EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação de Busca e Apreensão

Proc. nº. 13244.55.7.2017.88.0001/0009

Autor: BANCO ZETA S/A

Réu: FRANCISCO SANTOS

FRANCISCO SANTOS, casado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Cidade (PP) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF (MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no art. 336 e segs. c/c art. 337, inc. IV e VII, um e outro da Legislação Adjetiva Civil, oferecer a presente

CONTESTAÇÃO,

em face da presente Ação de Busca e Apreensão, aforada por BANCO ZETA S/A, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, caput)

O Réu não tem condições de arcar com as despesas do processo. São insuficientes seus recursos financeiros para pagar as despesas processuais.

Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Do caráter dúplice desta contestação

Alusivamente ao caráter dúplice da contestação, quando manejada em Ação de Busca e Apreensão, já se consolidou o entendimento, máxime no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que é possível se discutir, como matéria de defesa, as ilegalidades de cláusulas contratuais.

Nesse enfoque, é de todo oportuno trazer à colação o seguinte aresto daquele Tribunal:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. A segunda seção consolidou entendimento afirmando ser "possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão" (REsp n. 267.758/mg, relator ministro Ari Pargendler, relator para acórdão ministro Aldir passarinho Junior, segunda seção, julgado em 27/4/2005, DJ 22/6/2005, p. 222). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-REsp 1.573.729; Proc. 2015/0303190-8; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira; DJE 01/03/2016)

No mesmo sentido:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO REVISIONAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONEXÃO.

Possibilidade de discussão de cláusulas contratuais, como matéria de defesa, em ação de busca e apreensão. Risco de decisões conflitantes. Prevenção do juízo do primeiro registro ou distribuição da petição inicial. Art. 59 do NCPC. CONFLITO PROCEDENTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. (TJSP; CC 0055615-19.2016.8.26.0000; Ac. 10042246; Ribeirão Preto; Câmara Especial; Rel. Des. Alves Braga; Julg. 05/12/2016; DJESP 03/02/2017)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI Nº 911. ÂMBITO DA DEFESA. DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. QUESTÕES JÁ DISCUTIDAS EM AÇÃO REVISIONAL. COISA JULGADA. RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE DE ENCARGO RELATIVO AO PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE BUSCA, APREENSÃO E CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE.

O termo "resposta" previsto no §3º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 911/69 permite ao devedor ampla cognição sobre o contrato que embasa a ação de busca e apreensão, devendo ser analisadas suas alegações de fato e de direito acerca da validade das cláusulas contratuais. Ao devedor, por meio de sua resposta, a qual substituiu a contestação então prevista no revogado §2º do artigo supra citado, portanto, permitiu-se o debate acerca da caracterização da mora atacando-se a licitude dos encargos cobrados. A ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei nº 911/69, ao ser apresentada resposta pelo réu com o intuito de revisão das cláusulas do contrato, passa a ter caráter dúplice, tal qual seria um pedido reconvencional declaratório de nulidade contratual. Impossível a rediscussão em sede de defesa em busca e apreensão de encargos já decididos em ação revisional, sob pena de violação da coisa julgada. Nos termos da Súmula n. 380 do STJ: "a simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor". O reconhecimento da ilegalidade de encargos incidentes no período de normalidade contratual implica descaracterização da mora. Se a nulidade recai apenas sobre encargos devidos no período de inadimplência, resta configurada a mora, julgando-se procedente o pedido inicial, confirmando a liminar de busca e apreensão do bem objeto do contrato de alienação fiduciária, bem como a consolidação do domínio e a posse do bem descrito na inicial. Apelo não provido. (TJMG; APCV 1.0672.12.020876-0/001; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 29/11/2016; DJEMG 16/12/2016)

Desse modo, segundo o sólido entendimento jurisprudencial, não há qualquer óbice à estipulação de linhas defensivas atinentes a comprovar a ilegalidade de cláusulas contratuais, bem assim seus efeitos financeiros.

1 – DA TEMPESTIVIDADE

Urge asseverar que o ato citatório, muito menos a apreensão do veículo, não foram concretizados.

O Réu, portanto, espontaneamente comparece ao processo e, por isso, tem-se por suprida a citação.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 239 – Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

§ 1º – O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.

Esse tema já é consolidado no Superior Tribunal de Justiça, como se depreende do julga abaixo:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BUSCA E APREENSÃO. CONTESTAÇÃO. APRESENTAÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO. TEMPESTIVIDADE.

1. Não é extemporânea a contestação apresentada antes do cumprimento da liminar na ação de busca e apreensão, que deve ser analisada, já que o réu não é obrigado a aguardar a execução da liminar, que lhe é desfavorável, para se defender. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ; REsp 1.419.197; Proc. 2013/0382842-0; MG; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 27/08/2015)

De igual modo o seguinte aresto:

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. EMENDA DA INICIAL. EXTINÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. Nos casos em que a petição inicial não está devidamente instruída, mostra-se imprescindível a oportunização da sua emenda, visando a evitar a prematura extinção do feito sem resolução do mérito. 2. Deixando a parte autora de se manifestar em tempo hábil, embora regularmente intimada para emendar a petição inicial, impõe-se a manutenção da decisão recorrida, que julgou extinta a ação de busca e apreensão. 3. Uma vez angularizada a relação processual, com o comparecimento espontâneo do réu, não há cogitar, diante da extinção da ação, o afastamento da condenação da instituição financeira ao pagamentos das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em favor da parte adversa. Apelação desprovida. (TJRS; AC 0394540-98.2016.8.21.7000; Rio Grande; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Mario Crespo Brum; Julg. 15/12/2016; DJERS 24/01/2017)

2 – PRELIMINARES AO MÉRITO

2.1. Conexão (CPC, art. 64, caput c/c art. 337, inc. VIII)

A instituição financeira ajuizou, na data de 00/11/2222, esta Ação de Busca e Apreensão.

