EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL A CIDADE.

EMPRESA Y LTDA, sociedade empresária de direito privado (CC, art. 44, inc. II), inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 11.222.333/0001-00, estabelecida na Rua X, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº 11222-333, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, ajuizar a presente

AÇÃO REVISIONAL

“COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”

contra o BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 11.222.333/0001-44, estabelecida ( CC, art. 75, § 1º), na Rua Y, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP 22555-666, endereço eletrônico zeta@zeta.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

Opta-se pela realização da audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput), para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência aqui almejada.

I – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

As partes, ora litigantes, entabularam, em 00/11/2222, o Cédula de Crédito Bancário nº. 0000/001, com garantia real (alienação fiduciária). O acerto objetivara a aquisição dos seguintes veículos (doc. 01):

1 – Volkswagen CAM e ONI, modelo CAM 8.120 EURO III, ano 0000, Mod. 0000, Chassi nº. 112233R5AR002796 – placas NNN 0000

2 – Volkswagen CAM e ONI, modelo CAM 8.120 EURO III, ano 0000, Mod. 0000, Chassi nº. 5544332R2AR003145 – placas NNN 9999

Como remuneração, fora convencionada taxa de 7,00% a.a. (sete por cento), taxa de custo de operação, com spread bancário básico de 4,00% a.a (quatro por cento), e, ainda, spread de risco de 3,00% a.a. (três por cento) ao ano. Esse financiamento fora acertado para pagamento em 60 (sessenta) parcelas, mensais e sucessivas.

De mais a mais, a linha de crédito disponibilizada foi direcionada por intermédio do FINAME. Desse modo, os recursos, de caráter público, foram gerenciados pela Promovida. Por isso, atuara na condição de agente financeiro da Agência Nacional Especial de Financiamento Industrial ou do BNDES, como consta explicitamente na cédula de crédito em espécie.

Entende a Autora que se faz necessária a apreciação do enlace contratual pelo Judiciário. Enfim, existem cláusulas que devem ser decotadas do acerto, uma vez que abusivas.

Nesse contexto, almeja pronunciamento judicial de sorte a revisar os termos do que fora pactuado (e seus reflexos), maiormente àqueles que importam na remuneração e nos encargos moratórios pela inadimplência:

Cláusula 1.5. – Juros

Cláusula 4 – Atrasos de pagamento – encargos

HOC IPSUM EST.

II – NO MÉRITO

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo. Por isso, a Autora, à luz da regra contida no artigo 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar as obrigações contratuais alvo da controvérsia judicial.

Primeiramente, cabe o registro de que se almeja alcançar provimento judicial, de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados, com periodicidade diária;

Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.

( b ) reduzir os juros remuneratórios;

Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

( c ) excluir todos os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais, ilegalmente, durante o período de normalidade;

( d ) afastar a cumulatividade na cobrança de encargos moratórios, remuneratórios e comissão de permanência;

Fundamento: colisão com as súmulas correspondentes do STJ/STF.

Dessarte, em conta das disparidades legais, supra-anunciadas, acosta-se planilha provisória com cálculos (doc. 02) que demonstram, por estimativa, o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, requer-se que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa.

Por outro ângulo, pleiteia seja aquela instada a acolher o pagamento da quantia estimada como incontroversa, igualmente acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

O depósito das parcelas, como afirmado, é feito por estimativa de valores. Isso decorre maiormente porque, na espécie, a relação contratual se originou nos idos de 2015. É inescusável que, para se apurar esse montante, necessita-se de extremada capacidade técnica. Além disso, tal mister demandaria, no mínimo, um mês de trabalho, mesmo se realizada por um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta à disposição constitucional que prevê igualdade de tratamento entre os litigantes. Mais ainda, ofusca o princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e paridade de tratamento (CPC, art. 7º).

Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos, precisos, complexos, com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador). O mesmo poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa, de encontrar o valor correto a depositar (se ainda houver), para quando já formada a relação processual.

