cláusula que autoriza o vencimento antecipado da obrigação para o caso de inadimplência. Validade da exigência, no período da inadimplência, da comissão de permanência, dos juros da mora e da multa, porque foi demonstrada a convenção. Enunciado N. III do grupo de câmaras de direito comercial e Recurso Especial n. 1.058.114/RS, submetido ao rito do artigo 1.036 do código de processo civil de 2015. Repetição do indébito. Direito assegurado, na forma simples, para o fim de evitar o enriquecimento ilícito e que independe da prova do erro no pagamento. Repetição em dobro que é inviável se o caso versa sobre engano justificável. Descaracterização da mora que fica prejudicada se o contrato encontra-se quitado. Ônus da sucumbência que não sofre alteração. Sucumbência recíproca e proporcional, observado o disposto no artigo 12 da Lei n. 1.060, de 5.2.1950, em relação ao mutuário. Fixação de honorários advocatícios para remunerar o trabalho realizado em grau de recurso pelo advogado do mutuário. Artigo 85, § 11, do código de processo civil de 2015. Compensação dos honorários advocatícios que fica vedada por expressa disposição legal. Artigo 84, § 14, do código de processo civil de 2015. Recurso da instituição financeira desprovido e recurso do mutuário parcialmente provido. (TJSC; AC 0500813-47.2012.8.24.0020; Criciúma; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Guilherme Nunes Born; DJSC 07/02/2017; Pag. 158)

APELAÇÃO. REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TARIFA DE CADASTRO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

O pacto referente à taxa de juros remuneratórios somente pode ser alterado se reconhecida sua abusividade, em cada hipótese, perante a taxa média de mercado. A cobrança de juros de forma capitalizada diariamente, onera excessivamente o mutuário, causando aumento desproporcional da dívida em relação ao valor emprestado, acarretando desequilíbrio na relação contratual. Segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, é lícita a cláusula contratual que estipula a tarifa de cadastro, que consiste na contraprestação devida às instituições financeiras em função da realização de pesquisas em bancos de dados e cadastros, a fim de apurar a idoneidade financeira do cliente. Uma vez comprovado o pagamento de valores indevidos, mister se faz sua devolução, entretanto, de maneira simples, posto que não se pode atribuir ao banco qualquer má-fé quando da cobrança de valores previstos no contrato. (TJMG; APCV 1.0313.11.033326-4/002; Relª Desª Cláudia Maia; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA AO CONSUMIDOR. ILEGALIDADE CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, III, CDC. CAPITALIZAÇÃO MENSAL PERMITIDA. PRECEDENTES. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC). IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO CELEBRADO EM 2012. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É vedada a capitalização diária de juros contratualmente prevista, quando o ajuste não mencionar o percentual da taxa diária a ser capitalizada, por flagrante violação ao direito de informação, previsto no artigo 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada” (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. P/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012). É vedada a cobrança da Tarifa de Abertura de Crédito em contratos assinados após a vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008. Considerando que o contrato executado foi celebrado em 17/12/2012, afigura-se ilegal a incidência da TAC, no caso em apreço. (TJMT; APL 163254/2016; Capital; Relª Desª Serly Marcondes Alves; Julg. 25/01/2017; DJMT 27/01/2017; Pág. 99)

Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva.

Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Quanto à onerosidade desmoderada, é ilustrativo transcrever lúcidas passagens de precedente do STJ (STJ, REsp 1.568.290/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016), ipisis litteris:

“A capitalização, como se sabe, é um importante fator de incremento da dívida, pois consiste na incorporação dos juros vencidos ao capital, para que passem a integrar a base de cálculo dos juros vincendos.

Do ponto de vista matemático, é possível demonstrar que, quanto menor a periodicidade da capitalização, maior será o incremento da dívida, até um certo limite, que é obtido com a capitalização contínua (cf. REsp 973.827/RS, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe

24/09/2012).

O cálculo do montante de uma dívida capitalizada pode ser obtido por meio da seguinte equação matemática: M = C.(1+i)n (cf. BATISTA, André Zanetti. Juros, taxas e capitalização. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37).

