[MODELO] Agravo de Instrumento e Recurso de Revista – Violação de Juízo de Mérito
EXMO. SR. DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO XXXXXXXXXX.
Origem: (…) Vara Cível do Foro (…), Processo (…) – Procedimento comum – Rescisão / Resolução
Autor (agravante): (…)
Réus (agravados): (…)
(…), já qualificada nos autos da ação de resolução de compromisso de compra e venda, processo em epígrafe, que promove em face de (…), por seus advogados, vem, respeitosamente, requerer a distribuição do presente
Agravo de instrumento,
o que faz com fundamento nos artigos 994 e 1.015, e seguintes do Código de Processo Civil.
– Nome e endereço completo dos advogados (CPC, art.
1.016, IV)
Os advogados que funcionam no mesmo são os seguintes: 1 – Pelo agravante:
(…), Endereço: (…)
2 – Pelos agravados: (…), Endereço: (…)
– Juntada das peças obrigatórias e facultativas (CPC, art.
1.017)
EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO COLENDA
TURMA
Excelentíssimo Sr. Ministro do Trabalho Relator
(dez espaços duplos para despacho)
A r. decisão que denegou seguimento a revista interposta pela ora
agravante não pode prevalecer.
O Recurso de Revista ao qual se denegou seguimento atacou o vem.
Acórdão que negou provimento ao Recurso Ordinário, tendo este
desconsiderado expressamente o teor do dispositivo do art. 71 da Lei
8.666/93, afirmando que a responsabilidade subsidiária e suportada
pelo art. 37, 6º, da Constituição Federal, pelo art. 159 do CCB e
pelo Enunciado 331, IV, do col. TST. (fl. 263) Aduziu ainda que essa
responsabilidade tem origem nos princípios constitucionais do art. 1º,
III e IV, 3º, Ia IV. (fl. 267).
A r. decisão agravada, analisando o conteúdo da decisão recorrida,
consignou que o TRT …..º Região adotou entendimento em
consonância com a Súmula nº 331 do C. TST. Entendeu que, estando
o acórdão recorrido fulcrado na jurisprudência Súmula do C. TST,
não há falar na violação apontada.
Vê-se claramente que sua Excelência o juiz Presidente do TRT ……ª
Região, sem autorizaçao legal, usou do expediente da CLT, art. 896,
5º, verbis:
“Art. 896 (….)
(………..)
5º Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da
Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o
Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao Recurso de
Revista, aos Embargos, ou ao Agravo de Instrumento. Será denegado
seguimento ao Recurso nas hipóteses de intempestividade, deserção
falta de alçada e ilegitimidade de representação, cabendo a
interposição de Agravo. (Parágrafo incluído pela Lei nº 7.701, de
21.12.1988) (grifo nosso)”
O comando legal supra, como se depreende da parte grifada,
destina-se especificamente ao Ministro Relator e não podia ser de
outra forma.
Quando a lei autoriza que a um recurso seja denegado seguimento,
estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência do
órgão competente para conhecer do recurso, está diretamente
facultando um juízo de mérito provisório. Com efeito, para saber se
uma decisão está ou não em consonância com a jurisprudência do
órgão ad quem, tem-se necessariamente que se adentrar no mérito.
Não se trata de mera admissibilidade. Por isso mesmo, o legislador
quando autoriza procedimentos que tais, o faz atribuindo essa
competência ao relator do órgão competente para conhecer do
recurso. É medida excepcional que, repita-se adentra ao mérito da
decisão. COMO A PARTE TEM DIREITO A UMA DECISÃO
COLEGIADA QUANTO AO MÉRITO, DESSA DECISÃO
MONOCRÁTICA EXCEPCIONAL DO RELATOR SEMPRE
CABE AGRAVO AO COLEGIADO. É o que acontece sempre
quando o legislador autoriza essa medida excepcional.