Noutro giro, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que, até mesmo, isso bloqueia o acesso à Justiça, verbis:

“19. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.

É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais. ” (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).

(negritos e itálicos no texto original)

A ratificar esses fundamentos, urge evidenciar julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:

AÇÃO COM PEDIDO DE REVISÃO DE CONTRATO. DEPÓSITO JUDICIAL.

Valor incontroverso. Artigo 330 do Código de Processo Civil. Pretensão de que seja autorizado o depósito dos valores tidos como incontroversos. Cabimento. Hipótese em que o parágrafo 2º do artigo 330 do CPC determina que o autor da demanda quantifique em sua petição inicial o valor tido como incontroverso e autoriza o seu pagamento, "no tempo e modo contratados". RECURSO PROVIDO NESSA PARTE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. Pretensão dos recorrentes de obter tutela provisória de urgência antecipada, para que seu nome não seja inscrito nos cadastros de inadimplentes e que sejam afastados os demais efeitos da mora. Descabimento. Hipótese em que não há elementos de convicção que indiquem a ocorrência de uma prática abusiva, de modo a autorizar a antecipação dos efeitos da tutela final, como postulado pelos agravantes. RECURSO DESPROVIDO NESTA PARTE. (TJSP; AI 2220547-87.2016.8.26.0000; Ac. 10128442; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Ana de Lourdes; Julg. 03/02/2017; DJESP 09/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PEDIDOS DE MANUTENÇÃO NA POSSE DO VEÍCULO, ABSTENÇÃO DE INSCRIÇÃO NOS ARQUIVISTAS, E DEPÓSITO DOS VALORES INCONTROVERSOS. MANTIDA DECISÃO AGRAVADA DE INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA.

Não atendidos os requisitos assentados pelo STJ para deferimento do pedido antecipatório no que se refere à inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito. Ausência de plausibilidade na tutela antecipatória, inclusive em relação ao pedido de manutenção na posse do veículo. Não se vislumbra, todavia, qualquer óbice à autorização do depósito judicial dos valores incontroversos, por conta e risco da parte autora/agravante, sem efeito liberatório. Negado provimento ao agravo de instrumento. (TJRS; AI 0376901-67.2016.8.21.7000; Portão; Décima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Elisabete Corrêa Hoeveler; Julg. 24/11/2016; DJERS 06/02/2017)

Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. DEPÓSITO DO VALOR INCONTROVERSO DA DÍVIDA. CONDIÇÃO PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 285-B DO CPC/73 [CPC/2015, art. 330, § 2°]. PORÉM, NÃO TEM O CONDÃO DE ELIDIR A MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. A teor do que dispõe o art. 285-b do CPC/73 [CPC/2015, art. 330, § 2°], impõe-se ao autor o ônus de, nas demandas que tenham por objeto a revisão de valores relacionados a contratos de mútuo, financiamento e arrendamento mercantil, informar, já na petição inicial, de forma expressa, quais as obrigações controvertidas e quais são os valores incontroversos, ou seja, aqueles que deverão continuar a ser normalmente quitados. O parágrafo único adverte que o valor tido como incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. Pela nova regra, o promovente, além de atentar para as disposições do art. 282 da Lei Processual [CPC/2015, art. 319], que trata dos requisitos da petição inicial, deve obedecer às disposições constantes do art. 285-b [CPC/2015, art. 330, § 2°], sob pena de indeferimento da petição inicial. 3. O autor deve estar ciente de que, ao optar pelo depósito de valor a menor do que o pactuado, tem garantido o direito de prosseguir com a ação e discutir o débito, no entanto, fica sujeito a todos os efeitos da mora, tais como a inscrição em cadastros de inadimplentes e a busca e apreensão do veículo. 4. Na espécie, ao revés do que alegado pelo recorrente, o juiz planicial não exigiu o depósito do valor integral para o prosseguimento da ação, apenas advertiu o demandante de que o depósito do valor incontroverso não elide a mora, sendo tão somente condição da petição inicial. 5. Assim, correta a determinação judicial a quo, no sentido de que o demandante emende a inicial, em 10 (dez) dias, comprovando o pagamento ou depósito deste valor incontroverso, sob pena de configurar-se a inépcia e consequente indeferimento da petição inicial. 6. Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida. (TJCE; AI 0623812-58.2015.8.06.0000; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria de Fátima de Melo Loureiro; DJCE 02/02/2017; Pág. 34)

Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:

“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso. ” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)

(os destaques são nossos)

De igual modo, é desnecessário o pagamento de valores prévio ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.