Nessa equação, "M" é o montante, "C" é o capital mutuado, "i" representa a taxa de juros e "n" o número de ciclos de capitalização.

Com base nessa equação, a doutrina especializada apresenta diversas simulações sobre a evolução de uma dívida de acordo com diversos períodos de capitalização.

No caso dos autos, um capital de R$ 52.600,00 foi mutuado à taxa efetiva de 18,20% ano e 1,4% ao mês, para pagamento em 60 meses, não tendo sido informada a taxa de juros diária.

Fazendo simulações com os dados do presente contrato, apresenta-se, ilustrativamente, a seguinte tabela, em que as colunas apresentam a evolução da dívida, com juros simples, capitalização mensal e diária, apontando-se, na última coluna, a diferença entre a capitalização diária e a mensal:

Como se verifica, a capitalização diária geraria um significativo incremento da dívida, ensejando um favorecimento exagerado e injustificável ao credor.

No caso, o incremento ao final do contrato não foi significativo (apenas R$ 226,16), em razão da baixa taxa de juros (1,4%).

Entretanto, para contratos que envolvam taxas de juros mais elevadas, a diferença chega a atingir valores exorbitantes.

A propósito, confira-se a simulação realizada com base numa dívida de R$ 1.000,00 num contrato de cheque especial, em que a taxa de efetiva de juros cobrada é de 10,53% ao mês e de 232,54% ao ano.

Constata-se que a diferença a maior obtida com a capitalização diária alcançou absurdos R$ 142.097,43, pelo mesmo período de tempo, para uma dívida de apenas R$ 1.000,00.

Não se pode admitir, naturalmente, que a capitalização diária seja utilizada como uma forma sub-reptícia de incremento da dívida.

Para evitar que situações como essas aconteçam, é necessário, no mínimo, que a instituição financeira informe, a par das taxas de juros anual e mensal, a própria taxa de juros diária.

Somente com base nessa informação, é que se torna possível verificar a equivalência entre as taxas.

Essa equivalência pode ser obtida por meio da seguinte fórmula: ip = (1+ia)1/n – 1. Aqui, "ip" é a taxa procurada, "ia" é a taxa dada e "n", o número de ciclos de capitalização.

Estabelecida a equivalência entre as taxas, assegura-se que o montante da dívida será o mesmo, qualquer que seja a taxa aplicada, anual, mensal ou diária, não havendo prejuízo ao consumidor.

Exatamente esse aspecto da equivalência das taxas serviu de fundamento para o recurso especial repetitivo em que se definiu a conhecida tese do duodécuplo.”

Desse modo, os cálculos, abaixo discriminados, relacionados ao contrato em questão, traz à tona o mesmo desiderato alcançado pelo Superior Tribunal Justiça:

Parcela 01 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 02 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 03 R$ ( x.x.x. )

(….)

Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança. Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove (porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.

Daí imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste.

Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros como anual (CC, art. 591), ainda assim decorrendo a desconsideração da mora.

2.2. JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Ademais, sobreleva considerar que a Ré cobrara, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Isso pode ser constatado com uma análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m. Afinal, essa foi a média de juros aplicada pelo mercado no período da contratação.

Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial.

2.3. DA AUSÊNCIA DE MORA

Noutro giro, não há se falar em mora do Autor.

A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo diploma legal.

O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.

Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

2.4. DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Assegura o Autor, fartamente alicerçado nos fundamentos articulados, que não se encontra em mora.

Todavia, se acaso este juízo entenda pela impertinência desses fundamentos, ad argumentandum, sustenta-se como abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios.

Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. No caso de previsão contratual para cobrança de comissão de permanência, agregada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência tem a tríplice finalidade de: corrigir o débito, penalizar o devedor e remunerar o banco mutuante.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência, somada a outros encargos moratórios.