Veja-se, por exemplo, o CPC, art. 557 e o seu 1º: a competência e
do relator, com agravo para o colegiado. No CPC art. 544,3º e 4º e
art. 545: “a competência e do relator com agravo para o colegiado,
tanto no caso de Recurso Extraordinário como no caso de Recurso
Especial”. O mesmo ocorreu com a Lei 8.038/1190, art. 38 e 39. O
mérito provisório e sempre atribuído pelo legislador ao relator com
agravo para o colegiado, nunca ao Presidente do Tribunal a quo.
Tratando-se de medida excepcional, não pode o Presidente do
Tribunal a quo denegar seguimento ao recurso com análise do mérito
provisório, sem afrontar o devido processo legal e a Constituição
Federal.
No caso de Recurso de Revista, o presidente apenas está autorizado
ao juízo de admissibilidade deferido sem adentrar no mérito
provisório, e o comando da CLT, art. 896, 1º, in verbis
896. (…………)
1º O recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será
apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá
recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão.
( Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998).
São dispositivos legais distintos da CLT, art. 896, 1º e destinado ao
Presidente do Tribunal recorrido, ao qual está afeto o juízo de
admissibilidade diferido sem, contudo, adentrar no mérito provisório.
Já o art. 896, 5º, destina-se expressamente como também ao juízo de
mérito provisório.
Leciona o jurista Cristóvão Piragibe Tostes Malta, in verbis:
O processo dos agravos pertinentes ao indeferimento de revista
oferece uma peculiaridade comum a esta. Se o acórdão recorrido
harmonizar-se com enunciado, o relator do agravo pode indeferi-lo
liminarmente, (…) ( grifo nosso) (Pratica do Processo Trabalhista,
30ª Edição, LTR, pág. 611).
O professor Sérgio Pinto Martins ensina, in verbis:
No TST, o ministro Relator do agravo de instrumento também pode
negar seguimento ao referido recurso caso a decisão recorrida esteja
em consonância com o enunciado da Súmula da jurisprudência do
TST ( 5º do art. 896 da CLT). (grifo nosso) (Direito Processual do
Trabalho, 15ª Ed., Atlas, pág. 405).
Trata-se na verdade de uma faculdade do relator. Este não está
obrigado a negar seguimento, tendo em vistas a dinâmica do direito e
a possibilidade de a jurisprudência evoluir e as Súmulas serem
alteradas ou modificadas. Assim, sabiamente o legislador conferiu ao
relator (órgão ad quem) a possibilidade de aferir se o momento é ou
não propício para rever a jurisprudência do tribunal em que funciona.
Esse é motivo suficiente para que o presente agravo de instrumento
seja conhecido e provido para determinar a subida do recurso de
revista, visando ao exame da matéria ali contida.
Caso, por hipótese, seja superada a questão como já posta (supra),
in casu, da mesma forma, não se deve denegar seguimento ao recurso
de revista interposto.
E que o teor da Súmula 331, IV pode e deve ser revisto pelo C. TST,
tendo em vista sua afronta direta e literal face ao teor do art. 71, 1º da
Lei 8.666/93 e a flagrante contradição com a Súmula 363 e OJ-SDI
I, 191, também do Colendo TST. Esse, inclusive, é o entendimento
do Ministério Público do Trabalho em parecer acostado aos autos.
Vejamos.
DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71 DA LEI Nº
8.666/93
O vem. Acórdão negou provimento ao Recurso Ordinário
desconsiderando expressamente o teor do dispositivo do art. 71 da
Lei 8.666/93, afirmando que a responsabilidade subsidiária e
suportada pelo art.37, 6º, da Constituição Federal, pelo art. 159 do
CCB e pelo Enunciado 331, IV, do Col. TST. (fl. 263) Aduziu ainda
que essa responsabilidade tem origem nos princípios constitucionais
do art. 1º, III e IV, 3º, lª IV. ( fl. 267)
Não é possível desconsiderar o teor do dispositivo do art. 71 da Lei
8.666/93 com fulcro no CCB, art. 159. E que a Lei 8.666/93 é regra
especial face a regra geral do CCB, art. 159. Ambas caminham
paralelamente, devendo o poder público dar validade à norma
especial do art. 71 da Lei 8.666/93, sob pena de afronta literal a regra
contida na Lei de introdução ao Código Civil (Decreto-lei 4.657/42),
art. 2º, 2º, in verbis.