1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

CPC, art. 332

É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos.

Existem inúmeras súmulas, e outros precedentes, sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos outros enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões, formuladas nesta querela, afrontariam os ditames previstos no artigo 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.

( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas

Os temas, aqui ventilados como causa de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas, as quais cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4)

(negritos no texto original)

Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível a improcedência liminar dos pedidos.

( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas

A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.

Sustenta-se, como uma das teses, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais, há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta, sobretudo onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, que seria o bastante. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).

Nesse compasso, a produção da prova pericial se mostra essencial, para assim dirimir-se essa controvérsia fática. Portanto, não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronte determinada súmula.

Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“Por conseguinte, para que fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al] [ coordenadores]. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6758-2)

( itálicos do texto original )

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits.)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar. Havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus àquela pertence.

( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil

De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma, acima mencionada, como inconstitucional.

Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional ao Estado aos ditames do artigo 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede, no mínimo, afronta ao direito de ação, consagrado na Carta Política.

Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior. In verbis:

“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).

Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que a mesma adota como “súmula vinculante”, decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito, pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJs ou até mesmo TRFs.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes. Essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:

“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al] [ coordenadores]. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6758-2)

( iv ) A exordial traz pedido de composição em audiência conciliatória

O Código preservou a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, às tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). Também é a previsão estabelecida no artigo 3º, §§ 2º e 3º, do CPC. Bem assim aquela que determina que o magistrado promova, a qualquer tempo, a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, visto como um todo, e não em função de uma única norma isolada. Absurdo exaltar-se o artigo 332, em detrimento de todas essas regras, as quais procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).

Nesse compasso, espera-se o acolhimento dessas parcelas, arbitradas, preliminarmente, por estimativa. Subsidiariamente (CPC, art. 326), requer-se sejam futuramente compensados, quando da liquidação da sentença. Ainda supletivamente (CPC, art. 326), requer-se a remessa dos autos à Contadoria, com a finalidade de que sejam delimitados os valores para ulterior depósito.

( a ) INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Cediço que a prestação de serviços bancários se encontra regida pelas normas de proteção ao consumidor. Isso porque é plenamente cabível o enquadramento das instituições financeiras, prestadora de serviços, na conceituação de fornecedor, preconizada no art. 3º, caput, da Lei n. 8.078/90. De igual sorte, perfeitamente compreendida a situação do aderente na definição de consumidor, disposta no caput do art. 2º do mesmo ordenamento:

Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Art. 2º – Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Ambos dispositivos remetem às expressões "produtos" ou "prestação de serviços", podendo-se, assim, aferir-se a aplicabilidade da legislação protetiva às atividades desenvolvidas.

Também sob esse aspecto, inequívoco que as atividades bancárias, financeiras e de crédito restam inseridas na enunciação de produtos e serviços, por força de preceito legal expresso nesse sentido:

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (art. 3º, § 2º, do CDC).

Afora isso, a submissão das atividades bancárias às normas protetivas consumeristas é entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 297 do STJ – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Nesse sentido é o magistério de Ada Pellegrini Grinover:

As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo. […] Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária, que se qualifica como empresarial. […] Analisado o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computadores etc. […] Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. (GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011, vol. 1, p. 540).

