[MODELO] AÇÃO RECLAMATÓRIA – TRABALHISTA RÉ C/ FGTS pert. salários e férias
AO DOUTO JUIZO DO TRABALHO DA 00ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE CIDADE/UF
RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da carteira de identidade n° 00000 Órgão Emissor/UF e CPF 0000000, residente e domiciliado à Rua TAL, n° 00 – Bairro TAL – CIDADE – UF – CEP 00000, vem respeitosamente perante a Vossa Excelência propor:
AÇÃO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
em face de RECLAMADA, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da carteira de identidade n° 00000 Órgão Emissor/UF e CPF 0000000, residente e domiciliado à Rua TAL, n° 00 – Bairro TAL – CIDADE – UF – CEP 00000, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir e no final requer.:
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Consoante o disposto nas Leis 1.060/50 e 7.115/83, o Promovente declara para os devidos fins e sob as penas da lei, ser pobre na forma da lei, não tendo como arcar com o pagamento de custas e demais despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.
Por tais razões, pleiteiam-se os benefícios da Justiça Gratuita, assegurados pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (NCPC), artigo 98 e seguintes.
DOS FATOS
O reclamante trabalhou clandestinamente para a reclamada de DIA/MÊS/ANO até DIA/MÊS/ANO, na função de pizzaiolo, recebendo a título de remuneração a quantia de R$ 000 (REAIS), e possuía carga horária de 08 horas diárias, de terça a segunda feira quando foi demitido de seu trabalho sem justo motivo.
Ocorre que os desrespeito a seus direitos não se deu apenas pela não assinatura de sua CTPS, acontecendo várias vezes no decorrer de seu labor, como será demonstrado a seguir.
Como já citado, o reclamante possuía a função de pizzaiolo, possuindo a obrigação obvia de trabalhar em frente ao forno, sob temperaturas elevadas, e mesmo exposto a essas condições de trabalho, nunca veio a receber adicional de insalubridade.
Neste interim, para agravar a situação, o reclamante não recebeu o seu 13º salário de ANO, bem como teve um mês de salário suprimido (MÊS/ANO), momento em que tirou férias em outubro, recebendo apenas os R$ 000 (reais), e quando foi receber no mês seguinte o reclamado não o pagou, e ao questiona-lo, o mesmo afirmou que não recebeu o seu salário porque nas férias o reclamante não trabalhou.
Sendo justamente após reclamar dessas situações que o reclamado o demitiu sem justo motivo, sem direito a aviso prévio trabalhado, tampouco pago, e até a presente data não pagou nada a título de verbas rescisórias.
Vale ressaltar que como o funcionário laborava de forma clandestina, não teve nenhum depósito do FGTS e contribuição ao INSS realizados, e que tentou conciliação por três vezes nas via extrajudiciais, entretanto o reclamado informou que procurasse a justiça para por fim à situação.
Tendo em vista os argumentos jurídicos a seguir apresentados, interpõe-se a presente Reclamação Trabalhista no intuito de serem satisfeitos todos os direitos da Reclamante.
DO DIREITO
DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Não é a primeira nem a última vez em que empresas se utilizam de trabalhadores clandestinos para suprimir os direitos trabalhistas de seus empregados, ocorre que a jurisprudência pátria já tem um demasiado acervo de como devem ser tratados tais relações, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA PETROBRAS. LEI 13.467/17. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. TRANSCENDÊNCIA. Reconhecida a transcendência jurídica da causa e determinado o processamento do recurso de revista, a fim de averiguar a alegada contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DA PETROBRÁS DA PETROBRAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. 1 – O art. 67 da Lei nº 9.478/1997 dispunha que os contratos firmados pela PETROBRAS para a aquisição de bens e serviços seriam precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido pelo Presidente da República, o que ocorreu por meio do Decreto nº 2.745/1998, segundo o qual: 7.1 A execução de obras e serviços e a aquisição ou alienação de materiais, na PETROBRÁS, serão contratados com o concorrente classificado em primeiro lugar na licitação correspondente, ressalvados os casos de dispensa desta, estabelecidos neste Regulamento. 7.1.1 Os contratos da PETROBRÁS reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, ressalvados os casos especiais, obedecerão a minutas padronizadas, elaboradas com a orientação do órgão jurídico e aprovadas pela Diretoria. 2 – O art. 67 da Lei nº 9.478/1997 somente foi revogado pela Lei nº 13.303, de 30/6/2016 (após a contratação do reclamante), a qual tem a seguinte previsão: Art. 77. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 3 – No período de vigência das leis especiais não se aplica a Lei 8.666/1993 nem a Súmula 331, V, do TST, pois a PETROBRAS estava autorizada a observar normas de direito privado. Logo, aplica-se a Súmula nº 331, IV, do TST, que trata de terceirização sob o regime jurídico privado. 4 – Agravo de instrumento a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA ANGRA INFRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO ENTRE AS EMPRESAS PRIVADAS QUE CONSTAM DO POLO PASSIVO. INGERÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO. TRANSCENDÊNCIA. Não há transcendência da causa relativa ao reconhecimento de grupo econômico e responsabilidade solidária das rés, eis que registrada a efetiva ingerência da recorrente, como acionista majoritária, na gestão e administração do grupo econômico. Transcendência do recurso de revista não reconhecida e agravo de instrumento desprovido.
