[MODELO] AÇÃO REVISIONAL: Redução Cálculo Benefício INSS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE UMA DAS VARAS FEDERAIS DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE _________- UF

O(A) AUTOR(A), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador(a) do documento de identidade sob o n.º _________, CPF sob o n.º _________, residente e domiciliado na rua _________, bairro _________, cidade _________, UF _____, CEP: _________, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO REVISIONAL, objetivando a Readequação do cálculo da Renda Mensal Inicial com base nos novos tetos das Emendas Constitucionais nºs. 20/98 e 41/03, bem como a Readequação de benefício previdenciário concedido no período denominado “Buraco “Verde, com a aplicação do artigo 26 da Lei n.º 8.870 de 1994, em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, representado por seu Procurador Legal, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

Conforme se pode inferir dos presentes autos às fls., o Autor é recebedor de benefício sob o nº _________, desde _________.

A partir dessa informação, é possível se inferir que, por ocasião do cálculo de sua renda mensal inicial, seu salário-de-benefício acabou sendo limitado ao teto.

O responsável pela realização do cálculo equivocado é uma interface de propriedade da Autarquia-Ré denominada RMI-PREV, a qual ficou delegada a missão de realizar o cálculo aproximado da RMI (Renda Mensal Inicial) de seus segurados, e que acabou por limitar inúmeros benefícios ao teto dos salários-de-contribuição vigentes à data de sua concessão, inclusive o do Autor. A partir desta data, então, todos os reajustes foram aplicados diretamente sobre a RMI encontrada, desprezando-se o excesso entre o salário-de-benefício real e o limite-teto do salário de contribuição vigente à data de concessão.

É incomum que os reajustes aplicados pela Autarquia-Ré causem prejuízos a seus segurados, na medida em que os benefícios previdenciários e o limite-teto das contribuições previdenciárias sejam reajustados pelos mesmos índices. No entanto, as Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/2003 introduziram majorações extraordinárias ao limite teto das contribuições previdenciárias, fato que indubitavelmente causou prejuízos a inúmeros beneficiários.

O prejuízo em comento adveio, no entanto, por conta de o INSS não ter efetuado os reajustes sobre os salários-de-benefício reais dos segurados, e aplicando-lhes os novos limitadores-teto previstos nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/2003.

A fim de esgotar por completo a esfera administrativa antes de ingressar pela via judicial, através da presente demanda, o Autor realizou uma pesquisa no sistema disponibilizado pelo site do INSS, a fim de saber se o seu benefício estaria incluído no rol daqueles que seriam espontaneamente revisados pela Autarquia, mas a resposta foi negativa.

Desse modo, é justo que sua RMI seja readequada, para que os valores excluídos de seu SB, no momento da concessão, por força do art. 29, § 2º, da Lei n.º 8.213/1991 – e que não foram repostos por ocasião do primeiro reajuste – sejam considerados a partir da vigência dos novos tetos impostos pelas Emendas Constitucionais nºs. 20/98 e 41/03, limitando-se o pagamento do benefício aos tetos vigentes desde então.

Mas os documentos juntados aos autos também fazem prova de que a A partir da mesma informação que legitima o autor a pleitear o direito em comento, também é possível se inferir que a mesma concessão aconteceu em data compreendida no período que ficou conhecido como “buraco verde”, e que vai de 5 de abril de 1991 a 31 de dezembro de 1993.

No referido período, os benefícios, por conta da utilização pelo INSS de uma metodologia equivocada para o cálculo, foram concedidos em valores inferiores aos realmente devidos, o que conferiu posteriormente aos segurados o direito de terem seus benefícios revistos.

A revisão é oriunda da aplicação do artigo 26 da Lei nº 8.870/94 para os benefícios concedidos no período de 5 de abril de 1991 a 31 de dezembro de 1993, e consiste na observância da não limitação do “teto” aos salários-de-contribuição e sua atualização.

Isso porque a média dos salários de contribuição atualizados (que resulta no salário-de-benefício) é que seria objeto da aplicação do disposto no então artigo 29, § 2º da Lei 8.213/91, ou seja, somente após a apuração da média dos salários-de-contribuição é que se procederia a limitação ao teto da época.

Essa perda foi observada pelo legislador da época, que editou nova norma regulamentando a matéria e indicando a sistemática de cálculo (artigo 26 da Lei 8.870/94). Com base nisso o INSS corrigiu a grande maioria dos benefícios, cabendo apenas a ação para aqueles poucos que ainda não tinham sido contemplados em razão de eventuais falhas individuais da autarquia, como é o caso do Autor.