“Art. 2º (………….).
2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par
das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”
A Lei 8.666/93, art. 71, 1º é lei nova especial posterior face a norma
do art. 159 do CCB/ 1916. É princípio que, na aplicação da lei
deve-se dar validade a lei especial quanto em confronto com a lei
geral. Por essa razão não se poderia desconsiderar o teor do art. 71,
1º, da Lei 8.666/93 por esse frágil fundamento. Houve afronta direta e
literal a LICC no dispositivo transcrito.
Também não autoriza a desconsideração da Lei Federal a
jurisprudência, mesmo que uniforme e súmula do Col. TST. O art. 8º,
da CLT apenas autoriza a integração pela jurisprudência a (…) falta de
disposição legais ou contratuais, (…) . Existe a Lei 8.666/93, art. 71,
1º, ainda em vigor, não revogada, não se justificando o uso do
Enunciado 331, IV, mesmo que do Colendo TST. Desconsiderar Lei
Federal por esse motivo afronta diretamente a CLT, art. 8º.
A Lei Federal nasce com presunção relativa de constitucionalidade,
portanto, para afastar esse presunção e desconsiderar a Lei 8.666/93,
necessariamente terá que ser com fundamento na Constituição
Federal, apenas.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Excelentíssimo Senhor Juiz Federal do Trabalho Relator
(dez espaços duplos para despacho)
…………….., Autarquia Federal criada pela Lei nº 9.472/97, com sede
no SAUS- …………………… e com Unidade Operacional neste Estado,
situada na rua …………………………, onde recebe citações e
intimações, neste ato representada pela PROCURADORIA-GERAL
FEDERAL ( art. 10, caput, da Lei nº 10.480, de 2 de julho de
2002), na pessoa do procurador Federal infra-assinado, nos Autos de
Ação Trabalhista em epígrafe, em trâmite perante este Egrégio
Tribunal, vem, respeitosamente à presença de Vossas Excelências,
com fulcro na CLT, art. 897-A e no CPC, art. 535 e seguintes e nas
Súmulas TST 297 e STJ 98, opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
para prequestionar matérias sobre as quais não houve tese explícita
nem referências expressa aos dispositivos violados (orientação
jurisprudencial 118).
DA TEMPESTIVIDADE
Os presentes embargos declaratórios foram enviados a tempo.
Necessário lembrar que a autarquia federal tem prazo em dobro para
recorrer, portanto, de (10) dez dias (Dec.-lei 779/69, art. 1º,
III).Publicado o venerando acórdão em …../…../….. (…….-feira), a
contagem do prazo iniciou-se em …../…../….. (…….-feira).
Considerando que o período de recesso forense suspende a contagem
do prazo, este apenas esta expirando na data de hoje …../…../…..
(……….-feira). Tempestiva é a oposição, conforme protocolo retro.
DO PREQUESTIONAMENTO
O r. acórdão recorrido condenou subsidiariamente a autarquia federal
………………………. ao pagamento de encargos trabalhistas. Porém,
não houve tese explícita nem referências expressa a dispositivos
apontados quanto a duas matérias tratadas no recurso
ordinário.(Orientação jurisprudencial 118)
O prequestionamento por meio de embargos declaratórios serve para
pedir a manifestação dos julgadores sobre ponto não tratado na
decisão, com a finalidade de poder este ponto ser novamente
examinado na instância superior. Não é outro o motivo que nos anima,
senão o recurso de revista e eventual Recurso Extraordinário.
O recurso Ordinário à fl. ….., ao discorrer sobre a norma do art. 71,
1º da Lei 8.666/93, que exclui a responsabilidade da Administração
Pública expressou que, para afastar a aplicação da referida norma,
apenas torna-se possível quando argüida e acolhida eventual
inconstitucionalidade,……, com repetição da tese na folha seguinte.