Em que pese esse aspecto, já se encontrava em trâmite, perante o juízo da 00ª Vara Cível da Cidade (PP), uma Ação Revisional aviada contra a Autora. Essa fora ajuizada em 00/11/2222.

Lado outro, ambas tratam do mesmo contrato e envolvem as mesmas partes, o que se depreende da certidão narrativa, consultas processuais, ora imersas. (docs. 01/02)

Desse modo, são ações conexas (CPC, art. 55, caput).

De outro lado, vê-se que a Ação Revisional (ação continente) tem pedidos mais amplos do que a Ação de Busca e Apreensão (ação contida). Nesse passo, as ações devem ser reunidas (CPC, art. Art. 55, § 1º e § 3º c/c art. 57).

Impende registrar que, atualmente, mesmo que não conexas, mas com poder de trazer decisões conflitantes ou contraditórias, as ações devem ser reunidas (CPC, art. 55, § 1º).

Com efeito, urge trazer à colação o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“II. Obrigatoriedade da reunião de causas perante o juízo prevento. A reunião de causas conexas para julgamento tem por finalidade propiciar a prolação de decisões coerentes e harmônicas entre si. Diante de tal circunstância, não se permite ao juiz deixar de determinar a reunião de causas (cf. § 1º do art. 55 do CPC/2015;…” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4)

(negritos do texto original)

Igualmente, por esse prisma, é o entendimento de Nélson Nery Júnior:

“4. Norma cogente. Sendo a conexão matéria de ordem pública, o juiz é obrigado a determinar a reunião de ações conexas para julgamento. Ao contrário do que constava no artigo CPC/1973 105, do qual constava que o juiz podia ordenar a reunião dos processos, este CPC 57 obriga essa reunião, desde que configurada a continência e desde que a ação continente tenha sido ajuizada posteriormente à ação contida. “ (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).

Destarte, ao ser manejada a presente Ação de Busca e Apreensão, outra já havia destacada a prevenção (CPC, art. 58), ou seja, perante a 00ª Vara Cível (Proc. nº. 44444-07.2015.8.06.0001). Essa fora distribuída primeiramente, em 11/22/3333, o que se comprova pela cópia integral do aludido processo, ora anexado. (doc. 03)

Nesse prisma:

“Sob a égide do CPC/2015, portanto, pouco importa que as demandas conexas tramitem no mesmo foro ou em foros distintos: prevento será aquele perante o qual se der o registro ou a distribuição da primeira demanda (entre as conexas) proposta. A anterioridade na propositura (em verdade, no registro ou na distribuição) é critério sem dúvida mais adequado e mais intuitivo do que a anterioridade no despacho inicial (critério adotado pelo art. 106 do CPC/1973) ou do que a precedência na realização da citação (critério consagrado no art. 219 do CPC/1973).“ (Tereza Arruda Alvim Wambier… [et al.], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 228)

Nesse caso, havendo mais de uma vara competente para apreciar os processos, torna-se prevento aquele juízo no qual a ação fora primeiramente distribuída (CPC, art. 43, art. 58 e art. 59).

Assim, tendo-se em conta que houvera ajuizamento de ação conexa, anterior à presente, em um outro juízo, a esse deverá ser enviada esta demanda, a fim de serem julgadas simultaneamente.

Com esse enfoque:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DECRETO LEI Nº 911/69. LIMINAR. REQUISITOS PRESENTES. REINTEGRAÇÃO DE POSSE E AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. MORA. LIMINAR. POSSIBILIDADE. REUNIÃO DOS FEITOS PARA JULGAMENTO SIMULTÂNEO.

I. Se o credor, ao ajuizar a Reintegração de Posse do veículo objeto de arrendamento, demonstra a existência do vínculo contratual e comprova a mora, através de notificação extrajudicial, por carta registrada com aviso de recebimento, encaminhada para o endereço do devedor, é de se conceder a liminar de busca e apreensão. II. A existência de ação revisional de contrato, sem a elisão dos efeitos da mora, não impede o deferimento da liminar e a procedência da ação de busca e apreensão, uma vez que a simples propositura da ação ordinária não a descaracteriza. III. Reputam-se conexas a ação ordinária revisional de contrato e a ação de reintegração fundamentadas no mesmo contrato bancário, envolvendo as mesmas partes, eis que, possuem a mesma causa de pedir remota. lV. Concluindo-se pela existência de conexão entre os processos, é aconselhável a sua junção para evitar decisões conflitantes que venham a tornar eventual decisão proferida em um ou outro processo inócua ou contraditória. (TJMG; AI 1.0474.16.003714-6/001; Rel. Des. João Cancio; Julg. 07/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO REVISIONAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONEXÃO.

Possibilidade de discussão de cláusulas contratuais, como matéria de defesa, em ação de busca e apreensão. Risco de decisões conflitantes. Prevenção do juízo do primeiro registro ou distribuição da petição inicial. Art. 59 do NCPC. CONFLITO PROCEDENTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. (TJSP; CC 0055615-19.2016.8.26.0000; Ac. 10042246; Ribeirão Preto; Câmara Especial; Rel. Des. Alves Braga; Julg. 05/12/2016; DJESP 03/02/2017)

Desse modo, inexorável a conclusão que as causas de pedir, entre ambas ações, são idênticas. Por conseguinte, adequado que os processos sejam reunidos. Assim, com a manifestação prévia da parte adversa (CPC, art. 64, § 2º, art. 9º, caput c/c art. 351), requer-se a remessa destes autos ao juízo prevento (CPC, art. 64, § 3º c/c art. 58) e, de logo, pleiteia-se a realização de nova audiência conciliatória (CPC, art. 340, § 4º).