(TST – ARR: 1024347120165010481, Data de Julgamento: 11/03/2020, Data de Publicação: DEJT 03/04/2020)
(…)
" NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do disposto no artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil. Recurso de revista não conhecido."CONCILIAÇÃO FIRMADA PERANTE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. DESVIRTUAMENTO DO INSTITUTO. HOMOLOGAÇÃO DE PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS . Não obstante esta Corte adotar o entendimento de que o acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia possui efeito de eficácia liberatória geral em relação ao extinto contrato de trabalho, essa conclusão não tem prevalecido em casos em que comprovado o desvirtuamento do instituto, mediante a sua utilização abusiva e inadequada, ou quando demonstrado o vício de vontade do empregado em relação à celebração do ajuste. Do contexto fático narrado no acórdão regional, é possível concluir que, no caso, a Comissão de Conciliação Prévia foi utilizada pela reclamada como mero órgão homologador da quitação das parcelas rescisórias e suas diferenças, procedimento que caracteriza desvio de finalidade desse valioso instituto de solução extrajudicial das lides trabalhistas. Registra-se que a própria Portaria do Ministério do Trabalho – Portaria GM/MTE nº 329, de 14/8/2002, baixada com o propósito"de se traçarem instruções dirigidas às Comissões de Conciliação Prévia com vistas a garantir a legalidade, a efetividade e a transparência de seus atos, bem como resguardar os direitos sociais e trabalhistas previstos na Constituição Federal, na CLT e legislação esparsa"- , estabeleceu, em seu artigo 3º, não ser possível a utilização da Comissão como órgão de assistência e homologação de rescisão contratual. Desse modo, nas circunstâncias fáticas dos autos, não é possível atribuir-se a eficácia liberatória geral de que trata o art. 652-E, parágrafo único, da CLT. Recurso de revista não conhecido ."INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL (alegação de aos artigos 267, inciso I, 295 e 301 do Código de Processo Civil e 769 da Consolidação das Leis do Trabalho). Não demonstrada a violação à literalidade de dispositivo de lei federal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na alínea c do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO – LITISPENDÊNCIA COM AÇÃO INDIVIDUAL – AUSÊNCIA (por violação aos artigos 267, inciso V, do Código de Processo Civil e 81, parágrafo único, incisos I, II e III, e 104 do Código de Defesa do Consumidor). A existência de ação coletiva não obsta o ajuizamento e regular prosseguimento de ação individual proposta pelo titular do direito material, ainda que idêntico o objeto (pedido) das referidas ações, visto que tal situação jurídica, nos termos do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, não induz litispendência, na medida em que os efeitos dessa decisão, na eventual procedência da ação coletiva, não se estenderão ao autor da ação individual que, inequivocamente cientificado do ajuizamento da ação coletiva, não houver optado, anteriormente, pela suspensão do curso da sua ação individual, nos termos do artigo 104 da Lei nº 8.078/90. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENTE PÚBLICO – CULPA – AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DA PRESTADORA DE SERVIÇO. Esta Corte, por meio da Resolução nº 174, de 24 de maio de 2011, alterou o item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, cujas redações são no seguinte sentido: "IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". In casu, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, de inviável reexame nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte, deixou expresso que houve culpa do ente público pela ausência de fiscalização das obrigações da prestadora de serviço, devendo ser mantida, assim, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ALCANCE. "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" (Súmula nº 331, item VI, desta Corte). Recurso de revista não conhecido. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS – MULTA (alegação de violação aos artigos 16, 17, 18, 535, inciso II, e 538, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil e por divergência jurisprudencial). O Tribunal Regional verificou que "Inexistindo a omissão apontada pela Embargante, que objetiva simplesmente o reexame de mérito, está plenamente caracterizado o animus protelatório apontado pela embargada, ensejando a aplicação da multa estabelecida no art. 538 do CPC, pois avilta os princípios da boa-fé, da economia e da celeridade processual, o uso indevido da prerrogativa recursal". Em consequência, decidiu em consonância com o contido no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Recurso de revista não conhecido."
