[MODELO] Anulação Débito e Danos Morais – Cartão Xista
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.
Ação de Indenização
Proc. nº. 44556.11.8.2018.99.0001
Autora: JOAQUINA DE TAL
Réu: CARTÃO DE CRÉDITO XISTA S/A
Intermediada por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece a Autora para, na forma do art. 364, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, oferecer os presentes
MEMORIAIS,
nos quais se destacam aspectos fáticos e de direito concernentes ao quadro probatório, tudo abaixo delineado.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
Ratificando o contido na peça vestibular, a Autora jamais tivera algum enlace contratual com a Requerida. Entretanto, recebeu em sua residência cartão de crédito dessa, sem que houvesse qualquer solicitação nesse sentido.
Lado outro, em tempo algum procedeu com o desbloqueio do cartão. Ademais, tentou, sem sucesso, contatar a demandada para obter explicações e, mais, sobretudo, devolver o cartão.
De mais a mais, mesmo sem utilizá-lo, recebeu fatura mensal de débitos lançados, maiormente sob a rubrica de “anuidade”.
Para além disso, aquela fora surpreendida com a inscrição do seu nome junto aos órgãos de restrições, justamente pela falta de pagamento da fatura que diz respeito à “anuidade”.
Na verdade, é notório que, na busca desenfreada pelo lucro, a Ré encaminhou o cartão de crédito à residência da Autora, esperando que a mesma aceitasse a ´benesse´.
Em face disto, promoveu-se esta ação. O propósito, no âmago, é anular o referido e pretenso débito. Além disso, requerer indenização por danos morais.
2 – PROVAS INSERTAS NOS AUTOS
2.1. Depoimento pessoal da Autora
É de se destacar o depoimento pessoal da Autora, o qual dormita à fl. 137.
Indagada acerca dos motivos da inserção de seu nome nos cadastros restritivos, respondeu, in verbis:
“que recebera cartão de crédito em nome da mesma, sem nunca, todavia, ter solicitado; jamais o desbloqueou; ( . . . ) nunca tivera seu nome antes inserto nos órgãos de restrições; por várias vezes foi à filial da ré na rua das quantas e solicitou a exclusão do seu nome do SPC e restituição do valor dobrado em sua fatura de cartão; tal pedido sempre foi negado; que foi uma situação humilhantes para a mesma, visto o constrangimento de não poder realizar novas compras por conta da negativação indevida;“
2.2. Prova testemunhal
A testemunha Francisca das Quantas, arrolada pela Promovente, que participou de perto da angústia sofrida por essa, assim se manifestou (fl. 139):
“Eu vi essa pobre coitada [referindo-se à Promovente] chorando quase todos os dias por causa desse problema; ( . . . ) ela é uma pessoa séria e nunca teve antes o nome dela no SPC; sempre foi pontual nos pagamentos do que ela devia no comércio; ela foi mesmo ao banco tirar essa dívida mas nunca atenderam ela; ( . . . )
2.3. Prova documental
Dormita às fls. 27/29 prova inconteste da indevida anotação restritiva. Lado outro, precisamente às fls. 33/39, há extratos que constatam o débito aludido na peça vestibular.
3 – NO ÂMAGO DA PRETENSÃO
(3.1.) – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA
Entre Autora e Ré emerge inegável hipossuficiente técnico-econômica, o que sobremaneira deve ser levado em conta no importe deste processo.
Por isso, esta querela merece ser propulsada sob o prisma do CDC. Até porque, a relação em estudo é de consumo, devendo, por isso, maiormente, haver a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII).
Lado outro, tratando-se de prestação de serviço, cujo destinatário final é o tomador, no caso a Autora, há relação de consumo, nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° (…)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Nesse passo, resulta pertinente a responsabilização da Requerida, independentemente da existência da culpa.
De bom alvitre destacar a dicção do que estipula o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Em abano a esse entendimento, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:
Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. (PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010, p. 147)
Dessarte, visto que existira defeito na prestação de serviço, é ancilar o entendimento jurisprudencial:
CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO INEXISTENTE. CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. Quando a relação entre as partes é de consumo, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva (CDC 14). 2. A reparação por dano moral decorre da simples inclusão indevida do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes, portanto, presumido o dano. 3. A simples negativação indevida configura dano moral in re ipsa. 4. Verba honorária majorada. Percentual somado ao fixado anteriormente. Art. 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; APC 2016.01.1.122047-3; Ac. 107.9305; Terceira Turma Cível; Relª Desª Maria de Lourdes Abreu; Julg. 28/02/2018; DJDFTE 12/03/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. CADÁVER ENCONTRADO EM RESERVATÓRIO DE ÁGUA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA 8ª CÂMARA CÍVEL EM SEDE DE JULGAMENTO AMPLIADO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA.