2.2. Inépcia da inicial (CPC, art. 320 c/c art. 337, inc. IV)

2.2.1. Notificação feita por pessoa não dotada de fé pública

Entende o Promovido que não houve notificação do débito de forma válida, como exige a lei.

O pretenso ato de ciência do débito não fora feita por Tabelião, tornando a notificação eivada de vício insanável. É que essa conduta contraria os ditames do art. 160 da Lei nº 6.015, de 31/12/1973, uma vez que efetivada por Escritório de Advocacia.

Mesmo com as alterações feitas à Lei de Alienação Fiduciária, por força da Lei nº 13.043, de 2014, ainda assim tal propósito não foi concretizado (ciência da mora):

LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Art. 2º – No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

( . . . )

§ 2º – A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

O simples aviso de recebimento de correspondência, feita por meio dos Correios, não tem o condão de se presumir que o conteúdo da notificação foi, de fato, enviado ao notificado. Sequer se sabe o conteúdo exato da correspondência.

São documentos dotados de fé pública, segundo previsão contida no Código Civil:

Art. 216 – Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão consertados.

Art. 217 – Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas.

De outro bordo, no aspecto processual, igualmente não tem valor suficiente probante o documento particular. Além disso, inexiste indicação de um fato declarado, ou seja, conteúdo dando conta da ciência da mora:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 405 – O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença..

Art. 408 – As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.

Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade.

Destarte, há forma prescrita em lei. Por isso, quando realizada em confronto com regra cogente, corresponderá à sua nulidade. (CC, art. 104)

Quanto à imprescindibilidade do ato de notificação do devedor, esse tema já se encontra sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

SÚMULA 72 DO STJ

A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

Desse modo, constata-se que o banco credor não comprovou a constituição em mora do devedor, ora Réu.

A pretensa e aludida “notificação extrajudicial”, não se realizou por meio do Cartório de Títulos e Documentos, o qual tem fé pública para exarar o teor do ato ansiado pela correspondência. Ao revés disso, foi expedida diretamente por Escritório de Advocacia, o qual patrocina os interesses do banco credor (fl. 22), notoriamente destituído de fé pública. Ineficaz, portanto, a ciência do débito ao Réu.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL REGULADO PELA LEI Nº 9.514/97.

A) segundo a sistemática estabelecida pelo art. 26, caput e §§ 1º e 3º, da Lei nº 9.514/97, a constituição em mora do devedor fiduciante depende de notificação extrajudicial realizada, necessariamente, por oficial de registro de imóveis, por se tratar de instituto cuja finalidade é proteger o devedor em razão dos significativos efeitos decorrentes da não purgação da mora no prazo de quinze dias após regular notificação. B) a interpretação isolada do § 3º do art. 26 da Lei nº 9.514/97, ainda que exista previsão contratual tratando da forma de notificação do devedor, não pode servir de fundamento para que o credor fiduciário promova a notificação por meio carta com aviso de recebimento enviada por escritório de advocacia, tendo em vista ser obrigatória a realização do ato por intermédio do oficial de registro de imóveis, ex VI do § 1º do mesmo dispositivo legal. C) confirmado nos autos que a notificação se deu por carta registrada com aviso de recebimento enviada por escritório de advocacia e, intimado para corrigir o ato e emendar a inicial, tal providência não tenha sido realizada, é de rigor a extinção do processo sem julgamento de mérito, estando a sentença, portanto, em perfeita consonância com a ordem vigente. D) recurso conhecido e, no mérito, não provido. (TJAM; APL 0626112-44.2015.8.04.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cesar Caminha e Lima; DJAM 27/01/2017; Pág. 33)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO.

Irresignação da casa bancária. Arguição de validade da notificação extrajudicial confeccionada pelo escritório de advocacia do banco e enviada pelo correio ao endereço do devedor. Tese rejeitada. Indispensável a realização de notificação extrajudicial através da serventia extrajudicial, pois inadequada a expedição privada. Mora não constituída. Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AC 0304821-07.2015.8.24.0033; Itajaí; Terceira Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Denise de Souza Luiz Francoski; DJSC 13/12/2016; Pag. 210)

A ação, por esse ângulo, deve ser extinta, sem se resolver o mérito (CPC, art. 485, inc. IV).

3 – PLEITO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMA JURÍDICA

“CONTROLE DIRETO – INCIDENTAL “

O controle de constitucionalidade verifica se leis, ou atos normativos, estão em desacordo com a Carta Política.

Na espécie, destaca-se afronta à Constituição, na medida em que o art. 3º, § 3º, da Lei de Alienação Fiduciária, prevê a possibilidade do devedor-fiduciário tão-somente apresentar resposta após o cumprimento da liminar.

LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Art. 3º – O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor PI terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou inadimplemento do devedor.

( . . . )

§ 3º – O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.

( destacamos )

Há notória restrição ao direito de ampla defesa, garantido pela Constituição Federal, quando a defesa é postergada para (e somente) após a apreensão do bem.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 5º – ( . . . )

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Inviável que o direito de resposta, consagrado pela Carta Magna, seja preterido por lei (inferior) à fase processual posterior à apreensão do bem alienado fiduciariamente.

O controle de constitucionalidade, antes citado, advém do princípio da supremacia da Constituição sobre os demais atos normativos. É princípio constitucional que a lei infraconstitucional é subordinada, devendo se ajustar à letra e ao espírito da Constituição.

A propósito, estas são as lições de Dirley da Cunha Júnior, quando professa que:

“O princípio da interpretação conforme a Constituição também consiste num princípio de controle de constitucionalidade, mas que ganha relevância para a interpretação constitucional quando a norma legal objeto do contrato se apresenta com mais de um sentido ou significado (normas plurissignificativas ou polissêmicas), devendo, nesse caso, dar-se preferência à interpretação que lhe empreste aquele sentido – entre os vários possíveis – que possibilite a sua conformidade com a Constituição.