Com efeito, não é demais agregarmos notas de jurisprudência a justificar a ótica ora sustentada:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. FINAME. CERCEAMENTO DE DEFESA. APLICAÇÃO DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS CONTRATADOS EM PERCENTUAL INFERIOR À TAXA MÉDIA DE MERCADO. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS PARA O PERÍODO DA INADIMPLÊNCIA. VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE. MORA CARACTERIZADA. DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

A juntada do contrato aos autos alcança ao juízo os elementos necessários ao julgamento de mérito, sendo desnecessária a produção de prova pericial para verificação de eventuais cláusulas abusivas. Cerceamento de defesa não configurado. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Incidem as disposições do Código de Defesa do Consumidor na relação negocial havida entre a instituição financeira e pessoa jurídica, ante sua condição de vulnerabilidade. Dos juros remuneratórios. Manutenção do encargo pactuado, fixado em patamar significativamente inferior à taxa média de mercado aplicada pelo BACEN. Dos encargos de inadimplência. Mantidos os encargos de inadimplência, com a limitação da taxa de juros remuneratórios para o período. Do vencimento antecipado da dívida. Havendo cláusula com previsão expressa de vencimento antecipado da dívida em caso de inadimplência, não há falar em ilegalidade na sua incidência. Da caracterização da mora. Inalterada a avença no período da normalidade contratual, resta caracterizada a mora da parte autora, nos termos do RESP. Nº 1.061.530/RS. Da sucumbência. Redimensionada. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. (TJRS; AC 0246370-87.2016.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho; Julg. 30/03/2017; DJERS 04/04/2017)

( b ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Prima facie, necessário gizar que, no tocante à capitalização dos juros, não há se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos são completamente diversos.

De mais a mais, não existe no acerto em espécie qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.

Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.

É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter:

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)

Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques, ad litteram:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor.

No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

RECURSO ESPECIAL.

Ação revisional de contrato bancário. Cobrança de capitalização diária de juros indevida por falta de pactuação expressa. Revisão. Impossibilidade. Incidência dos Enunciados N. 5 e 7 da Súmula do STJ. Regularidade da taxa custo efetivo total. Ausência de indicação de dispositivo legal. Súmula n. 284 do STF. Exame de afronta a resolução. Inviabilidade. Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.648.364; Proc. 2017/0009272-2; ES; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 23/03/2017)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

RECURSO ESPECIAL.

Processual civil (CPC/1973) e bancário. Ausência de prequestionamento da matéria recursal. Questão suscitada, que, mesmo não se tratando de vício previsto no artigo 535 do CPC/1973, poderia ter sido suscitada por meio de embargos de declaração. Súmula nº 282/STF. Incidência. Capitalização diária de juros. Mera indicação no contrato de que haveria a incidência nesta periodicidade. Insuficiência. Informação insuficiente. Imprescindibilidade de indicação da taxa diária cobrada. Informação necessária para que se possa verificar a equivalência das taxas, afastando eventuais abusos. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ; REsp 1.444.777; Proc. 2014/0067575-5; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/10/2016)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/RS). 3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ. 4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada. 5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada. 6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada. 8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor (cdc). 9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. ” (Súmula 541)

No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.

Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados mensalmente, ainda assim desde que expressamente pactuados no contrato:

Lei nº. 10.931/04

Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

§ 1º – Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “

( sem destaques no texto original )

É inexiste a cláusula de capitalização diária, e isso certamente a perícia contábil irá demonstrar. Essa modalidade de prova de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Além do mais, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

Nesse enfoque:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. JUROS REMUNERATÓRIOS. MANUTENÇÃO DA TAXA PACTUADA QUE SE APRESENTA INFERIOR À TAXA MÉDIA DE MERCADO PREVISTO PELO BACEN. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTO ABUSO EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR. SUBSTITUIÇÃO PELA FORMA ANUAL CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS QUANDO PACTUADO EXPRESSAMENTE NO CONTRATO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. ART. 5º DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS1.963/2000 E 2.170-36/2001. MATÉRIA AFETA AO EG. STF. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO NCPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