O venerado acórdão considerou que está …… autorizada nos autos a
desconsideração do dispositivo do art. 71 da Lei 8.666/93. No
entanto não desenvolve uma linha sequer sobre os motivos
constitucionais dessa desconsideração e muitos menos desenvolve
tese explícita sobre os dispositivos constitucionais que autorizam a
desconsideração.
Esse aspecto é de suma importância pois, apontados os dispositivos
que a C. Corte entende violados pelo dispositivo do 1º, art. 71 da Lei
8.666/93 é possível manejar recurso de revista com fulcro na CLT,
896, c. Desconsiderar o teor de dispositivo legal, que nasce com
presunção de constitucionalidade, sem declarar sua
inconstitucionalidade nem os respectivos dispositivos constitucionais
que a lei afrontou é prestar jurisdição incompleta, e fere a segurança
jurídica e impede eventual recurso ao TST e, por conseguinte, a
Suprema Corte.
Outro dispositivo sobre o qual não houve tese explícita foi o do art..
5º, II da CF. na fl. ….., o Recurso Ordinário consignou que Renegada
à imperatividade, in casu, da disposição legal acima transcrita, é
macular indelevelmente o princípio da reserva legal (art. 5º, II,
CF/88), erigido a cláusula pétrea pelo magno legislador, pois ninguém
(nem o poder público) será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei.
Com efeito, se a Administração Pública está a fazer apenas o que a lei
autoriza, como exigir que faça algo contrário aos termos da Lei
8.666/93, art. 71, 1º?
Dizer que não se vislumbra tenha a sentença recorrida lesionado
qualquer dos dispositivos constitucionais e legislação ordinária
apontadas pela recorrente, .., não significa desenvolver tese explícita
sobre as matérias apontadas. A frase ée muito genérica para significar
desenvolvimento de tese explícita.
Outro prequestionamento se torna necessário quanto ao Ministério
Público do Trabalho. Nos referidos a contradição entre a
responsabilidade atribuída à Administração Pública pelo TST nas
Súmulas 331, IV e 363.
Diz o douto parecer as fls. 247 e 249, in verbis:
E é assim porque, conforme dispõe o 2º, do art. 37, da CF e outra
súmula do próprio Tribunal Superior do Trabalho, a de número 363,
quando qualquer das entidades que compõe a administração pública
contratam pessoas sem o concurso público, elas apenas estarão
obrigadas a pagar salários em sentido estrito. Mas se
equivocadamente for admitida a interpretação que pretendeu o
enunciado, na situação em arcar com ônus maior do que aquele que
teria se fosse o real empregador. Isso no mínimo é uma contradição
(fl. …..).
Assim, frente ao disposto no Enunciado nº 363 e ao dispositivo legal
invocado, nenhuma responsabilidade pode ser imputada ao segundo
reclamado, sob pena de decisão contra leguem (fl. …..).
É necessário enfrentar essa interessante tese do Ministério Público do
Trabalho para possibilitar que esse questionamento chegue ate o C.
TST. As redações contraditórias entre essas duas Súmulas apenas
poderão ser sanadas pelo próprio TST. Se os Tribunais Regionais do
Trabalho continuem com receio de enfrentar a questão, com
prestação jurisdicional incompleta, não ouvindo nem mesmo as vozes
que vem do Ministério Público, a questão nunca será esclarecida nem
a contradição extirpada. Essa, com certeza, não é a feição do Eg.
TRT da …..ª Região.
CONCLUSÃO
Posto isso, requer sejam os embargos conhecidos e providos, para
que sejam desenvolvidas teses explícitas sobre as matérias, com
referência expressa ou não aos dispositivos legais, para ter-se como
prequestionados estes (OJ SDI 118), evitando-se a reclusão (TST
Súmula 297).
Pede juntada e deferimento.
Local, ….. de ……………….. de ……….
Assinatura do Advogado
OAB nº ………./…..