Este princípio vista prestigiar a presunção juris tantum de constitucionalidade que milita em favor das leis, na medida em que impõe, dentre as várias possibilidades de interpretação, aquela que não contrarie o texto constitucional, mas que procure equacionar a investigação de compatibilizando a norma legal com o seu fundamento constitucional. A ideia subjacente ao princípio em comento consiste na conservação da norma legal, que não deve ser declarada inconstitucional, quando, observados os seus fins, ela puder ser interpretada em consonância com a Constituição. “ (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2012. Pág. 236)

Nesse ínterim, é de todo prudente também anunciar o magistério do constitucionalista Alexandre de Moraes:

“A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdade públicas. “ (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 16)

Não bastasse isso, a própria Legislação Adjetiva Civil (norma infraconstitucional) possibilita aos litigantes a prerrogativa de oferecer defesa, mesmo antes do ato citatório.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 239 – Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

§ 1º – O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.

Dessa forma, almeja o Réu, pela via de exceção, por pronunciamento do Poder Judiciário, exercer o controle da constitucionalidade da regra jurídica. Essa, como dito, afasta a possibilidade de apresentação de defesa, antes do ato citatório e apreensão do bem, nos exatos termos do contido no art. 3º, § 3º, do Dec.-Lei nº. 911/69.

4 – QUESTÃO PREJUDICIAL “EXTERNA”

PEDIDO DE SUSPENSÃO DESTE PROCESSO

Em razão do ajuizamento de Ação Revisional (Proc. nº. 55.777.88.9.-0001), vem o Réu requerer a imediata suspensão da Ação de Busca e Apreensão, até o julgamento da Ação Revisional em tela. Esse pleito, é feito com abrigo na regência do art. 313, V, ´a`, do Código de Processo Civil.

O julgamento de mérito, eventualmente favorável ao Promovido, importa, diretamente, no resultado desta Ação de Busca e Apreensão.

Por esse motivo, essa querela deve ser suspensa, até o deslinde da Ação Revisional, na qual se busca apreciar, sobretudo, se, de fato, há mora do devedor, aqui Promovido.

Com efeito, urge transcrever arestos com precedentes acerca do tema, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Busca e apreensão. Decreto Lei nº 911/1969. Existência de ação revisional de contrato. Prejudicialidade entre o feito executivo especial e a ação ordinária. Discussão de cláusulas do mesmo contrato de financiamento. Prejudicialidade externa entre as aludidas ações. Entendimento do Superior Tribunal de justiça consagrado no AGRG no RESP 1168540/rs. Recurso conhecido e não provido. (TJAL; AI 0804982-71.2015.8.02.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo; DJAL 27/01/2017; Pág. 35)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PREJUDICIALIDADE EXTERNA CONFIGURADA. SUSPENSÃO DA AÇÃO.

Ação de busca e apreensão e ação revisional de contrato. Diversa instância de jurisdição, vez que o último feito encontra-se em grau de recurso, ainda sem trânsito em julgado. Prejudicialidade externa configurada – Art. 313, inciso V, "a", do NCPC -, com a consequente suspensão da ação de busca e apreensão até o trânsito em julgado da ação revisional. Recurso improvido. Decisão monocrática. (TJRS; AI 0210659-21.2016.8.21.7000; Gravataí; Décima Quarta Câmara Cível; Relª Desª Miriam Andréa da Graça Tondo Fernandes; Julg. 27/11/2016; DJERS 01/12/2016)

Por fim, a corroborar as decisões antes mencionadas, insta transcrever a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, o qual assevera, ad litteram:

“A necessidade de resolução de questão prejudicial externa (art. 313, V, a) e da verificação de determinada alegação de fato ou da produção de prova requisitada a outro juízo (art. 313, V, b) suspende o processo pelo prazo de até um ano (art. 313, § 4º). A necessidade de suspensão do processo atende a duas necessidades distintas: no primeiro caso, evitar decisões colidentes; no segundo, bem instruir o feito. Questão prejudicial é uma questão prévia cuja resolução influencia no teor da resolução da questão subordinada – por exemplo, a questão de paternidade para fins de saber se são ou não devidos alimentos ou se determinada herança deve ser destinada a quem a postula constitui uma questão prejudicial. “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos … – São Paulo: RT, 2015, vol. 02, pp. 131-132)

5 – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO

O Autor celebrou com a Ré, na data de 22/33/1111, um Contrato de Abertura de Crédito Fixo(CDC), com garantia de Alienação Fiduciária(Contrato nº. nº. 11223344-55). Esse tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 00.000,00 ( .x.x.x ), a ser paga em 48(quarenta e oito ) parcelas sucessivas e mensais de R$ 0.00,00 ( .x.x.x ), contrato esse que dormita às fls. 17/19.

Fora concedido, em garantia do pacto, na forma de alienação fiduciária, o veículo de placas HHH-0000, Modelo .x.x.x.x, Ano/Fab. Xxxx/yyyy.

Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Réu, já na parcela de nº. 19, não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente. Veio, por consequência, o ajuizamento da presente Ação de Busca e Apreensão.

6 – NO MÉRITO

( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros, ora debatidos, não há que se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos, aqui lançados, são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

De mais a mais, não existe no contrato em enfoque qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.

Além de que, consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o contrato a ser firmado. Mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Consequentemente, inarredável que a situação em liça traduz uma relação jurídica, a qual é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, ad litteram:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Recurso especial. Recurso manejado sob a égide do CPC/73. Ação revisional. Contrato bancário. Empréstimo. Alegação de ofensa a Súmulas. Impossibilidade. Incidência da Súmula nº 284/STF. Limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN. Conformidade do entendimento exarado no acórdão recorrido com a orientação do STJ. Capitalização diária dos juros. Abusividade reconhecida pela instância de origem com base em orientação desta corte. Ausência de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 283/STF. Comissão de permanência. Interesse recursal ausente. Atendida a pretensão da parte pelo julgamento prolatado nas instâncias ordinárias. Descaracterização da mora em virtude da cobrança de encargos abusivos. Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.514.317; Proc. 2015/0032168-5; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 24/11/2016)

RECURSO ESPECIAL.

