[MODELO] Contestação – Alterações cálculos Triênios
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da º Vara Cível de Pelotas
Processo nº 00/0000000
Autor: Fulano de Tal
Réu: Município de Pelotas
O Município de Pelotas, pessoa jurídica de direito público, com endereço na Praça Coronel Pedro Osório, nº 101, Pelotas, RS, por seu procurador firmatário, em face da Ação Ordinária que promove Renata de Lima Lemos, vem, respeitosamente diante de Vossa Excelência, apresentar Contestação, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
Resumo da Lide
Trata-se de ação ordinária que o autor move contra o Município, aduzindo, em síntese, ser servidor público municipal, integrante do quadro de pessoal estatutário do réu, afirmando que até maio de 2003 os avanços (triênios) eram calculados sobre a soma do padrão, insalubridade e gratificação por difícil acesso.
Alega que a mudança nos cálculos a partir de maio de 2003, passando a pagar os triênios sobre o salário básico, violou o princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos. Aduziu a ocorrência de prescrição.
Breve Minudenciar dos Fatos
O Município, buscando atender apontamentos do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul e com vistas a estabelecer a legalidade do pagamento dos vencimentos e proventos dos seus servidores, adotou a fórmula constitucional e legal adequada ao cálculo das parcelas que compõem tais vencimentos e proventos, o que, efetivamente, veio a alterar a planilha até então praticada, esta em visível contrariedade aos preceitos constitucionais e legais que regem a matéria.
No caso do autor, busca ele, segundo alega, a manutenção do avanço (triênio) calculados da forma como vinha sendo feita até maio de 2003.
Por determinação do artigo 104, da Lei Municipal nº 3.008, de 1986, que instituiu o Estatuto dos Servidores do Município, fazem eles jus, a cada três anos de serviço, a um adicional de 3,5%, estando tal regra assim vazada:
"Art. 104 – Por triênio de exercício no serviço público municipal será concedido ao funcionário efetivo um adicional correspondente 3,5 % (três e meio por cento) da remuneração de seu cargo efetivo um adicional de seu cargo efetivo até o limite de 11 (onze) triênios."
Em razão da aplicação de tal regra, até maio de 2003, a apuração do valor correspondente ao triênio de que se trata (também conhecido como "avanço", e assim consta nos contra cheques), era calculado, como o artigo manda, sobre a remuneração do servidor.
Desta forma, como no caso o autor contava com 2 triênios (assim consta no contracheque, na coluna "Ref"), o percentual total correspondente é de 7% (3,5%x2).
Em maio/2003, o "avanço" pago ao autor foi calculado da seguinte forma:
R$ 1040,93 – padrão
+ R$ 520,47 – gratificação de difícil acesso
+ R$ 48,00 -insalubridade
total= R$ 1.609,40
avanço de 7% sobre R$ 1.609,40
valor do avanço = R$ 112,66
______
No entanto, adequando à regra constitucional, o cálculo foi refeito da seguinte forma:
R$ 1.103,39 (padrão) + 7% =
R$ 77,24 (avanços)
total=R$ 1180,63
Da Inadequação do artigo 104 da Lei Municipal nº 3.008/86 frente à Constituição Federal
Assim se fez, eis que dispõe o artigo 37 XIV, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 19/98, que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores", de modo que evidencia-se como equivocada a tese do autor, no sentido de que houve redução de remuneração, para o que invoca inicialmente a regra do artigo 7º, VI, da CF, inserida no capítulo "Dos Direitos Sociais", do Título II e, em linha paralela, também o que dispõe o artigo 37, XV, do mesmo diploma.
Portanto, não há falar em redução de vencimentos pois a forma de apuração de valores das vantagens, como antes praticada, encontrava-se sustentada na inconstitucionalidade, já que feria a norma legal retro enunciada.
Nesta linha, é inocultável o argumento de que o inciso XIV, do art. 37, da CF, na redação dada pela EC 19/98, estabeleceu que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores", e que a própria EC 19/98, em seu artigo 29 determinou a adequação a tais termos excluindo desta forma a invocação de direito adquirido: "Os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título".
A sobreposição de vantagens efetivamente viola o artigo 37, XIV da CF, sendo inconstitucional a pretensão de que determinadas verbas tenham como base de cálculo a remuneração do servidor, como, no caso, pretende o autor.