A orientação da jurisprudência já está firmada nesse diapasão:

APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PREVISÃO CONTRATUAL. ADMISSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM MULTA MORATÓRIA. ILEGALIDADE. TARIFA DE CADASTRO. LEGALIDADE. RESTITUIÇÃO SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

1. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33). 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (RESP nº 1061530/RS). 3. A incidência de juros capitalizados, com periodicidade inferior a um ano, é autorizada quando o contrato bancário entabulado é posterior à publicação da MP nº 1.963-17/2000 e prevê expressamente a cobrança do encargo, mediante previsão no contrato de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal (Súmula nº 539 do STJ). 4. É vedada a cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios e, quando cobrada isoladamente, o seu valor não pode superar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato (RESP 1.255.573/RS). 5. É válida a tarifa de cadastro expressamente prevista em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Precedente. 6. A repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, quando não restar comprovada a má-fé na cobrança, sobretudo quando prevista no contrato, de modo que não se aplica o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (TJMG; APCV 1.0313.14.012394-1/001; Relª Desª Claret de Moraes; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

2.5. QUANTO À PRODUÇÃO DE PROVAS

Dentre outros temas, sustentou-se a descabida cobrança de juros capitalizados diários. Formula-se, por isso, pedido de produção de prova pericial, a fim de comprovar fatos constitutivos do direito do autor, porquanto se trata de ônus processual desse (CPC, art. 373, inc. I).

O âmago da prova, registre-se, reside, máxime, em demonstrar a cobrança de encargos abusivos durante o “período de normalidade contratual”. Com isso, conforme consolidado entendimento jurisprudencial, afastará a mora da parte Promovente.

Dessarte, o Promovente requer, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, seja saneado o processo e destacada tal prova.

Nesse tocante, é de todo oportuno gizar o conteúdo do que Recurso Especial nº. 1.124.552/RS.

Esse julgado trata, dentre outros, do tema de capitalização de juros, no sistema price. Fora afetado em sede de recursos repetitivos (CPC/73, art. 543-C; CPC/2015, art. 1.036). Bem enfocado no mesmo, registre-se, a necessidade da produção de provas quanto à exigibilidade de juros abusivos.

Em voto da lavra da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, assim foi ementado:

Informativo 554/STJ

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DA TABELA PRICE NOS CONTRATOS DO SFH. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price – mesmo que em abstrato – passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao STJ tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ; é exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) antes da vigência da Lei 11.977/2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei 4.380/1964; em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.