Processual civil (CPC/1973) e bancário. Ausência de prequestionamento da matéria recursal. Questão suscitada, que, mesmo não se tratando de vício previsto no artigo 535 do CPC/1973, poderia ter sido suscitada por meio de embargos de declaração. Súmula nº 282/STF. Incidência. Capitalização diária de juros. Mera indicação no contrato de que haveria a incidência nesta periodicidade. Insuficiência. Informação insuficiente. Imprescindibilidade de indicação da taxa diária cobrada. Informação necessária para que se possa verificar a equivalência das taxas, afastando eventuais abusos. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ; REsp 1.444.777; Proc. 2014/0067575-5; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/10/2016)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/RS). 3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ. 4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada. 5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada. 6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada. 8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor (cdc). 9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Cédula de crédito bancário para financiamento de veículo, com garantia de alienação fiduciária. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa inexistente. Matéria debatida que não reclama a produção de outras provas. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Manutenção da taxa pactuada, que é inferior à média de mercado divulgada pelo Banco Central. Capitalização diária dos juros prevista no contrato. Cláusula que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Declaração da constitucionalidade do artigo 5º da medida provisória n. 2.170-36/01, por decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, em data de 4.2.2015. Cobrança da tarifa de cadastro que é autorizada. Contrato firmado em data posterior a 30.4.2008. Orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.251.331/RS, submetido ao rito do artigo 1.036 do código de processo civil de 2015. Tarifa de abertura de crédito. Tac e tarifa de emissão de carnê. Tec que não foram pactuadas. Discussão inócua. Validade da cláusula que autoriza o vencimento antecipado da obrigação para o caso de inadimplência. Validade da exigência, no período da inadimplência, da comissão de permanência, dos juros da mora e da multa, porque foi demonstrada a convenção. Enunciado N. III do grupo de câmaras de direito comercial e Recurso Especial n. 1.058.114/RS, submetido ao rito do artigo 1.036 do código de processo civil de 2015. Repetição do indébito. Direito assegurado, na forma simples, para o fim de evitar o enriquecimento ilícito e que independe da prova do erro no pagamento. Repetição em dobro que é inviável se o caso versa sobre engano justificável. Descaracterização da mora que fica prejudicada se o contrato encontra-se quitado. Ônus da sucumbência que não sofre alteração. Sucumbência recíproca e proporcional, observado o disposto no artigo 12 da Lei n. 1.060, de 5.2.1950, em relação ao mutuário. Fixação de honorários advocatícios para remunerar o trabalho realizado em grau de recurso pelo advogado do mutuário. Artigo 85, § 11, do código de processo civil de 2015. Compensação dos honorários advocatícios que fica vedada por expressa disposição legal. Artigo 84, § 14, do código de processo civil de 2015. Recurso da instituição financeira desprovido e recurso do mutuário parcialmente provido. (TJSC; AC 0500813-47.2012.8.24.0020; Criciúma; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Guilherme Nunes Born; DJSC 07/02/2017; Pag. 158)

APELAÇÃO. REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TARIFA DE CADASTRO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

O pacto referente à taxa de juros remuneratórios somente pode ser alterado se reconhecida sua abusividade, em cada hipótese, perante a taxa média de mercado. A cobrança de juros de forma capitalizada diariamente, onera excessivamente o mutuário, causando aumento desproporcional da dívida em relação ao valor emprestado, acarretando desequilíbrio na relação contratual. Segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, é lícita a cláusula contratual que estipula a tarifa de cadastro, que consiste na contraprestação devida às instituições financeiras em função da realização de pesquisas em bancos de dados e cadastros, a fim de apurar a idoneidade financeira do cliente. Uma vez comprovado o pagamento de valores indevidos, mister se faz sua devolução, entretanto, de maneira simples, posto que não se pode atribuir ao banco qualquer má-fé quando da cobrança de valores previstos no contrato. (TJMG; APCV 1.0313.11.033326-4/002; Relª Desª Cláudia Maia; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA AO CONSUMIDOR. ILEGALIDADE CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, III, CDC. CAPITALIZAÇÃO MENSAL PERMITIDA. PRECEDENTES. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC). IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO CELEBRADO EM 2012. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É vedada a capitalização diária de juros contratualmente prevista, quando o ajuste não mencionar o percentual da taxa diária a ser capitalizada, por flagrante violação ao direito de informação, previsto no artigo 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada” (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. P/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012). É vedada a cobrança da Tarifa de Abertura de Crédito em contratos assinados após a vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008. Considerando que o contrato executado foi celebrado em 17/12/2012, afigura-se ilegal a incidência da TAC, no caso em apreço. (TJMT; APL 163254/2016; Capital; Relª Desª Serly Marcondes Alves; Julg. 25/01/2017; DJMT 27/01/2017; Pág. 99)

Obviamente que, uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Respeitante à onerosidade excessiva, até mesmo quanto à capitalização diária, é altamente ilustrativo transcrever algumas lúcidas passagens de abalizado precedente do STJ (STJ, REsp 1.568.290/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016), verbo ad verbum:

“A capitalização, como se sabe, é um importante fator de incremento da dívida, pois consiste na incorporação dos juros vencidos ao capital, para que passem a integrar a base de cálculo dos juros vincendos.

Do ponto de vista matemático, é possível demonstrar que, quanto menor a periodicidade da capitalização, maior será o incremento da dívida, até um certo limite, que é obtido com a capitalização contínua (cf. REsp 973.827/RS, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe

24/09/2012).