Neste sentido:
SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PELOTAS. AVANÇO E GRATIFICAÇÃO ADICIONAL. REVISÃO. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO. DISPENSA DE PROCEDIMENTO PRÉVIO COM OPORTUNIZAÇÃO DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NOS TERMOS DOS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. O cálculo do avanço trienal e da gratificação adicional deve acontecer sobre o vencimento básico, e não sobre o total da remuneração, não abrangendo vantagens já incorporadas, de modo a evitar a sobreposição de vantagens, hipótese vedada constitucionalmente (art. 37, XIV, da CF-88, com a redação da EC nº 19/98). 2. Incidência do entendimento consagrado no verbete nº 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Poder de autotutela da Administração. Possibilidade de revisão de ato administrativo. Ausência de direito adquirido a determinado regime ou vantagem indevidamente concedida. 3. Prescrição administrativa inocorrente, visto que inexiste lei, no âmbito estadual ou municipal, prevendo prazo prescricional para que a Administração Pública revise seus atos eivados de ilegalidades. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. APELAÇÃO DAS AUTORAS IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70012040192, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 24/08/2006).
Da Obrigação da Administração Adequar-se ao Princípio da Legalidade
O autor alega ausência de ato administrativo e de motivação na conduta do réu que, VISANDO A LEGALIDADE, alterou a fórmula de cálculo das vantagens dos servidores.
Inicialmente, deve-se atentar para o fato de que a natureza do ato administrativo questionado, que alterou a fórmula de cálculo das vantagens pecuniárias conferidas aos servidores, tem cunho corretivo, ou seja, o ato é de controle interno da Administração – produzido para invalidar ato anterior maculado de vício.
Como a Administração está adstrita ao princípio da legalidade, o ato invalidador será, sempre, vinculado. É justamente a lei que lhe impõe a prática do ato invalidador, sem oportunizar juízo de mérito (de conveniência e oportunidade). De acordo com o ordenamento jurídico, a Administração não poderia adotar outro comportamento, frente ao ato maculado de vício insanável, que não o de invalidá-lo, sob pena de o administrador incorrer em improbidade administrativa (art. 10, IX e 11 da lei 8.429/92). O objeto do ato invalidador é, pois, a retirada do mundo jurídico da fonte produtora de efeitos ilegais, isto é, o ato viciado.
Assim, a lei não deixa brechas ao juízo de mérito; tão logo notada a invalidade do ato, deve esta ser corrigida, sem qualquer juízo de oportunidade.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, "…o que fundamenta o ato invalidador é o dever de obediência à legalidade, o que implica obrigação de restaurá-la quando violada" (Curso de Direito Administrativo, 14ª Ed., pág.409).
No mesmo sentido está a exegese sumulada do STF: "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos …" (súmula 473 do STF).
No caso em tela, o ato de empenho de despesa, como qualquer outro praticado pela Administração, deve, necessariamente, passar pelo crivo da legalidade – o que vem especialmente preceituado no art. 75, I, da lei n.º 4.320/64.
Ao passar pelo crivo da legalidade, percebe-se que o ato de empenho de despesa para o pagamento de pessoal vinha sendo praticado em desacordo com o mandamento constitucional insculpido no art. 37, XIV da magna carta; restando portanto, eivado de ilegalidade. Ilegalidade esta que, por obediência aos ditames de nossa Carta Magna, veio a ser corrigida pelo ato invalidador.
Por fim, cabe destacar que, segundo a orientação do STF, o ato ilegal, praticado contra o texto constitucional, não gera direitos, daí derivando a desnecessidade de instauração de processo administrativo; em razão de, quando identificados:
– a ocorrência de ato viciado;
– o ato ilegal que não gera direitos;
– a verificação e a invalidação do ato viciado independem de qualquer manifestação de quem dele se beneficiava, visto que não há direito a ser sustentado com base em ato administrativo invalido;
– inexistência de fato controvertido a ser apurado.
Aliás, apenas para que o Juízo conheça da realidade da questão, convém salientar que o Município de Pelotas possui quase sete mil servidores públicos nos quadros da Administração direta, sendo que a nova planilha de cálculos foi dirigida a todos eles, medida administrativa/corretiva que, evidentemente, prescinde da instauração de procedimento formal/contraditório.
Da Desnecessidade de Processo Administrativo e Ausência de Direito Adquirido
Por todo o exposto, a ausência de processo administrativo para a prática do ato invalidador, não implica, em absoluto, em ofensa ao princípio do contraditório e do devido processo legal; já se disse: não existe a necessidade de apuração de qualquer fato.
Não se venha alegar a necessidade de instauração de processo administrativo porque o ato invalidador inferiu na esfera patrimonial do autor, pois nenhum direito decorrente de afronta ao texto constitucional pode acrescer o patrimônio do servidor!
É curial a ausência do alegado direito adquirido quando a pretensão se depara em contrariedade com o texto constitucional, como, na espécie, se verifica.
Realmente, a previsão do artigo 5, XXXVI, não se dirige a proteção de direitos que se encontrem em descompasso com a previsão maior da Carta da Nação.
Como se viu, a Administração Pública, após constatar que vinha procedendo os pagamentos dos servidores do Município de forma equivocada (vale dizer, em desacordo com a CF), usou proceder à correção do ato administrativo, de forma a aplicar corretamente o estatuído na Lei Maior.