Nesse sentido, tendo o benefício sido pago em valor inferior ao devido, ocasionando-lhe incontestáveis prejuízos, é certo que merece ser readequado, mediante aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média dos últimos 36 salários de contribuição e o salário de benefício calculado.

Desse modo, o autor também faz jus a readequação de seu benefício, de modo que lhe seja aplicado o art. 26 da Lei n.º 8.870/94, para que seu salário-de-benefício seja limitado ao teto vigente somente na data do início do benefício, e não quando da atualização dos salários-de-contribuição.

O artigo 103 da Lei de Benefícios, que trata sobre a decadência previdenciária, é uma norma excludente de direitos. Por essa razão, deve ser interpretada de forma restritiva.

Este artigo refere-se à “revisão do ato de concessão de benefício”. Vejamos:

Lei 8.213/91, Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

(…)

Note que o pedido principal da presente demanda não trata de revisão do ato de concessão, pois quanto a ele nada se questiona. Traz à baila, sim, a alteração da Renda Mensal Inicial, ou seja, um reajustamento diferenciado. E por este motivo, a readequação do Teto não está sujeita à decadência de que trata o artigo 103 da Lei 8.213/91.

O próprio INSS reconhece isso em sua Instrução Normativa:

IN 77/2015:

Art. 565. Não se aplicam às revisões de reajustamento os prazos de decadência de que tratam os arts. 103 e 103-A da Lei nº 8.213, de 1991.

Já com relação ao prazo prescricional, estes são aplicados normalmente, salvo se houver a decisão judicial ou recursal dispondo de modo diverso. E no caso em tela, com relação a prescrição, com certeza há.

O instituto prescricional no caso dos presentes autos não chega “tocar” o direito do Autor, na medida em que se pode contar com a ocorrência de causa interruptiva do referido prazo.

Isso se deve a uma causa interruptiva do instituto, que sobreveio com a propositura da Ação Civil Pública 2007.70.00.032711-3/PR, na defesa dos substituídos, o SINDIPETRO PR/SC, ajuizada em 07/12/2007.

Nesse sentido a jurisprudência do TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. APLICAÇÃO. 1. O prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/91 (com a redação dada pela MP 1.523-9, de 27-06-1997, convertida na Lei nº 9.528, de 10-12-1997, alterada pela Medida Provisória nº 1.663-15, de 22-10-1998, que por sua vez foi transformada na Lei nº 9.711, de 20-11-1998), somente se aplica à revisão de ato de concessão do benefício. 2. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, tem-se que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. Em outras palavras, o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente. Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro, isto é, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, pois coerente com as contribuições efetivamente pagas. 3. Consoante as disposições do art. 219, caput e §1º, do CPC e art. 174 do CCB (atual art. 203), com o ajuizamento da ação coletiva nº 2007.70.00.032711-3, em 07-12-2007, na defesa dos substituídos, o SINDIPETRO PR/SC promoveu a interrupção da prescrição quinquenal, que perdura até a decisão proferida naquele feito transitar em julgado. Portanto, a prescrição quinquenal, in casu, conta-se retroativamente daquela data. (TRF4, APELREEX 5002439-13.2011.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 28/06/2012)

De modo que, tendo ocorrido a interrupção da prescrição em 07/12/2007 pelo ajuizamento da ação coletiva nº 2007.70.00.032711-3, são devidas à Autor todas as diferenças vencidas a partir de 07/12/2002.

Inicialmente, cumpre afirmar que o Autor não tem condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, enquadrando-se nos preceitos normativos contidos na Constituição da República Federativa do Brasil, especialmente em seu art. 5°, LXXIV e na Lei 1.060/50, com a posterior redação introduzida pela Lei 7.510/86.

Assim, é imprescindível, para que seja resguardado o seu acesso à Justiça, que V. Exa. lhe conceda o benefício legal da Gratuidade de Justiça.

Esse é o espírito da Lei nº 1.060/50:

“Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar às custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)

§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986) […]”

Em caso de indeferimento do pedido de Gratuidade, requer o Autor, em pedido subsidiário, o diferimento das custas judiciárias, para que possa efetuar seu recolhimento ao término do processo, em consonância com o art. 12 da Lei nº 1.060/50 e com a jurisprudência emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, consubstanciada na ementa abaixo transcrita, nos autos do processo 2005.002.22995, proferida em 14 de fevereiro de 2006.