No âmbito do SFH, a Lei 4.380/1964, em sua redação original, não previa a possibilidade de cobrança de juros capitalizados, vindo à luz essa permissão apenas com a edição da Lei 11.977/2009, que acrescentou ao diploma de 1964 o art. 15-A. Daí o porquê de a jurisprudência do STJ ser tranquila em afirmar que, antes da vigência da Lei 11.977/2009, era vedada a cobrança de juros capitalizados em qualquer periodicidade nos contratos de mútuo celebrados no âmbito do SFH. Esse entendimento foi, inclusive, sufragado em sede de julgamento de recurso especial repetitivo, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: "Nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade. Não cabe ao STJ, todavia, aferir se há capitalização de juros com a utilização da Tabela Price, por força das Súmulas 5 e 7" (REsp 1.070.297-PR, Segunda Seção, DJe 18/9/2009). No referido precedente, a Segunda Seção decidiu ser matéria de fato e não de direito a possível capitalização de juros na utilização da Tabela Price, sendo exatamente por isso que as insurgências relativas a essa temática dirigidas ao STJ esbarram nos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. A despeito disso, nota-se, ainda, a existência de divergência sobre a capitalização de juros na Tabela Price nas instâncias ordinárias, uma vez que os diversos tribunais de justiça das unidades federativas, somados aos regionais federais, manifestam, cada qual, entendimentos diversos sobre a utilização do Sistema Francês de amortização de financiamentos. Nessa linha intelectiva, não é possível que uma mesma tese jurídica – saber se a Tabela Price, por si só, representa capitalização de juros – possa receber tratamento absolutamente distinto, a depender da unidade da Federação ou se a jurisdição é federal ou estadual. A par disso, para solucionar a controvérsia, as "regras de experiência comum" e as "as regras da experiência técnica" devem ceder à necessidade de "exame pericial" (art. 335 do CPC), cabível sempre que a prova do fato "depender do conhecimento especial de técnico" (art. 420, I, do CPC). Realmente, há diversos trabalhos publicados no sentido de não haver anatocismo na utilização da Tabela Price, porém há diversos outros em direção exatamente oposta. As contradições, os estudos técnicos dissonantes e as diversas teorizações demonstram o que já se afirmou no REsp 1.070.297-PR, Segunda Seção, DJe 18/9/2009: em matéria de Tabela Price, nem "sequer os matemáticos chegam a um consenso". Nessa seara de incertezas, cabe ao Judiciário conferir a solução ao caso concreto, mas não lhe cabe imiscuir-se em terreno movediço nos quais os próprios experts tropeçam. Isso porque os juízes não têm conhecimentos técnicos para escolher entre uma teoria matemática e outra, mormente porque não há perfeito consenso neste campo. Dessa maneira, o dissídio jurisprudencial quanto à utilização ou à vedação da Tabela Price decorre, por vezes, dessa invasão do magistrado ou do tribunal em questões técnicas, estabelecendo, a seu arbítrio, que o chamado Sistema Francês de Amortização é legal ou ilegal. Por esses motivos não pode o STJ – sobretudo, e com maior razão, porque não tem contato com as provas dos autos – cometer o mesmo equívoco por vezes praticado pelas instâncias ordinárias, permitindo ou vedando, em abstrato, o uso da Tabela Price. É que, se a análise acerca da legalidade da utilização do Sistema Francês de Amortização passa, necessariamente, pela averiguação da forma pela qual incidiram os juros, a legalidade ou a ilegalidade do uso da Tabela Price não pode ser reconhecida em abstrato, sem apreciação dos contornos do caso concreto. Desse modo, em atenção à segurança jurídica, o procedimento adotado nas instâncias ordinárias deve ser ajustado, a fim de corrigir as hipóteses de deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Isto é, quando o juiz ou o tribunal, ad nutum, afirmar a legalidade ou ilegalidade da Tabela Price, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência ou não de juros capitalizados (compostos ou anatocismo), haverá ofensa aos arts. 131, 333, 335, 420, 458 ou 535 do CPC, ensejando, assim, novo julgamento com base nas provas ou nas consequências de sua não produção, levando-se em conta, ainda, o ônus probatório de cada litigante. Assim, por ser a capitalização de juros na Tabela Price questão de fato, deve-se franquear às partes a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de cerceamento de defesa e invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito. Ressalte-se que a afirmação em abstrato acerca da ocorrência de capitalização de juros quando da utilização da Tabela Price, como reiteradamente se constata, tem dado azo a insurgências tanto dos consumidores quanto das instituições financeiras, haja vista que uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos, a qual, em não raros casos, simplesmente inexiste. Por isso, reservar à prova pericial essa análise, de acordo com as particularidades do caso concreto, beneficiará tanto os mutuários como as instituições financeiras, porquanto nenhuma das partes ficará ao alvedrio de valorações superficiais do julgador acerca de questão técnica. Precedentes citados: AgRg no AREsp 219.959-SP, Terceira Turma, DJe 28/2/2014; AgRg no AREsp 420.450-DF, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; AgRg no REsp 952.569-SC, Quarta Turma, DJe 19/8/2010; e REsp 894.682-RS, DJe 29/10/2009. REsp 1.124.552-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 3/12/2014, DJe 2/2/2015.

(os destaques são nossos)

Nesse passo, de igual modo é altamente ilustrativo transcrever o magistério de Humberto Theodoro Júnior:

“O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 479), mas, ao recusar o trabalho técnico, deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso.