– Não há que se falar em abusividade dos juros remuneratórios pactuados, quando apresentam inferiores a taxa média de mercado previsto pelo BACEN, à época da contratação. A capitalização diária dos juros implica vantagem exagerada da instituição financeira em prejuízo do consumidor, de modo que merece ser reformada a sentença para admitir apenas a sua forma anual. “a matéria atinente à inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001 é afeta exclusivamente à suprema instância, pois não é viável a análise de contrariedade a dispositivos constitucionais, nesta via recursal, o que implicaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída ao eg. Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. ” (stj, AgRg no AREsp 567110 / MS. Agravo regimental no agravo em Recurso Especial 2014/0210154-7, relator(a) ministro raul Araújo (1143), quarta turma, data do julgamento 03/03/2015, data da publicação/fonte dje 30/03/2015). (TJMT; APL 110726/2016; Várzea Grande; Relª Desª Nilza Maria Pôssas de Carvalho; Julg. 04/04/2017; DJMT 17/04/2017; Pág. 22)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. JULGAMENTO CONFORME OS PARÂMETROS DO STJ.

Possibilidade de revisão dos contratos bancários e aplicação do cdc: É cabível a revisão de encargos contratuais pactuados em contratos bancários, inclusive findos, sendo aplicáveis à espécie as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor. Capitalização dos juros: Desde que expressamente pactuada, é possível a capitalização mensal dos juros remuneratórios em se tratando de contrato firmado por instituição financeira após 31 de março de 2000, nos termos do artigo 5º da medida provisória nº 2.170-36/01. Ainda que de forma expressa haja previsão da capitalização diária de juros, tal cláusula é absurdamente abusiva, devendo ser considerada nula, com base em orientações do STJ (AGRG no RESP 486658/RS, Rel. Ministro aldir passarinho Junior, quarta turma, julgado em 13/05/2003, DJ 12/08/2003, p. 240). Apelo parcialmente provido. Unânime. (TJRS; AC 0056969-35.2017.8.21.7000; São Sebastião do Caí; Décima Sétima Câmara Cível; Relª Desª Liege Puricelli Pires; Julg. 30/03/2017; DJERS 12/04/2017)

FINANCIAMENTO DE VEÍCULO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATOS FIRMADOS APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. INVIABILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. […]" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).Assim, impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. " (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 966.398/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, j. 26.8.2008).Recurso improvido. (TJSC; AC 0500199-55.2013.8.24.0069; Sombrio; Primeira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Guilherme Nunes Born; DJSC 12/04/2017; Pag. 186)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DO ACORDO. DESCABIMENTO. DECISÃO REFORMADA.

Os termos convencionados na transação firmada entre as partes devem ser interpretados de forma restritiva, a teor do contido no art. 843 do Código Civil. Diante da ausência de previsão de incidência de multa por descumprimento do acordo por parte da instituição financeira, merece reforma a decisão atacada para afastar a penalidade. Prejudicada a análise das questões relativas ao descumprimento ou não da avença. Agravo de instrumento provido. (TJRS; AI 0317882-33.2016.8.21.7000; São Jerônimo; Décima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Angela Terezinha de Oliveira Brito; Julg. 15/12/2016; DJERS 23/01/2017)

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

( c ) – DA AUSÊNCIA DE MORA

Noutro giro, não há se falar em mora do Autor.

A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo diploma legal.

O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.

Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

( d ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Assegura o Autor, fartamente alicerçado nos fundamentos articulados, que não se encontra em mora.

Todavia, se acaso este juízo entenda pela impertinência desses fundamentos, ad argumentandum, sustenta-se como abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios.

Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. No caso de previsão contratual para cobrança de comissão de permanência, agregada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência tem a tríplice finalidade de: corrigir o débito, penalizar o devedor e remunerar o banco mutuante.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência, somada a outros encargos moratórios.

