[MODELO] Agravo de Instrumento – Tutela de Evidência – Dever de Recolhimento de ICMS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _________________

AGRAVANTE, nacionalidade, estado civil (informar se for o caso de união estável), profissão, portador(a) do documento de identidade nº _________________, expedida por _________________ e inscrito no CPF sob o nº _________________, e-mail _________________, residente e domiciliado(a) na Rua _________________, Bairro _________________, Cidade _________________, Estado _________________, CEP: _________________, vem a presença de Vossa Excelência interpor a presente recurso de

agravo de instrumento

em razão do inconformismo com a decisão interlocutória proferida às fls. __ dos autos de nº _________________, que tramita na __ ª Vara Cível da Comarca de _________________ do Estado de _________________, com fulcro no art.1.015, inciso V do Novo CPC, bem como, nas razões abaixo expostas.

Em cumprimento ao disposto no art. 1.016, IV e no art. 1.017, I, ambos do Novo CPC, informa o Agravante que anexa ao presente recurso a cópia integral dos autos, bem como, apresenta abaixo os nomes e endereços dos patronos dos Agravante e Agravada:

AGRAVANTE: NOME, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/UF sob o nº __, com escritório profissional na Rua _________________, Bairro _________________, Cidade _________________, Estado _________________, CEP: _________________, onde recebem intimações e notificações.

AGRAVADO: NOME, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/UF sob o nº __, com escritório profissional na Rua _________________, Bairro _________________, Cidade _________________, Estado _________________, CEP: _________________, onde recebem intimações e notificações.

Informa ainda que não houve o devido preparo por ser beneficiário da gratuidade da justiça, conforme decisão anexo.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante:

Agravado:

Origem:

Processo nº:

Eméritos Julgadores:

Data vênia, merece ser reformada a decisão que indeferiu a tutela de evidência pleiteada pelo Agravante.

O Agravante ajuizou a presente ação visando a declaração de inexistência de sujeição jurídico-tributária capaz de obrigá-la a proceder o recolhimento de ICMS, a cuja base de cálculo soma-se, de forma ilegal, taxas de transmissão, distribuição e encargos setoriais, devendo a base de cálculo ser adstrita aos valores que efetivamente reflitam o provimento do consumo de energia elétrica, e a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Em sede de tutela de evidência, requereu que o Agravado fosse intimado para imediatamente paralisar eventuais cobranças ilegais e, portanto, indevidas, excluindo-se imediatamente as taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS arrecadado por meio das faturas de energia elétrica emitidas pela Concessionária, em face do Agravante.

Entretanto, o pedido de tutela de evidência foi indeferido e tal entendimento não deve prosperar, pelas razões adiante expostas.

1. das razões do agravo de instrumento

Inicialmente destaca-se a inclusão do instituto da tutela de evidência no Novo Código de Processo Civil (artigo 311), podendo esta ser requerida independentemente da comprovação do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, levando em consideração a evidência do direito.

Nessa modalidade de tutela, o Novo CPC privilegia a boa-fé processual e os casos em que a plausibilidade do direito é patente. São quatro as hipóteses, conforme o artigo 311, abaixo transcrito:

“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” (g.n.)

No presente caso, invoca-se a aplicação do inciso II e IV do art. 311, uma vez que a presente ação está instruída com prova documental e documentada idôneas a cumprir a extensão do múnus probatório autoral.

Com efeito, presente a evidencia do direito do Agravante, requer, seja determinado a imediata paralisação de eventuais cobranças ilegais e, portanto, indevidas, excluindo-se imediatamente as taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS arrecadado por meio das faturas de energia elétrica emitidas pela Concessionária, em face da parte Autora.

E como os tribunais vêm decidindo em casos análogos, de forma pacífica, pela existência do direito pleiteado, na forma abaixo, adequada é a tutela requerida:

“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.

Agravo regimental improvido.”

(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

Ademais, os documentos anexados à petição inicial fazem prova do alegado, tendo em vista que nas últimas faturas de energia elétrica anexadas pode-se verificar que as tarifas TUSD e TUST fazem parte da base de cálculo do ICMS pago.

Em contrapartida, ressalta-se que a tutela de evidência pode ser concedida, independentemente da demonstração de periculum in mora.

Ressalta-se, ainda, que nas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, conforme se observa da ementa a seguir:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Portanto, constata-se que há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria em debate, considerando que no caso em tela se debate de forma idêntica a discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto aos valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Destarte, ante a evidência do direito do Agravante, requer seja determinado o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica.

1. pedidos

Diante do exposto, requer:

1. Seja recebido o presente Agravo de Instrumento;
2. Seja conhecido e provido o presente recurso, para que seja deferida a tutela de evidência pleiteada na inicial, intimando-se o Agravado para que efetue a imediata paralização da cobrança indevida de ICMS, com a respectiva exclusão das tarifas TUST, TUSD e os Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica do Agravante.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)