1. Para a configuração do dever de indenizar, necessária a prova do ato omissivo do prestador de serviço público de água potável, o que não se verifica na espécie, tendo em vista que a COPASA tomou as medidas preventivas de conservação e proteção do reservatório de água, não havendo, ademais, provas no sentido de que a água contaminada tenha chegado ao consumo da população. 2. Todavia, em respeito ao princípio da colegialidade, apenas ressalvo meu entendimento pessoal sobre a matéria, aderindo ao entendimento majoritário desta Câmara quanto à ocorrência de dano moral, o que impõe a reforma da sentença de improcedência. V.V: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. CADÁVER EM RESERVATÓRIO DA COPASA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Código de Defesa do Consumidor. ÁGUA PRÓPRIA PARA CONSUMO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTAMINAÇÃO. DANO MORAL INEXISTENTE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. Se a parte comprova ser usuária do serviço de água fornecido pela COPASA, deve ser reconhecida sua legitimidade para figurar no polo ativo da ação. É inegável que existe uma relação de consumo entre as empresas concessionárias de serviço público e seus usuários. O Código de Defesa do Consumidor, ao tratar da responsabilidade civil do fornecedor e do fabricante, prescreve a ideia de responsabilidade sem culpa, decorrente do risco da atividade. Embora seja evidenciada a responsabilidade objetiva da Copasa, em face do caráter consumerista da prestação de serviço, não havendo a necessidade de o consumidor provar a culpa do fornecedor, não há que se falar em reparação civil, diante da ausência de dano. A despeito da presença de cadáver no reservatório de água da Copasa, não restando comprovado nos autos a contaminação da água, bem como o dano ao autor, há inexistência do dever de indenizar. Restando demonstrado que mesmo com o cadáver em decomposição, a água permaneceu potável, própria para consumo e não havendo nos autos nenhum fato que comprove ter o autor sofrido qualquer indisposição ou contraído alguma doença, o desprovimento é a medida que se impõe. Recurso conhecido e não provido. (TJMG; APCV 1.0611.13.003847-8/001; Rel. Des. Gilson Soares Lemes; Julg. 01/03/2018; DJEMG 12/03/2018)
(3.2.) – DO DEVER DE INDENIZAR
RESPONSABILIDADE CIVIL: REQUISITOS CONFIGURADOS
Esclarecido, antes, que a relação jurídica entabulada entre as partes é consumo, aplica-se, por isso, a teoria da responsabilidade objetiva.
No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessária a concorrência dos seguintes fatores:
a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico. (In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I, p. 661).
Com essa perspectiva, reza a Legislação Substantiva Civil que:
CÓDIGO CIVIL
Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “
Ademais, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), igualmente posta no Código Civil, o qual assim prevê:
CÓDIGO CIVIL
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Nesse compasso, lúcidas as lições de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
Muitos desconhecer, mas KARL LARENZ, partindo do pensamento de HEGEL, já havia desenvolvido a teoria da imputação objetiva para o Direito Civil, visando estabelecer limites entre os fatos próprios e os acontecimentos acidentais.
No dizer do Professor LUIZ FLÁVIO GOMES: ‘A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se a um sujeito só poder ser imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado jurídico decorreu desse risco. ‘
Nessa linha de raciocínio, se alguém cria ou incrementa uma situação de risco não permitido, responderá pelo resultado jurídico causado, a exemplo do que corre quando alguém da causa a um acidente de veículo, por estar embriagado ( criado do risco proibido), ou quando se nega a prestar auxílio a alguém que se afoga, podendo fazê-lo, caracterizando a omissão de socorro (incremento do risco).