A orientação da jurisprudência já está firmada nesse diapasão:

APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PREVISÃO CONTRATUAL. ADMISSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM MULTA MORATÓRIA. ILEGALIDADE. TARIFA DE CADASTRO. LEGALIDADE. RESTITUIÇÃO SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

1. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33). 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (RESP nº 1061530/RS). 3. A incidência de juros capitalizados, com periodicidade inferior a um ano, é autorizada quando o contrato bancário entabulado é posterior à publicação da MP nº 1.963-17/2000 e prevê expressamente a cobrança do encargo, mediante previsão no contrato de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal (Súmula nº 539 do STJ). 4. É vedada a cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios e, quando cobrada isoladamente, o seu valor não pode superar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato (RESP 1.255.573/RS). 5. É válida a tarifa de cadastro expressamente prevista em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Precedente. 6. A repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, quando não restar comprovada a má-fé na cobrança, sobretudo quando prevista no contrato, de modo que não se aplica o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (TJMG; APCV 1.0313.14.012394-1/001; Relª Desª Claret de Moraes; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

( e ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR

Na hipótese em estudo, como visto, foram cobrados juros capitalizados sem amparo legal. Desse modo, pertinente a devolução em dobro do que foi cobrado a maior, consoante abaixo se evidencia:

Lei nº. 10.931/2004

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

[ . . . ]

§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exequendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

De outro contexto, segundo a mesma regra ora citada, caso o deslinde processual aponte para eventual dano suportado pelo Autor, pede-se a condenação da instituição financeira em perdas e danos, cujo valor deverá ser arbitrado por este juízo.

( f ) – DO PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (CPC, art. 303)

Inescusável foram cobrados, indevidamente, juros capitalizados, sob a periodicidade diária. Isso ocorrera durante o “período de normalidade” contratual.

De outra banda, igualmente revelou-se que essa abusividade remove a mora do devedor. Ademais, essa orientação guarda sentido com o posicionamento do STJ.

Assim, inexistindo atraso, consequentemente deve ser excluído o nome da Autora dos órgãos de restrições. Por óbvio, independentemente do depósito de valores, pois, como afirmado, não há mora contratual.

Não é despiciendo pontuar que Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência, quando há a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré. Isso fartamente comprovada por documentos, mormente sob a égide de perícia particular, aqui apresentada.

Prova inequívoca, na hipótese, é aquela pautada em prova preexistente – aqui o laudo pericial particular, feito por contador registrado no CRC –. Essa é capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos probatórios, indicativos de ilegalidades, até mesmo da análise das cláusulas contratuais, traz à tona circunstância de que o direito muito provavelmente existe.

No ponto, oportuna a lembrança de José Miguel Garcia Medina:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4).

(itálicos do texto original)

Relativo ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome da Autora se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 03/06). Não há dúvida que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que, nas ações de reparação, nas quais haja negativação indevida, sequer necessárias provas quanto ao abalo moral.

Não há olvidar-se que se encontra desenhado o risco de grave lesão. Os bens, ofertados em garantia, são empregados no desempenho da atividade empresarial. (docs. 07/09). Nesse passo, a privação do uso daqueles trará concreta fragilização no desempenho do mister.

Seguindo essa mesma trilha de compreensão, oportuno transcrever estes arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. CONTRATOS DE CRÉDITO BANCÁRIO, COM GARANTIA DE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO TITULAR DA POSIÇÃO DE PROPRIETÁRIO FIDUCIÁRIO. BENS DADOS EM GARANTIA ESSENCIAIS À ATIVIDADE PRODUTIVA DA EMPRESA RECUPERANDA. POSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA NA POSSE DURANTE O PRAZO DE BLINDAGEM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 49, §3º, E 6º, § 4º, AMBOS DA LEI Nº 11.101/2005. RECURSO DESPROVIDO.

O credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, via de regra, não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, “ex vi” do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005. Entretanto, constatado que o bem dado em garantia é essencial à atividade produtiva da empresa recuperanda, afigura-se possível que o mesmo permaneça na sua posse durante o prazo de blindagem previsto no art. 6º, § 4º, da mencionada Lei Falimentar. Hipótese na qual os bens objeto da lide, caminhão e guindaste hidráulico veicular, costumam ser indispensáveis à atividade empresarial desenvolvida por uma construtora, como é o caso da requerida agravada. (TJMT; AI 74326/2016; Capital; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 24/01/2017; DJMT 30/01/2017; Pág. 45)

BUSCA E APREENSÃO.

Alienação fiduciária. Inadimplemento e notificação sobre a mora comprovados. Ação procedente. Devedora, contudo, em recuperação judicial. Art. 49, §3º, da Lei nº 11.101/2005. Créditos de titularidade do proprietário fiduciário de bem móvel que não se submete à recuperação. Prazo de suspensão do §4º do artigo 6º da Lei nº 11.101/2005 que, entretanto, impede a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais à sua atividade empresarial. Procedência mantida, com a ressalva de que os bens somente poderão ser retirados da posse da sociedade empresária após o término do prazo de suspensão. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AgRg 1120494-43.2015.8.26.0100; Ac. 10134458; São Paulo; Trigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sá Moreira de Oliveira; Julg. 06/02/2017; DJESP 13/02/2017)

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, máxime quando a Promovida, se vencedora, poderá tornar a inserir o nome da Autora junto aos cadastros restritivos.

Diante disso, a Promovente vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

1) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais, até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago;

2) a fim de promover sua defesa, a Autora requer, com supedâneo no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, seja definida a inversão do ônus da prova. Por isso, seja determinado que a Ré exiba, com a contestação, todos extratos que resultem da relação contratual em debate, sob pena de incorrer no ônus previsto no art. 400 do CPC;

3) pede, outrossim, em face da discussão judicial do débito, da falta de inadimplência, seja o nome daquele excluído dos órgãos de restrições, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência, de já requer a aplicação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) (CPC, art. 297);

4) solicita, ainda, que a Ré se abstenha, sob pena de aplicação da multa acima descrita, de proceder informações acerca do débito discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN.

5) seja aquela manutenida na posse dos bens ofertados em garantia da operação, expedindo-se, para tanto, o devido MANDADO DE MANUTENÇÃO DE POSSE.

III – PEDIDOS e REQUERIMENTOS

In fine, equacionados os questionamentos, indiscutível reconhecer ser:

( i ) descabida a capitalização de juros, seja sob a periodicidade mensal, seja diária;

( ii ) exorbitância dos juros remuneratórios, quer do limite contratual, assim como o previsto em lei;

( iii ) cobrança abusiva no período de normalidade contratual, sendo, por isso, desacertada a exigência de encargos moratórios;

( iv ) desarrazoada a cobrança dos juros moratórios, posto que excessivos, além de inoportunos;

( v ) despropositada a cobrança da comissão de permanência, máxime porque, para a espécie, não há previsão legal.

Posto isso, exsurge cristalina as provas das ilegalidades, motivo qual se expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. – requerimentos

( i ) Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput), para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência.

3.2. Pedidos

( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS, declarando nulas as cláusulas que estejam afrontando à legislação, e, via de consequência:

( a ) excluir do pacto os juros capitalizados mensalmente e/ou diários, por ausência de autorização legal, reconduzindo-o pela forma anual, como previsto em lei;

( b ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;

( c ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN e seja o mesmo manutenido na posse do bem concedido em garantia, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de provisória de urgência;

( d ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro(repetição de indébito) por se tratar de Cédula de Crédito Bancário(Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I), ou subsidiariamente, sejam compensados os valores encontrados (devolução dobrada) com eventual valor ainda existente como saldo devedor, além da condenação em danos materiais e/ou morais no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais);

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré (CPC, art. 75, inciso VIII), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido.

( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20% sobre o proveito econômico obtido pela Autora ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Atribui-se à causa o valor do contrato (CPC, art. 292, inc. II), resultando na quantia de R$ 00.000,00 (.x.x.x.).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de abril do ano de 0000.