O cálculo do montante de uma dívida capitalizada pode ser obtido por meio da seguinte equação matemática: M = C.(1+i)n (cf. BATISTA, André Zanetti. Juros, taxas e capitalização. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37).

Nessa equação, "M" é o montante, "C" é o capital mutuado, "i" representa a taxa de juros e "n" o número de ciclos de capitalização.

Com base nessa equação, a doutrina especializada apresenta diversas simulações sobre a evolução de uma dívida de acordo com diversos períodos de capitalização.

No caso dos autos, um capital de R$ 52.600,00 foi mutuado à taxa efetiva de 18,20% ano e 1,4% ao mês, para pagamento em 60 meses, não tendo sido informada a taxa de juros diária.

Fazendo simulações com os dados do presente contrato, apresenta-se, ilustrativamente, a seguinte tabela, em que as colunas apresentam a evolução da dívida, com juros simples, capitalização mensal e diária, apontando-se, na última coluna, a diferença entre a capitalização diária e a mensal:

Como se verifica, a capitalização diária geraria um significativo incremento da dívida, ensejando um favorecimento exagerado e injustificável ao credor.

No caso, o incremento ao final do contrato não foi significativo (apenas R$ 226,16), em razão da baixa taxa de juros (1,4%).

Entretanto, para contratos que envolvam taxas de juros mais elevadas, a diferença chega a atingir valores exorbitantes.

A propósito, confira-se a simulação realizada com base numa dívida de R$ 1.000,00 num contrato de cheque especial, em que a taxa de efetiva de juros cobrada é de 10,53% ao mês e de 232,54% ao ano.

Constata-se que a diferença a maior obtida com a capitalização diária alcançou absurdos R$ 142.097,43, pelo mesmo período de tempo, para uma dívida de apenas R$ 1.000,00.

Não se pode admitir, naturalmente, que a capitalização diária seja utilizada como uma forma sub-reptícia de incremento da dívida.

Para evitar que situações como essas aconteçam, é necessário, no mínimo, que a instituição financeira informe, a par das taxas de juros anual e mensal, a própria taxa de juros diária.

Somente com base nessa informação, é que se torna possível verificar a equivalência entre as taxas.

Essa equivalência pode ser obtida por meio da seguinte fórmula: ip = (1+ia)1/n – 1. Aqui, "ip" é a taxa procurada, "ia" é a taxa dada e "n", o número de ciclos de capitalização.

Estabelecida a equivalência entre as taxas, assegura-se que o montante da dívida será o mesmo, qualquer que seja a taxa aplicada, anual, mensal ou diária, não havendo prejuízo ao consumidor.

Exatamente esse aspecto da equivalência das taxas serviu de fundamento para o recurso especial repetitivo em que se definiu a conhecida tese do duodécuplo.”

Desse modo, os cálculos, abaixo discriminados, relacionados ao contrato em questão, traz à tona o mesmo desiderato alcançado pelo Superior Tribunal Justiça:

Parcela 01 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 02 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 03 R$ ( x.x.x. )

(….)

Outrossim, não é pelo simples motivo de que, ilustrativamente, não haja cláusula de capitalização diária, que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

Afirmar-se que em uma dívida em atraso de, suponhamos, 89 (oitenta e nove) dias, o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas), deixando para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias), chega a ser hilário para qualquer bancário.

Daí ser imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste em debate.

Diante disso, conclui-se que, declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora.

( b ) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, a Autora cobrara, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados, com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado, no período da contratação.

Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial.

( c ) – DA AUSÊNCIA DE MORA – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

De outro bordo, não há que se falar em mora do Promovido.

A mora reflete uma inexecução de obrigação, diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo Diploma Legal.

Do mesmo teor é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

Assim, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, será afastada eventual condição de mora.

Nesse passo, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

Do exposto, a presente ação deve ser julgada improcedente, decorrente da ausência de mora do Réu, com a aplicação do ônus condenatório previsto no art. 3º, § 6º, da Lei de Alienação Fiduciária (Dec.-Lei nº. 911/69).

( d ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses fundamentos, ad argumentandum, sustenta-se como abusiva a cobrança da comissão de permanência, cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios.

É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência tem a tríplice finalidade de: corrigir o débito, penalizar o devedor e remunerar o banco mutuante.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PREVISÃO CONTRATUAL. ADMISSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM MULTA MORATÓRIA. ILEGALIDADE. TARIFA DE CADASTRO. LEGALIDADE. RESTITUIÇÃO SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

1. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33). 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (RESP nº 1061530/RS). 3. A incidência de juros capitalizados, com periodicidade inferior a um ano, é autorizada quando o contrato bancário entabulado é posterior à publicação da MP nº 1.963-17/2000 e prevê expressamente a cobrança do encargo, mediante previsão no contrato de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal (Súmula nº 539 do STJ). 4. É vedada a cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios e, quando cobrada isoladamente, o seu valor não pode superar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato (RESP 1.255.573/RS). 5. É válida a tarifa de cadastro expressamente prevista em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Precedente. 6. A repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, quando não restar comprovada a má-fé na cobrança, sobretudo quando prevista no contrato, de modo que não se aplica o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (TJMG; APCV 1.0313.14.012394-1/001; Relª Desª Claret de Moraes; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

( e ) – QUANTO À PRODUÇÃO DE PROVAS

Dentre outros temas, sustentou-se a descabida cobrança de juros capitalizados diários. Formula-se, por isso, pedido de produção de prova pericial, a fim de comprovar fatos impeditivos do direito do autor, porquanto se trata de ônus processual desse (CPC, art. 373, inc. II).

O âmago da prova, registre-se, reside, máxime, em demonstrar a cobrança de encargos abusivos durante o “período de normalidade contratual”. Com isso, conforme consolidado entendimento jurisprudencial, afastará a mora da parte Promovida.