O que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato periciado. Eventualmente, o magistrado pode deter cultura técnica além da jurídica, mas não poderá utilizá-la nos autos, porque isso equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis. Assim como o juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento, também não pode ser, no mesmo feito, juiz e perito. A razão é muito simples: se, ao julgar, ele invoca dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar, na verdade estará formando sua convicção a partir de elementos que previamente não passaram pelo crivo do contraditório e que, efetivamente, sequer existem no bojo dos autos. Todo meio de convencimento, para ser útil ao processo, tem de obedecer ao respectivo procedimento legal de produção dentro dos autos, sempre com inteira submissão ao princípio do contraditório. Quod non est in actis non est in mundo. Informes técnicos, estranhos ao campo jurídico, portanto, somente podem penetrar no processo por intermédio de laudo pericial produzido na forma da lei, por perito regularmente nomeado para a diligência probatória, e sob controle procedimental das partes.

Ao juiz não cabe, no sistema processual brasileiro, representar, reproduzir ou fixar os fatos, isto é, “não cabem funções próprias de testemunhas ou peritos”. Mesmo quando procede à inspeção judicial, deve fazê-lo acompanhado de peritos e dos representantes das partes, a fim de que o caráter técnico e o contraditório prevaleçam na diligência (arts. 482 e 483, parágrafo único).” (THEODORO Jr, Humberto. Curso de Direito Processual Civil [livro eletrônico]. Vol. I. 57ª Ed. Forense, 03/2016. Epub. ISBN 978-85-309-7022-2)

Pela necessidade de produção de prova pericial, nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

REVISIONAL DE CONTRATO. CERCEAMENTO DE DEFESA.

Havendo alegação da parte de abusividade praticada pela instituição financeira, necessária a perícia técnica contábil a fim de que seja possível aferir os encargos efetivamente cobrados em relação ao contrato que firmaram, bem como seja apurada legalidade das cláusulas do pacto em discussão. (TJMG; APCV 1.0702.12.050357-9/001; Rel. Des. Antônio Bispo; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

AÇÃO REVISIONAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA -ALEGAÇÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DA JUNTADA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PEDIDO EXPRESSO DO AUTOR DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUIZ A QUO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL EXPRESSAMENTE REQUERIDA. MEIO DE PROVA GARANTIDO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ART. 5º, INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO À UNANIMIDADE

1. Na hipótese, para o desfecho da causa é imprescindível a juntada do contrato, objeto da presente ação, bem como, para se averiguar quais os encargos foram efetivamente aplicados sobre os cálculos do saldo devedor, e das parcelas mensais relativas ao financiamento imputado, necessária é a realização de perícia-contábil de modo a apurar se existe onerosidade excessiva e a abusividade nas demais cláusulas exorbitantes, ou seja, é necessária a produção de provas, pedidos expressamente requeridos pela parte recorrente quando da exordial da presente ação; 2. Registre-se, assim, que não há dúvida de que no presente caso, faltam elementos técnicos para se chegar à verdade dos fatos, ou seja, acerca da existência, ou não, da nulidade apontadas quanto à onerosidade e abusividade dos encargo e taxas de juros instituídos no contrato de financiamento. Logo, conclui-se, que a decisão vergastada foi prejudicada, porque a lide necessita de dilação probatória, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa, haja vista que não sendo apreciado o pedido de prova pericial, nem mesmo o susomencionado contrato, cuja realização e juntada do, respectivamente, foram expressamente requeridos pelo apelante, fica comprometido o exercício da ampla defesa preceituado pelo artigo 5º, LV da CF; 3. Recurso conhecido e provido à unanimidade. (TJPI; AC 2011.0001.003053-1; Terceira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Haroldo Oliveira Rehem; DJPI 09/02/2017; Pág. 41)

Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão (CPC, art. 370).

Entrementes, como antes aludido, mister a produção de prova pericial.

Quanto ao julgamento antecipado da lide, como anunciado na hipótese, somente poderá ocorrer quando:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

( os destaques são nossos )

Diante disso, mostra-se irrefutável a produção da prova pericial, a qual, de logo, torna-se a requerê-la.

2.6. DO PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

RENOVAÇÃO DO PEDIDO

Inescusável que foram cobrados, indevidamente, juros capitalizados, sob a periodicidade diária. Isso ocorrera durante o “período de normalidade” contratual.