Assim, tão logo haja situação póstuma que possibilite o pagamento das custas, o Autor providenciará o seu imediato recolhimento.

“Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ABERTURA DE INVENTÁRIO POR ARROLAMENTO. PLEITO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA INDEFERIDO. Pedido de gratuidade de justiça formulado pela inventariante alegando impossibilidade de arcar com as custas judiciais porque, apesar dos bens arrolados, entre eles duas contas bancárias, não teria, no momento, disponibilidade sobre esses bens para efetuar o pagamento das custas necessárias. Rol de bens entre os quais se encontra lote de terreno e conta bancária que totaliza mais de R$75.000 A decisão do juiz está correta ao afirmar que, com esse monte, não se pode atribuir – a condição de hipossuficiência ao herdeiro ou à meeira. Considerando, contudo, que é razoável a alegação de que, no momento, enfrenta condições de indisponibilidade dos bens inventariadas, concede-se o pagamento das custas devidas ao final. Decisão que, nesses termos, se reforma parcialmente, considerando-se que não faz a agravante jus ao benefício da gratuidade justiça, mas que poderá, ante a circunstâncias, fazer o pagamento ao final.” [grifo nosso]

Com efeito, o Autor se enquadra nas exigências da Lei de nº 1.060/50, na medida em que após todos os gastos correntes pessoais, não lhe sobram valores suficientes ao pagamento das despesas processuais, afirmando este fato mediante declaração, sob as penas da Lei, devendo ser garantido o seu acesso à Justiça.

O Autor é segurado pelo INSS e recebedora de benefício sob o número _________, que lhe fora concedido na data de _________, conforme comprovam os documentos constantes de fls., que acompanham esta exordial.

Tal fato legitima o Autor a pleitear contra a Autarquia-Ré a readequação do valor da renda mensal inicial de seu salário-de-benefício, para que os valores excluídos no momento da concessão, por força do art. 29, § 2º, da Lei n.º 8.213/1991 – e que não foram repostos por ocasião do primeiro reajuste – sejam considerados a partir da vigência dos novos tetos impostos pelas Emendas Constitucionais nºs. 20/98 e 41/03, limitando-se o pagamento do benefício aos tetos vigentes desde então, bem como também o legitima a pleitear, contra a Autarquia-Ré, a readequação de seu salário-de-benefício, de modo que a ele seja aplicado o art. 26 da Lei n.º 8.870/94, limitando o seu valor ao teto vigente somente na data do início do benefício, e não quando da atualização dos salários-de-contribuição.

A Tutela de Evidência não é algo que se confunda com o julgamento antecipado do mérito, na medida em que exige exercício de cognição sumária do magistrado, não sendo apta, destarte, a fazer coisa julgada material, a qual somente pode nascer tão somente de decisão judicial proferida após cognição exauriente, conforme ensinamento de Humberto Theodoro Junior:

“Não é, porém, no sentido de uma tutela rápida e exauriente que se concebeu a tutela que o novo Código de Processo Civil denomina tutela de evidência, que de forma alguma pode ser confundida com um julgamento antecipado da lide, capaz de resolvê-la definitivamente (THEODORO JR, 2016, p. 379)”.

Portanto, o acesso do Autor ao bem da vida quando seu direito é demonstrado de plano não se confunde com o julgamento antecipado total ou parcial do mérito de que tratam os artigos 355 e 356, do Código.

O artigo 311 do novo CPC assim estabelece acerca da Tutela de Evidência:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do Autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Como se vê, diferentemente das demais espécies de Tutela Provisória, a Tutela de Evidência é uma tutela “não urgente”, justamente porque não exige demonstração do perigo de dano – periculum in mora – baseando-se unicamente na Evidência, isto é, num juízo de probabilidade, na demonstração documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do Autor, ou seja, uma espécie de fumus boni iuris de maior robustez (BODART, 2015).

Desse modo, por estar fundamentado, legalmente amparado e inquestionavelmente comprovado nos autos o direito do Autor à revisão do benefício em comento, é que se requer a concessão da Tutela de Evidência, com a imediata readequação de seu benefício – com a remessa dos presentes autos ao contador do Juízo, se necessário – e, consequentemente, sua imediata implantação, haja vista, inclusive, seu caráter de urgência, eis que de cunho alimentar.