Dessarte, o Réu solicita, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, seja saneado o processo e destacada tal prova.

Nesse tocante, é de todo oportuno gizar o conteúdo do que Recurso Especial nº. 1.124.552/RS.

Esse julgado trata, dentre outros, do tema de capitalização de juros, no sistema price. Fora afetado em sede de recursos repetitivos (CPC/73, art. 543-C; CPC/2015, art. 1.036). Bem enfocado no mesmo, registre-se, a necessidade da produção de provas quanto à exigibilidade de juros abusivos.

Em voto da lavra da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, assim foi ementado:

Informativo 554/STJ

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DA TABELA PRICE NOS CONTRATOS DO SFH. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price – mesmo que em abstrato – passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao STJ tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ; é exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) antes da vigência da Lei 11.977/2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei 4.380/1964; em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.

No âmbito do SFH, a Lei 4.380/1964, em sua redação original, não previa a possibilidade de cobrança de juros capitalizados, vindo à luz essa permissão apenas com a edição da Lei 11.977/2009, que acrescentou ao diploma de 1964 o art. 15-A. Daí o porquê de a jurisprudência do STJ ser tranquila em afirmar que, antes da vigência da Lei 11.977/2009, era vedada a cobrança de juros capitalizados em qualquer periodicidade nos contratos de mútuo celebrados no âmbito do SFH. Esse entendimento foi, inclusive, sufragado em sede de julgamento de recurso especial repetitivo, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: "Nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade. Não cabe ao STJ, todavia, aferir se há capitalização de juros com a utilização da Tabela Price, por força das Súmulas 5 e 7" (REsp 1.070.297-PR, Segunda Seção, DJe 18/9/2009). No referido precedente, a Segunda Seção decidiu ser matéria de fato e não de direito a possível capitalização de juros na utilização da Tabela Price, sendo exatamente por isso que as insurgências relativas a essa temática dirigidas ao STJ esbarram nos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. A despeito disso, nota-se, ainda, a existência de divergência sobre a capitalização de juros na Tabela Price nas instâncias ordinárias, uma vez que os diversos tribunais de justiça das unidades federativas, somados aos regionais federais, manifestam, cada qual, entendimentos diversos sobre a utilização do Sistema Francês de amortização de financiamentos. Nessa linha intelectiva, não é possível que uma mesma tese jurídica – saber se a Tabela Price, por si só, representa capitalização de juros – possa receber tratamento absolutamente distinto, a depender da unidade da Federação ou se a jurisdição é federal ou estadual. A par disso, para solucionar a controvérsia, as "regras de experiência comum" e as "as regras da experiência técnica" devem ceder à necessidade de "exame pericial" (art. 335 do CPC), cabível sempre que a prova do fato "depender do conhecimento especial de técnico" (art. 420, I, do CPC). Realmente, há diversos trabalhos publicados no sentido de não haver anatocismo na utilização da Tabela Price, porém há diversos outros em direção exatamente oposta. As contradições, os estudos técnicos dissonantes e as diversas teorizações demonstram o que já se afirmou no REsp 1.070.297-PR, Segunda Seção, DJe 18/9/2009: em matéria de Tabela Price, nem "sequer os matemáticos chegam a um consenso". Nessa seara de incertezas, cabe ao Judiciário conferir a solução ao caso concreto, mas não lhe cabe imiscuir-se em terreno movediço nos quais os próprios experts tropeçam. Isso porque os juízes não têm conhecimentos técnicos para escolher entre uma teoria matemática e outra, mormente porque não há perfeito consenso neste campo. Dessa maneira, o dissídio jurisprudencial quanto à utilização ou à vedação da Tabela Price decorre, por vezes, dessa invasão do magistrado ou do tribunal em questões técnicas, estabelecendo, a seu arbítrio, que o chamado Sistema Francês de Amortização é legal ou ilegal. Por esses motivos não pode o STJ – sobretudo, e com maior razão, porque não tem contato com as provas dos autos – cometer o mesmo equívoco por vezes praticado pelas instâncias ordinárias, permitindo ou vedando, em abstrato, o uso da Tabela Price. É que, se a análise acerca da legalidade da utilização do Sistema Francês de Amortização passa, necessariamente, pela averiguação da forma pela qual incidiram os juros, a legalidade ou a ilegalidade do uso da Tabela Price não pode ser reconhecida em abstrato, sem apreciação dos contornos do caso concreto. Desse modo, em atenção à segurança jurídica, o procedimento adotado nas instâncias ordinárias deve ser ajustado, a fim de corrigir as hipóteses de deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Isto é, quando o juiz ou o tribunal, ad nutum, afirmar a legalidade ou ilegalidade da Tabela Price, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência ou não de juros capitalizados (compostos ou anatocismo), haverá ofensa aos arts. 131, 333, 335, 420, 458 ou 535 do CPC, ensejando, assim, novo julgamento com base nas provas ou nas consequências de sua não produção, levando-se em conta, ainda, o ônus probatório de cada litigante. Assim, por ser a capitalização de juros na Tabela Price questão de fato, deve-se franquear às partes a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de cerceamento de defesa e invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito. Ressalte-se que a afirmação em abstrato acerca da ocorrência de capitalização de juros quando da utilização da Tabela Price, como reiteradamente se constata, tem dado azo a insurgências tanto dos consumidores quanto das instituições financeiras, haja vista que uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos, a qual, em não raros casos, simplesmente inexiste. Por isso, reservar à prova pericial essa análise, de acordo com as particularidades do caso concreto, beneficiará tanto os mutuários como as instituições financeiras, porquanto nenhuma das partes ficará ao alvedrio de valorações superficiais do julgador acerca de questão técnica. Precedentes citados: AgRg no AREsp 219.959-SP, Terceira Turma, DJe 28/2/2014; AgRg no AREsp 420.450-DF, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; AgRg no REsp 952.569-SC, Quarta Turma, DJe 19/8/2010; e REsp 894.682-RS, DJe 29/10/2009. REsp 1.124.552-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 3/12/2014, DJe 2/2/2015.