Em todo as essas hipóteses, o agente poderá ser responsabilizado penalmente, e, porque não dizer, para aqueles que admitem a incidência da teoria no âmbito do Direito Civil. “ (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 146)
Nesse contexto, cumpre-nos evidenciar alguns julgados:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE NÃO DEMONSTRADAS. LUCROS CESSANTES. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DESPESAS CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE APÓS A ENTREGA DAS CHAVES. COBRANÇAS INTITULADAS PDG SERVIÇOS E PRÓ-SOLUTO REPASSE. ABUSIVIDADE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.
I. Pela teoria do risco do empreendimento, contemplada nos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, incorporadoras respondem objetivamente pelas vicissitudes atinentes à atividade empresarial que desenvolvem. II. Dificuldades na obtenção mão de obra qualificada e alta nos preços dos materiais de construção não podem ser consideradas caso fortuito ou de força maior, uma vez que não trazem em si o tônus da imprevisibilidade e da irresistibilidade, razão pela qual não excluem a responsabilidade da incorporadora pelo atraso na conclusão do empreendimento imobiliário. III. O atraso na entrega do imóvel priva o adquirente dos frutos civis decorrentes do seu uso ou gozo e assim dá respaldo à condenação da incorporadora à indenização de lucros cessantes. lV. É abusiva a cláusula contratual que imputa ao consumidor o pagamento de despesas condominiais antes da sua investidura na posse do imóvel adquirido e de taxas que sequer identificam o serviço contratado. V. A cobrança de valores que simplesmente repassam para o consumidor o custo operacional inerente à atividade econômica do fornecedor traduz prática abusiva repudiada pelos artigos 6º, inciso IV, 31, 39, inciso V e 51, inciso IV e § 1º, inciso III, da Lei nº 8.078/90. VI. Salvo em casos excepcionais, o atraso na entrega da unidade imobiliária não tem potencialidade para vulnerar direitos da personalidade do adquirente e por isso não traduz dano moral passível de compensação pecuniária. VII. Recurso do Autor parcialmente provido. Recurso da Ré desprovido. (TJDF; APC 2015.01.1.117147-5; Ac. 106.9196; Quarta Turma Cível; Rel. Des. James Eduardo Oliveira; Julg. 06/12/2017; DJDFTE 12/03/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. Fraude perpetrada por terceiro. Estelionato. Fato ocorrido no interior de agência bancária. Responsabilidade civil objetiva. Inversão do ônus da prova. Teoria do risco do empreendimento. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Dano moral configurado. Consumidora que é vítima de fraude perpetrada por terceiro, que se apresentou como preposto do banco, no interior de agência bancária, após efetuar um saque de sua conta poupança. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados pelo fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, pois esse tipo de evento caracteriza-se como risco inerente à atividade econômica desenvolvida. Danos morais configurados. Negado provimento ao recurso. (TJRJ; APL 0030523-73.2014.8.19.0042; Petrópolis; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Edson Aguiar de Vasconcelos; DORJ 12/03/2018; Pág. 364)
O nexo de causalidade, por outro lado, fica evidenciado quando, em razão da conduta da Ré, somada à atitude de terceiro não identificado. Em conta disso, a Autora é cobrada de dívida que desconhece por absoluto.
Além disso, como afirmado alhures, irrefutável a falha na prestação do serviço, ante à inserção descabida do nome da Autora nos órgãos de restrições, máxime quando sequer contratou os préstimos daquela.
Nesses termos, configurados os pressupostos à responsabilidade civil: conduta lesiva, nexo causal e dano.
É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:
CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO INEXISTENTE. CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. Quando a relação entre as partes é de consumo, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva (CDC 14). 2. A reparação por dano moral decorre da simples inclusão indevida do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes, portanto, presumido o dano. 3. A simples negativação indevida configura dano moral in re ipsa. 4. Verba honorária majorada. Percentual somado ao fixado anteriormente. Art. 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; APC 2016.01.1.122047-3; Ac. 107.9305; Terceira Turma Cível; Relª Desª Maria de Lourdes Abreu; Julg. 28/02/2018; DJDFTE 12/03/2018)
APELAÇÃO CÍVEL.
Demanda declaratória de inexistência de débitos e indenização por danos morais. Inscrição indevida em cadastro de inadimplentes. Negativação configurada. Danos morais in re ipsa. Quantum indenizatório. 01. Da análise do recurso e das provas contidas nos autos, não é possível verificar existência do débito que motivou a negativação de nome da autora. 02. Não há necessidade de provar a existência de dano moral, bastando que seja demonstrada a inscrição indevida do nome nos órgãos de proteção ao crédito por tratar. Se de dano in re ipsa. 03. O dano moral deve ser fixado de maneira equitativa e em conformidade com as circunstâncias do caso, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso provido (TJMS; APL 0835380-82.2016.8.12.0001; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Vilson Bertelli; DJMS 12/03/2018; Pág. 81)
APELAÇÃO. CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.