Conforme preceitua o § 3º do art. 21 da Lei 8.880/94, o primeiro reajuste dos benefícios de valor superior ao limite máximo do salário de contribuição deverá compreender, além do reajuste anual, o coeficiente correspondente à diferença percentual entre o salário-de-benefício e o limite máximo do salário de contribuição, denominado coeficiente-teto. Veja:

Art. 21 – Nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213, de 1991, com data de início a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-benefício será calculado nos termos do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários-de-contribuição expressos em URV.

§ 3º – Na hipótese da média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de-contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste.

Nessa seara, é possível identificarmos dois entendimentos diversos acerca da aplicação dos reajustes posteriores. O primeiro, realizado administrativamente pela Autarquia, aplica os reajustes anuais diretamente à renda limitada ao teto.

O segundo, aplica os reajustes anuais sobre a renda real do benefício, que compreende o valor da renda mensal inicial com o primeiro reajuste realizado e a inclusão do coeficiente-teto.

Considerando que os reajustes anuais dos benefícios geralmente foram idênticos ou inferiores ao reajuste do valor do teto, não há diferença, em regra, entre a aplicação dos dois métodos apresentados. Ocorre que as Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003 apresentaram majorações extraordinárias, além dos reajustes anuais, o que implica em diferença entre as rendas mensais devidas e as efetivamente adimplidas.

Sendo assim, para dar efetividade aos reajustes previstos no art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e no art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003, torna-se necessária a aplicação destas majorações a partir da renda real do benefício. Isso se deve em razão de que o teto dos benefícios previdenciários constitui um elemento a ser apurado apenas no momento do pagamento, caracterizando-se como o último item a ser analisado, haja vista que não compõe o cálculo do valor do benefício, mas apenas um limitador de pagamento da renda mensal.

No presente caso, os reajustes da renda mensal do benefício recebido pelo Autor foram efetuados de forma equivocada, eis que os índices de reajustes foram aplicados diretamente sobre a renda mensal do benefício, excluindo definitivamente os valores que excederam o limite teto dos salários de contribuição no momento da concessão do benefício.

Todavia, é imperioso destacar que, nos casos em que o cálculo do salário de benefício resultou em valor superior ao teto em vigor na DIB, a renda mensal inicial ficou limitada nesse montante somente para fins de pagamento.

Portanto, a elevação do teto limite dos benefícios permite a recomposição da renda mensal com base no novo valor, desde que demonstrada a limitação ao teto e dentro desse novo limite teto.

Assim, os reajustes devem ser aplicados sobre o salário-de-benefício real do Autor, integrantes de seu patrimônio, na qualidade de segurado. E o limitador-teto deve ser aplicado no momento do pagamento, considerando o limite-teto vigente nesta data.

Dessa forma, quando da entrada em vigor dos novos tetos constitucionais previstos na Emenda Constitucional nº 20/98 e da Emenda Constitucional nº 41/2003 que elevaram substancialmente os limites tetos dos salários de contribuição, o benefício do Autor deveria ter recuperado os valores que foram excluídos em razão da aplicação do limite teto anterior.

Nessa toada, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar em Repercussão Geral o Recurso Extraordinário 564.354, decidindo pela aplicação imediata dos limites-tetos sobre os valores reais dos benefícios, previstos nas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003, acabou por pacificar o entendimento de que o limitador-teto é elemento extrínseco ao cálculo do valor do benefício, que deve ser apurado mês a mês, por ocasião do pagamento do benefício,  sendo aplicado diretamente sobre o salário-de-benefício real, senão vejamos:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE REVIDÊNCIA. REFLEXOS             NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada. 2.Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. 3.Negado provimento ao recurso extraordinário.

(RE 564354, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-030 DIVULG 14-022011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-03 PP-00487, grifos acrescidos).

Segue excerto do voto da Ministra Relatora que explicita a posição do Supremo Tribunal Federal:

Diversamente do que sustenta a Recorrente, a pretensão que o ora recorrido sustenta na ação é de manter seus reajustes de acordo com índices oficiais, conforme determinado em lei, sendo possível que, por força desses reajustes seja ultrapassado o antigo "teto", respeitando, por óbvio, o novo valor introduzido pela Emenda Constitucional n. 20/98.