(os destaques são nossos)

Nesse passo, de igual modo é altamente ilustrativo transcrever o magistério de Humberto Theodoro Júnior:

“O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 479), mas, ao recusar o trabalho técnico, deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso.

O que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato periciado. Eventualmente, o magistrado pode deter cultura técnica além da jurídica, mas não poderá utilizá-la nos autos, porque isso equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis. Assim como o juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento, também não pode ser, no mesmo feito, juiz e perito. A razão é muito simples: se, ao julgar, ele invoca dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar, na verdade estará formando sua convicção a partir de elementos que previamente não passaram pelo crivo do contraditório e que, efetivamente, sequer existem no bojo dos autos. Todo meio de convencimento, para ser útil ao processo, tem de obedecer ao respectivo procedimento legal de produção dentro dos autos, sempre com inteira submissão ao princípio do contraditório. Quod non est in actis non est in mundo. Informes técnicos, estranhos ao campo jurídico, portanto, somente podem penetrar no processo por intermédio de laudo pericial produzido na forma da lei, por perito regularmente nomeado para a diligência probatória, e sob controle procedimental das partes.

Ao juiz não cabe, no sistema processual brasileiro, representar, reproduzir ou fixar os fatos, isto é, “não cabem funções próprias de testemunhas ou peritos”. Mesmo quando procede à inspeção judicial, deve fazê-lo acompanhado de peritos e dos representantes das partes, a fim de que o caráter técnico e o contraditório prevaleçam na diligência (arts. 482 e 483, parágrafo único).” (THEODORO Jr, Humberto. Curso de Direito Processual Civil [livro eletrônico]. Vol. I. 57ª Ed. Forense, 03/2016. Epub. ISBN 978-85-309-7022-2)

Pela necessidade de produção de prova pericial, nos casos de ações que reflitam debate acerca de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

REVISIONAL DE CONTRATO. CERCEAMENTO DE DEFESA.

Havendo alegação da parte de abusividade praticada pela instituição financeira, necessária a perícia técnica contábil a fim de que seja possível aferir os encargos efetivamente cobrados em relação ao contrato que firmaram, bem como seja apurada legalidade das cláusulas do pacto em discussão. (TJMG; APCV 1.0702.12.050357-9/001; Rel. Des. Antônio Bispo; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

AÇÃO REVISIONAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA -ALEGAÇÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DA JUNTADA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PEDIDO EXPRESSO DO AUTOR DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUIZ A QUO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL EXPRESSAMENTE REQUERIDA. MEIO DE PROVA GARANTIDO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ART. 5º, INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO À UNANIMIDADE

1. Na hipótese, para o desfecho da causa é imprescindível a juntada do contrato, objeto da presente ação, bem como, para se averiguar quais os encargos foram efetivamente aplicados sobre os cálculos do saldo devedor, e das parcelas mensais relativas ao financiamento imputado, necessária é a realização de perícia-contábil de modo a apurar se existe onerosidade excessiva e a abusividade nas demais cláusulas exorbitantes, ou seja, é necessária a produção de provas, pedidos expressamente requeridos pela parte recorrente quando da exordial da presente ação; 2. Registre-se, assim, que não há dúvida de que no presente caso, faltam elementos técnicos para se chegar à verdade dos fatos, ou seja, acerca da existência, ou não, da nulidade apontadas quanto à onerosidade e abusividade dos encargo e taxas de juros instituídos no contrato de financiamento. Logo, conclui-se, que a decisão vergastada foi prejudicada, porque a lide necessita de dilação probatória, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa, haja vista que não sendo apreciado o pedido de prova pericial, nem mesmo o susomencionado contrato, cuja realização e juntada do, respectivamente, foram expressamente requeridos pelo apelante, fica comprometido o exercício da ampla defesa preceituado pelo artigo 5º, LV da CF; 3. Recurso conhecido e provido à unanimidade. (TJPI; AC 2011.0001.003053-1; Terceira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Haroldo Oliveira Rehem; DJPI 09/02/2017; Pág. 41)

Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão (CPC, art. 370).

Entrementes, como antes aludido, mister a produção de prova pericial.

Quanto ao julgamento antecipado da lide, como anunciado na hipótese, somente poderá ocorrer quando:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

( os destaques são nossos )

Diante disso, mostra-se irrefutável a produção da prova pericial, a qual, de logo, tornar a requerê-la.

7 – EM CONCLUSÃO

Em arremate, requer o Contestante que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

a) pleiteia-se, antes de se adentrar ao exame do mérito, que o processo seja extinto, em razão da ausência de notificação do devedor, ou seja, a falta de requisito ao desenvolvimento do processo;

b) eventualmente ultrapassada a fase anterior, pede seja acolhido o pedido de inicial de declaração de inconstitucionalidade da regra inserta no art. 3º, § 3º, do Dec.-Lei nº 911/69;

c) requer sejam JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA PRESENTE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, em face da ausência de mora do Réu, condenando a Autora no ônus da sucumbência e, mais, com a cominação prevista no art. 3º, 6º, da lei de Alienação Fiduciária (50% do valor financiado);

d) subsidiariamente, pleiteia sejam afastados os encargos contratuais abusivos, citados nesta defesa, com a condenação supra-aludida, além do pagamento de custas e honorários advocatícios (CPC, art. 85);

e) protesta provar o alegado por todos meios admissíveis em direito, nomeadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Autora, prova pericial, tudo de logo requerido.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB (PP) 112233