Assim deve o Princípio da Legalidade prosperar, não se podendo cogitar de segurança jurídica que venha a traduzir-se em prática lesiva aos cofres públicos e afronta à ordem constitucional. Antes da primariedade da garantia do direito individual encontra-se a ordem institucional, consagrada no respeito à Constituição Federal e às ordens dela emanadas.
NÃO HÁ, PORTANTO, QUE SE FALAR EM DIREITO ADQUIRIDO OU SEGURANÇA JURÍDICA FRENTE AO TEXTO CONSTITUCIONAL, sendo pacífico o enfrentamento da Corte Maior quanto a irrelevância de tais entendimentos em face de normas constitucionais.
Veja-se a respeito a Jurisprudência do STF
"Não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do poder constituinte originário ou do poder constituinte derivado. Precedentes do STF: RTJ 94/1238; RTJ 109/1175"
Efetivamente, para cumprimento da ordem constitucional, do art. 37, XIV, ou mesmo de qualquer outro dispositivo da CF, não pode haver limitação, sendo, data venia, incongruente falar-se na aplicação do artigo 5º, XXXVI, seja em direito adquirido seja em ato jurídico perfeito, conforme a pretensão do autor.
Inocorrência de Prescrição
Não se há de considerar incidente, a prescrição administrativa qüinqüenal, sendo inaplicável, à espécie, a lei federal nº 9.784/98.
De início, cumpre salientar que os efeitos da Lei Federal supra referida encontram-se adstritos ao âmbito da Administração Federal, não se podendo cogitar, aqui, de qualquer analogia ou aplicação do princípio da simetria para estabelecer contagem de prazo prescricional, em matéria onde, repise-se, é desnecessária a instauração do processo administrativo, pela falta de fato a ser apurado, como acima se fez referência.
Realmente, a anulação ou revogação, pela Administração, do ato eivado de nulidade não pode ficar condicionada a determinadas condições, como, por exemplo, o decurso do tempo, já que tais atos, como é sabido, não geram direitos. O pagamento indevidamente feito ao servidor é, no caso continuado, gerando permanentes prejuízos á Fazenda Pública e incompatível com o princípio constitucional insculpido no artigo 37, XIV, da Carta da Nação.
Decidir-se em sentido contrário significa, mais uma vez, afrontar a norma constitucional, contra a qual não corre a alegada prescrição, uma vez que ao "direito" e "segurança" individuais se sobrepõe o interesse público, de toda a coletividade, em especial no que concerne ao uso e aplicação das verbas públicas.
Não é demais insistir-se que o Município buscou adequar o pagamento dos seus servidores, à vigência do texto constitucional, não se podendo admitir que tal solução seja dependente de prazo prescricional, ou, em sentido contrário, que a afronta ao texto da Carta Maior, venha a gerar direitos como pretende o autor.
A própria Jurisprudência supra colacionada deixa claro que a afronta ao texto constitucional não ofende qualquer outro princípio, seja da coisa julgada, do direito adquirido do devido processo legal ou da prescrição.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. BASE DE CÁLCULO DE GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. EXCLUSÃO DAS VANTAGENS PESSOAIS. READEQUAÇÃO DOS PROVENTOS. POSSIBILIDADE. 1. O poder de a Administração anular seus atos não conhece, no âmbito local, prazo específico, não sendo lícito aplicar, a contrario sensu, o disposto no art. 1.° do Dec. nº 20.910/32, interpretação vetada em matéria de prescrição ou de decadência. E a pronúncia de invalidade do ato nulo, através da qual se tutela o interesse público, não preclui, pois vício dessa natureza jamais se convalida. A despeito de se mostrar possível preservar o ato viciado, em alguns casos, por força do princípio da confiança, no caso não se configuraram as barreiras necessárias ao poder de invalidar. O art. 37, XIV, da CF/88, ao dispor que os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de vantagens ulteriores, impõe à Administração, a teor do art. 17 do ADCT e da Súmula 473 do STF, proceder a readequação do cálculo de vencimentos e proventos, desnecessária a instauração de prévio procedimento administrativo, consoante a jurisprudência do Pretório Excelso. 2. SEGURANÇA DENEGADA. VOTO VENCIDO. (Mandado de Segurança Nº 70015767197, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 11/08/2006). Outrossim, cumpre dizer que toda argumentação supra aplica-se para impugnar o pedido atinente à inclusão da insalubridade no cálculo do triênio, conforme requerido no item ‘b’ da inicial, porquanto, como já exaustivamente argumentado, os acréscimos pecuniários devem ser calculados sobre o salário básico e não sobre a remuneração.
Pelo exposto, seja a ação julgada IMPROCEDENTE em todos os seus termos, com a condenação do autor ao pagamento de honorários, despesas e custas judiciais.
Requer, outrotanto, a produção de provas por todos os meio em direito admitidos.
Pelotas, 9 de outubro de 2006.