10. Sendo essa a pretensão posta em juízo, entendo sem razão a autarquia Recorrente, como bem colocado no voto condutor do acórdão recorrido:

 "O cálculo das prestações pecuniárias previdenciárias de trato continuado é efetivado, em regra, sobre o salário-de-benefício, e tem como limite máximo o maior valor de salário-de-contribuição. Assim, após a definição do salário-de-benefício, calculado sobre o salário-de-contribuição, deve ser aplicado o limitador dos benefícios da previdência social, a fim de obter a renda mensal do benefício a que terá direito o segurado. Dessa forma, a conclusão inarredável que se pode chegar é a de que, efetivamente, a aplicação do limitador (teto) para a definição da RMB que perceberá o segurado deve ser realizada após a definição do salário-de-benefício, o qual se mantém inalterado, mesmo que o segurado receba valor inferior ao mesmo. Assim, uma vez alterado o valor limite dos benefícios da Previdência Social, o novo valor deverá ser aplicado sobre o mesmo salário-de-benefício calculado quando de sua concessão, com os devidos reajustes legais, a fim de se determinar a nova RMB que passará a perceber o segurado. Não se trata de reajustar e muito menos alterar o benefício. Trata-se, sim, de manter o mesmo salário de benefício calculado quando da concessão do benefício, só que agora lhe aplicando o novo limitador dos benefícios do RGPS".

11. O acórdão recorrido não aplicou o art. 14 da Emenda Constitucional retroativamente, nem mesmo o fez com base na retroatividade mínima, não tendo determinado o pagamento de novo valor aos beneficiários.

O que se teve foi apenas permitir a aplicação do novo "teto" para fins de cálculo da renda mensal de benefício".

 Por sua vez, em seu voto, o Min. Gilmar Mendes referiu:

 “Assim, e apenas para exemplificar, no período de 12/1998 a 11/2003, o salário de contribuição recebeu uma atualização monetária acumulada de 98,43%. Nesse mesmo período o limitador previdenciário sofreu uma atualização acumulada de somente 55,77%, ou seja, o segurado contribuiu dentro do limite legalmente permitido, e da atualização dos salários de contribuição (um índice específico – maior) decorreu um salário de benefício que superou o teto em vigor na época da concessão, cujo valor é atualizado por outro índice (menor).

Esclarecida a origem meramente contábil da discrepância entre valor máximo do salário de contribuição e o valor do limitador previdenciário ("teto previdenciário"), a questão central do debate reside na elucidação da natureza jurídica do limitador previdenciário. Tenho que o limitador previdenciário, a partir de sua construção constitucional, é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra. O salário de benefício resulta da atualização dos salários de contribuição. A incidência do limitador previdenciário pressupõe a perfectibilizarão do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor final do benefício.”

O Ministro Ayres Brito, seguindo o entendimento da relatora, esclareceu:

Mas eu concluo, acho que estou sendo coerente, dizendo o seguinte: os salários dos trabalhadores em geral, os vencimentos dos servidores públicos, os subsídios dos membros do poder, os benefícios previdenciários, todos à luz da Constituição se predispõe a aumento, e não a diminuição. É por isso que a Constituição tantas vezes fala da necessidade de reajuste para reaver para preservar – reajuste, ou seja, para o alto – o poder aquisitivo, ou o poder de compra de todos esses beneficiários.

De maneira que, quando se fixa um novo teto, quem estava até então sob efeito de um redutor, até porque, de ordinário, o salário de contribuição é maior que o salário de benefício, é catapultado, é ejetado – eu acho que sim – automaticamente.

Portanto, o entendimento esposado pelo STF é no sentido de que o salário-de-benefício real correspondente à média dos salários de contribuição, e integra o patrimônio do segurado, de forma que, toda vez que o limite-teto das contribuições previdenciárias for majorado, o segurado que estiver recebendo benefício cujo salário-de benefício foi limitado ao teto, deverá ter a sua renda mensal aumentada até o novo limite-teto, ou, quando não atingir o novo limite- teto, deverá ser aumentado até o valor da renda mensal reajustada.

Ante o exposto, está demonstrado o direito de o Autor ter a renda mensal de seu benefício revisada, de forma a adequá-la aos limites tetos previstos nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/2003, recompondo os valores que foram glosados de sua renda mensal inicial por aplicação do teto-limitador vigente à época da concessão do benefício.

A Lei 8.213/91 que instituiu o Plano de Benefícios estabeleceu originalmente sistemática de cálculo dos benefícios que gerou sérios prejuízos aos segurados que tinham benefício limitado ao teto em sua RMI.

Nesse sentido, a Lei 8.870/94 estabeleceu formas de correção para este impasse, inclusive para benefícios concedidos anteriormente a 1994, caso dos autos. Veja-se o art. 26:

Art. 26. Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no § 2º do art. 29 da referida lei, serão revistos a partir da competência abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.