Doutro giro, igualmente se revelou que essa abusividade remove a mora do devedor. Ademais, essa orientação guarda sentido com o posicionamento do STJ.

Assim, inexistindo atraso, consequentemente deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições. Por óbvio, independentemente do depósito de valores, pois, como afirmado, não há mora contratual.

Não é despiciendo pontuar que Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência, quando há a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré. Isso fartamente comprovada por documentos, mormente sob a égide de perícia particular, anteriormente apresentada. (fls. 17/26)

Prova inequívoca, na hipótese, é aquela pautada em prova preexistente – aqui o laudo pericial particular, feito por contador registrado no CRC –. Essa é capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos probatórios, indicativos de ilegalidades, até mesmo da análise das cláusulas contratuais, traz à tona circunstância de que o direito muito provavelmente existe.

No ponto, oportuna a lembrança de José Miguel Garcia Medina:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4).

(itálicos do texto original)

Relativo ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Autor se encontra inserto nos órgãos de restrições. (fls. 46/49). Não há dúvida que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que, nas ações de reparação, nas quais haja negativação indevida, sequer necessárias provas quanto ao abalo moral.

Ainda a contribuir com os argumentos, acosta-se declaração emitida pela Escola Criança Feliz, donde consta informação, expressa, da inviabilidade de matrícula de alunos, em cujo representante legal tenha seu nome inserto no cadastro de devedores. (fl. 51)

Além disso, urge asseverar que o Autor é comerciário, e exercendo a função de caixa na empresa Xista Ltda. (fl. 52)

Essa sociedade empresária, como muitas outras, exige, semestralmente, certidões de idoneidade financeira. Portanto, a situação atual trará grave obstáculo de ordem profissional e, via reflexa, na vida familiar.

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, máxime quando a Promovida, se vencedora, poderá tornar a inserir o nome do Autor junto aos cadastros restritivos.

Diante disso, vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

1) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais, até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago;

2) a fim de promover sua defesa, o Autor requer, com supedâneo no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, seja definida a inversão do ônus da prova. Por isso, seja determinado que a Ré exiba, com a contestação, todos extratos que resultem da relação contratual em debate, sob pena de incorrer no ônus previsto no art. 400 do CPC;

3) pede, outrossim, em face da discussão judicial do débito, da falta de inadimplência, seja o nome daquele excluído dos órgãos de restrições, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência, de já requer a aplicação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) (CPC, art. 297);

4) solicita, ainda, que a Ré se abstenha, sob pena de aplicação da multa acima descrita, de proceder informações acerca do débito discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN.

3 – EM CONCLUSÃO

Posto isso, exsurge cristalina as provas das ilegalidades, motivo qual se expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

1. apreciar o pleito de tutela provisória de urgência;

2) despachar no tocante ao requerimento de produção de provas, ofertando, na ocasião, a(s) matéria(s) controvertida(s);

3) no plano de fundo, posto isso, exsurge cristalina as provas das ilegalidades, motivo qual se expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

( i ) excluir a cobrança de juros capitalizados, seja mensal e/ou diário;

( ii ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas;

( iii ) sejam afastados qualquer encargo moratório, haja vista que o Autor não se encontra em mora. Subsidiariamente (CPC, art. 326), a exclusão de juros moratórios, honorários advocatícios contratuais, correção monetária, multa contratual, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual remuneratória;

( iv ) condenação, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições. Além disso, não promover informações do débito discutido à Central de Risco do BACEN;

( v ) aplicar a multa processual, disposta no pleito de tutela de urgência, se acaso existirem resistências às determinações judiciais;

( vi ) se encontrado valores cobrados a maior, instar a devolução dos mesmos de forma dobrada (repetição de indébito), na forma do art. 42 do CDC. Supletivamente, compensá-los com eventual débito remanescente;

( vii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida em direito, nomeadamente por meio de perícia contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( viii ) condená-la no ônus de sucumbência, mormente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20% sobre o proveito econômico obtido. Não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de março de 0000.