[MODELO] Agravo de Instrumento – ICMS Cobrado Indevidamente

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE …

O/A AGRAVANTE, nacionalidade, estado civil (indicar se há união estável), profissão, portador(a) do documento de identidade sob o n.º… e CPF sob o n.º…, e-mail…, residente e domiciliado(a) na Rua…, Bairro…, Cidade…, Estado…, vem a presença de Vossa Excelência, interpor o recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

na forma do artigo 1.015, V, do Código de Processo Civil, tendo em vista o inconformismo com a decisão interlocutória exarada à fls. … nos autos n. …, com trâmite na …ª Vara Cível da Comarca de …, Estado de …, em ação movida contra o ESTADO DE…, pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ n. …, na pessoa do seu representante legal, com sede na Rua…, Bairro…, Cidade…, Estado…, CEP…, para tanto, passa expor as razões e motivos de fato e de direito.

Em cumprimento ao disposto no art. 1.016, inciso IV, do CPC, apresenta os nomes e endereços dos advogados dos Agravante e Agravada:

Agravante: NOME, brasileiro, advogado, regularmente inscrito na OAB/UF sob o n. …, com escritório profissional na Rua…, Bairro…, Cidade…, Estado…, CEP…, onde recebem intimações e notificações.

Agravada: NOME, brasileiro, advogado, regularmente inscrito na OAB/UF sob o n. …, com escritório profissional na Rua…, Bairro…, Cidade…, Estado…, CEP…, onde recebem intimações e notificações.

Anexo, segue a cópia dos autos de forma integral.

Deixa de apresentar o devido preparo por ser beneficiário da gratuidade da justiça (decisão de fls. …).

Pede deferimento.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE …

RECURSO: Agravo de Instrumento

AÇÃO: …

AGRAVANTE: …

AGRAVADO: …

ORIGEM: …

NÚMERO: …

RAZÕES DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

EMÉRITOS JULGADORES

O Agravante ingressou com a presente ação para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais nas contas de energia, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica e a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Requereu, em sede de tutela de evidência, fosse o Agravado intimado para efetuar o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da parte Agravante.

Todavia, em decisão interlocutória, foi indeferido o pedido de tutela de evidência formulado.

Entretanto, tal entendimento não deve prosperar, pelas razões que seguem.

O Novo Código de Processo Civil, dentre as inúmeras inovações processuais, apresentou o instituto da tutela de evidência, disciplinado no art. 311, in verbis:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Nota-se que resta autorizada a concessão da tutela de evidência quando o fato constitutivo do direito do Autor restar demonstrado em prova documental, cuja força probante encontra-se diretamente ligada à questão de fato discutida na ação, e já exista tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Na hipótese, pretende o Agravante ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais nas contas de energia, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, bem como a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Tal tese resta sobejamente aceita e repercute em todos os julgamentos do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, nos termos do julgado que segue:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.

Agravo regimental improvido.

(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

De outro norte, os documentos arrolados com a petição inicial fazem prova do fato alegado, na medida em que demonstram, pela última conta de energia elétrica emitida em desfavor do Agravante, que a TUSD e a TUST fazem parte da base de cálculo do ICMS pago.

De outro lado, quanto à fundamentação do Juízo a quo para negar o pedido de tutela de evidência formulado, de que inexiste periculum in mora na hipótese, uma vez que o Agravante já paga a vários anos referida tributação, para fins de concessão da tutela de evidência exige o legislador tão-somente a probabilidade do direito invocado, independentemente da demonstração do periculum in mora.

Ressalta-se, ainda, que nas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, conforme se observa da ementa a seguir:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto aos valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Destarte, ante a evidencia do direito do Agravante, requer seja determinado o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica daquele.

Ante o exposto, requer:

1) Seja recebido o presente recurso de Agravo de Instrumento;

2) Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, para que seja deferido o pedido de tutela de evidência formulado na inicial, intimando-se o Agravado para que efetue o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica do Agravante.

3) Seja comunicado o juízo a quo da concessão recursal pretendida.

Nestes termos, pede deferimento.

Cidade/UF, data.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)