Parágrafo único. Os benefícios revistos nos termos do caput deste artigo não poderão resultar superiores ao teto do salário-de-contribuição vigente na competência de abril de 1994.

Ainda, o art. 21 da Lei 8.880/94 estendeu a aplicabilidade da revisão aos benefícios concedidos a partir de 01/03/1994:

Art. 21 – Nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213, de 1991, com data de início a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-benefício será calculado nos termos do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários-de-contribuição expressos em URV.

[…]

3º – Na hipótese da média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de-contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste.

Diante disto, a Lei 8.870/94 criou aplicação retroativa, enquanto a Lei 8.880/94 a aplicação futura da revisão. E a presente revisão é matéria pacífica na jurisprudência especializada:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. RENDA MENSAL INICIAL. LEI 8.870-94. BURACO VERDE. I – O benefício previdenciário concedido no período entre 05.04.1991 e 31.12.1993 (buraco verde), cujo valor foi reduzido por força de imposição de valor-teto antes de apurado o valor final, mediante aplicação do coeficiente de cálculo, deve ter sua respectiva renda mensal inicial recalculada nos termos do art. 26 da Lei 8.870-94. II – De acordo com as provas dos autos, observa-se erro no cálculo da renda mensal inicial do Autor, o que ensejou o reconhecimento de diferenças. III – Agravo interno desprovido. (TRF2 – AC 408338 RJ 2003.51.01.501293-0, Rel. Des. Fed. André Fontes, Data de Julgamento: 13.11.2008, Segunda Turma Especializada, Data de Publicação: DJU – Data: 24.11.2008 – Página: 60).

Portanto, o assim denominado “buraco verde” compreende a revisão dos benefícios concedidos entre 05/04/1991 a 31/12/1993 e a partir de 01/03/1994, cujo salário de benefício tenha ficado acima do teto, e a RMI, consequentemente, tenha sido calculada apenas sobre o teto.

Assim, considerando que o benefício originário foi em _________, e foi limitado ao teto, mostra-se plenamente devida a presente revisão, a fim de aplicar o percentual correspondente à diferença entre a média do art. 26 da Lei 8.870/94 e o salário-de-benefício considerado para a concessão, revisando o benefício concedido à parte Autor.

a) A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, por ser o Autor pobre na acepção legal do termo.

b) O deferimento da tutela provisória satisfativa, com a apreciação do pedido de implantação do benefício em sentença.

A concessão de Tutela de Evidência, com base no artigo 311, “caput”, do Novo Código de Processo Civil.

c) O recebimento e o deferimento da presente peça inaugural, bem como a concessão de prioridade na tramitação, com fulcro no art. 71 da lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), e o art. 1211-A do CPC, tendo em vista que o Autor conta com mais de 60 anos.

d) A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, para que, querendo, apresente defesa, no prazo legal.

e) A produção de todos os meios de prova, principalmente a pericial e documental, bem como o aproveitamento das produzidas nos autos do processo n.º 2007.71.02.001262-6.

f) o julgamento antecipado da lide, com fulcro no art. 330 do Código de Processo Civil, haja vista que o processo trata de matéria exclusivamente de direito. Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer a produção de todos os meios de provas em direito admitidos, em especial o documental.

g) O julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, condenando o INSS a:

• Revisar da renda mensal do benefício previdenciário sob n° _________ para que seja adequado os  limites tetos previstos nos artigos 14 da E.C. nº 20/1998 e 5º da E.C. 41/2003 a partir do início de suas vigências, com a recomposição dos valores glosados devido à aplicação do limite teto vigente na data de concessão do benefício,  aplicando-se, para tanto, os reajustes  previdenciários sobreo  salário-de-benefício real apurado na data de concessão da aposentadoria, pagando-lhe todas as diferenças devidas e não prescritas, devidamente corrigidas monetariamente e com aplicação de juros moratórios.
• Revisar o benefício previdenciário sob nº _________, aplicando-se lhe o percentual correspondente à diferença entre a média do art. 26 da Lei 8.870/94, pagando-lhe todas as diferenças que se formarem em decorrência da revisão aqui pleiteada, com o adimplemento de todas as parcelas vencidas desde a data da concessão do benefício, com a respectiva correção desde a época da competência de cada parcela até o efetivo pagamento, respeitada a prescrição quinquenal

Dá-se à causa o valor de R$ _________

Termos em que, pede e aguarda deferimento.

(Cidade e data)

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)