Falha na prestação de serviço. Cobrança de parcela já adimplida. Negativação indevida. Dano moral in re ipsa. Ação indenizatória fundada em falha na prestação de serviço consubstanciada em cobrança de parcela de empréstimo consignado já adimplida, fato que ensejou a negativação do nome do autor. Verossimilhança da narrativa autoral. Tese de ausência de margem consignável que não merece prosperar, vez que, da análise do contracheque acostado pelo autor, infere-se que a parcela referente ao mês de fevereiro/2013 foi integralmente descontada. Alegação de que o autor foi regularmente notificado a respeito da impossibilidade de realização do desconto na forma pactuada que não merece acolhimento, eis que inexiste nos autos qualquer documento que comprove tal assertiva. Ré que não logrou comprovar que os fatos não ocorreram na forma como relatados, ônus que lhe competia, por força do disposto no art. 373, II do código de processo civil de 2015 (notadamente diante da inversão ope legis determinada pelo art. 14, § 3º, do CDC), do qual não se desincumbiu, restando patente a falha na prestação de serviço em razão da negativação indevida do nome do autor. Danos morais in re ipsa. Súmula nº 89 desta corte. Razoável a verba indenizatória fixada na sentença, de R$ 8.000,00 (oito mil reais), quantia que está, inclusive, em consonância com a jurisprudência desta corte. Precedentes. Manutenção da sentença. Desprovimento do recurso. (TJRJ; APL 0080380-47.2013.8.19.0067; Queimados; Vigésima Sétima Câmara Cível; Relª Desª Maria Luiza de freitas Carvalho; DORJ 12/03/2018; Pág. 498)
Não bastasse isso, o Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que não se faz necessário demonstrar a prova do dano moral:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDEVIDA NEGATIVAÇÃO DA AUTORA JUNTO AOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DA DEMANDADA. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO OU DA PRESENÇA DE QUAISQUER DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 385 DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO E REDUZIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, VEZ QUE FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO ESTIPULADO NO ARTIGO 85, §2º DO CPC. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. Verificado que o nome da Requerente foi, indevidamente, lançado em cadastro de inadimplentes pela Ré, deve esta reparar o dano moral provocado. II. O dano moral se perlustra pelo abalo psíquico causado, bastando à configuração do fato que o causou, dano moral in re ipsa. III. O valor da indenização deve ser fixado de maneira equânime, levando-se em consideração a extensão do dano advindo do ato ilícito e o caráter repressivo da medida, bem como com observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (TJSE; AC 201800702564; Ac. 4003/2018; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Osório de Araujo Ramos Filho; Julg. 06/03/2018; DJSE 09/03/2018)
PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CC INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
Sentença de procedência. Autor que teve o nome inserido indevidamente em cadastro de inadimplentes, por dívida já quitada. Ausência de comprovação da existência do débito. Negativação indevida. Danos morais in re ipsa. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; APL 1000609-72.2016.8.26.0529; Ac. 11176568; Santana de Parnaíba; Sexta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Ana Maria Baldy; Julg. 19/02/2018; DJESP 09/03/2018; Pág. 1948)
A inversão do ônus da prova, como definida na presente querela, foi acertada, vez que a inversão é “ope legis” e resulta do quanto contido no Código de Defesa do Consumidor.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[ . . . ]
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:
“Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.
Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). “( NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 215-216)
Também é por esse prisma é o entendimento de Ada Pellegrini Grinover:
“Já com a inversão do ônus da prova, aliada à chamada ‘culpa objetiva’, não há necessidade de provar-se dolo ou culpa, valendo dizer que o simples fato de ser colocar no mercado um veículo naquelas condições que acarrete, ou possa acarretar danos, já enseja uma indenização, ou procedimento cautelar para evitar os referidos danos, tudo independentemente de se indagar de quem foi a negligência ou imperícia, por exemplo. “ (GRINOVER, Ada Pellegrini [et tal]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 158)
Portanto, à Ré, face à inversão do ônus da prova, cabe evidenciar se a culpa pela indevida utilização do cartão foi devido a forma como foi utilizada pelo consumidor, ora Autora, ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citado.
A propósito, colacionamos os seguintes julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE, EM AÇÃO DE CONHECIMENTO PROPOSTA PELO AGRAVADO EM FACE DAS VENDEDORAS DE VEÍCULO E DO BANCO AGRAVANTE OBJETIVANDO A SUBSTITUIÇÃO DE AUTOMÓVEL USADO QUE APRESENTOU INÚMEROS DEFEITOS OU, ALTERNATIVAMENTE, A RESCISÃO DO CONTRATO COM A DEVOLUÇÃO DO PREÇO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, INVERTEU O ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DA PARTE RÉ. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE CONSTITUI DIREITO BÁSICO DO CONSUMIDOR.
Fornecedores que têm o ônus da prova das excludentes de sua responsabilidade. Inteligência dos artigos 3º, § 2º, 6º, inciso VIII e 14, § 3º da Lei nº 8.078/90. Precedentes do TJRJ. Desprovimento do agravo de instrumento. (TJRJ; AI 0072667-86.2017.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Sexta Câmara Cível; Relª Desª Ana Maria Pereira de Oliveira; DORJ 12/03/2018; Pág. 449)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE.
!. Relação de consumo. 2. Hipossuficiência da parte autora em relação à instituição financeira. Atendidos os pressupostos do art. 6º, inc. VIII, do CDC. 3. Inversão do ônus da prova. Facilitação da defesa do consumidor. 4. Para fazer valer seus direitos em Juízo, não precisa provar os fatos que os constituem. Cumpre tãosomente alegá-los, cabendo ao demandado provar que não são verdadeiros. 5. Inexigível da parte autora a produção de prova negativa de que não possui relação contratual inadimplida com a recorrida. Este fato, discutido numa relação de consumo, somado à evidente hipossuficiência da parte demandada, autoriza a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6o, inc. VIII, do CDC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (TJPI; AI 2017.0001.005488-4; Segunda Câmara Especializada Cível; Rel. Des. José Ribamar Oliveira; DJPI 09/03/2018; Pág. 98)
(3.3.) – “PRETIUM DOLORIS”
Prima facie, provado o fato que gerou o dano moral, no caso a inscrição indevida perante os órgãos de restrições, impõe-se o dever de indenizar.
Desse modo, impende asseverar que o Código Civil estabeleceu regra clara: aquele que for condenado a reparar um dano, deverá fazê-lo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior (CC, art. 944). Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. Há de ser integral, portanto.
Nessa esteira de raciocínio, urge demonstrar, tão só, a extensão do dano (não o dano).
A ilicitude decorreu do defeito na prestação do serviço, na hipótese o apontamento indevido. Por isso, não se pode negar que esse fato trouxe forte constrangimento, angústia, humilhação, capazes, por si só, de acarretar dano moral de ordem subjetiva e objetiva.
É certo que o problema da quantificação do valor econômico, a ser reposto ao ofendido, tem motivado intermináveis polêmicas, debates. Até agora não há pacificação a respeito. De qualquer forma, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a fixação deve suceder com prudente arbítrio. É dizer, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio; também para que o valor não seja irrisório.
Noutro giro, a indenização deve ser aplicada de forma casuística. Desse modo, sopesando-se a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o prejuízo enfrentado pela ofendida. Nesse diapasão, em consonância com o princípio neminem laedere: para que não ocorra cominação de pena tão desarrazoada, que não coíba o infrator de novos atos.
Anote-se, por oportuno, não se pode olvidar que a presente ação, nos dias atuais, não se restringe a ser apenas compensatória; vai mais além, é verdadeiramente sancionatória, na medida em que o valor fixado se reveste de pena civil.
Em arremate, o potencial financeiro da Ré é inescusável.
4 – EM CONCLUSÃO
Espera-se, pois, sejam julgados procedentes os pedidos formulados, anulando-se o contrato em espécie e, via reflexa, condenar a Ré a ressarcir os danos ocasionados, nos moldes do estipulados na exordial.
Outrossim, almeja-se que a Promovida seja instada, por definitivo, a não inserir o nome da Autora junto aos órgãos de restrições, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de março de 0000.
Fulano(a) de Tal
Advogado(a)