(TST – RR: 1104093420105050000, Data de Julgamento: 09/09/2015, Data de Publicação: DEJT 02/10/2015)
Passando agora discorrer acerca do mérito, o reclamante foi contratado pela reclamada para exercer a função TAL, no MÊS/ANO, quando em MÊS/ANO foi demitido sem justa causa.
Destaque-se que, como o contrato entre as partes era clandestino, o Reclamante jamais teve sua CTPS assinada pela Reclamada, tampouco teve seus direitos trabalhistas respeitado, vindo por meio dessa buscar ser ressarcido ao que lhe foi ilicitamente usurpado.
No art. 3º da NOVA CLT, o legislador trouxe o conceito de empregado estabelecendo todos os requisitos necessários para que um indivíduo seja reconhecido como empregado:
Art. 3º – Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Dessa forma, para ser considerado, é necessário que todos os requisitos trazidos pela legislação estejam preenchidos cumulativamente.
Durante todo o período em que o Reclamante prestou serviços para a Reclamada, estiveram presentes todas as características do vínculo de emprego, quais seja a pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade.
Devendo o reclamante se reportar ao reclamado, não podendo ser substituído (pessoalidade), conforme documento anexado aos autos, recebia a quantia de R$ 000 (reais) mensais (onerosidade), tinha que obedecer a um superior hierárquico (subordinação), e tinha horário a cumprir diariamente, tendo dias fixos de trabalhos, carga horária típica de um funcionário qualquer (não eventualidade).
Em suma, o reclamante cumpria jornada de trabalho delimitada pelo empregador, além do que trabalhava diariamente, exclusivamente para a Reclamada, não podendo ser substituído, e mediante ânimo subjetivo de perceber uma contraprestação mensal.
Conforme se pode observar pelo documento anexados à presente inicial, o vínculo empregatício existente entre a Reclamada e a Reclamante é inegável, tendo em vista que esta laborava de forma subordinada, pessoal, onerosa e não eventual.
Dessa forma, requer que seja reconhecido o vínculo empregatício, para que a reclamada proceda à anotação da CTPS da reclamante, surtindo todos os efeitos legais, como pagamento referente a todas as verbas rescisórias e indenizatórias, advindas da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, bem como a liberação das guias de seguro desemprego ou pagamento de indenização correspondente, sem mencionar a compensação de todos os encargos trabalhistas e sócias já vencidos, os quais o reclamante possuía o direito durante o seu labor.
DA INSALUBRIDADE
Como já tratado, o reclamante laborava para a reclamada sob a função de pizzaiolo, exigindo assim sua permanência constante na cozinha, se expondo a temperaturas elevadas, nunca recebendo para tanto seu adicional de insalubridade, conforme previsto na NOVA CLT, que trás em seus arts. 189 e 192 o seguinte:
Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Neste interim em seu artigo 190 a NOVA CLT determina que o MTE seria o responsável para determinar normas e critérios para determinar a existência do direito ou não à insalubridade.
No caso em tela, o MTE determinou, em seu NR 15, mais precisamente no seu anexo nº 3, que especifica os “Limites de tolerância para exposição ao calor”, que para trabalhos contínuos de natureza leve, como o realizado pelo reclamante, a exposição limite de calor seria de até 30º C, passando disso o mesmo teria o direito ao adicional.
Desta feita, não resta dúvidas da necessidade de se averiguar por meio de perícia técnica, se o reclamado está mantendo as condições de trabalho do reclamante regular, o que deveras é bastante difícil, dado o grau elevado de calor emanado de um forno dentro de um ambiente interno, ou está suprimindo tal direito à adicional insalubridade do reclamante.
Por fim após confirmado o direito ao adicional de insalubridade, que seja incluído em tudo já percebido pelo reclamante, bem como a incidência da aplicação de seus reflexos em todas as verbas a que faz jus pela demissão sem justa causa.
DO MÊS SUPRIMIDO
No mês em que tiraria férias o reclamante apenas recebeu o seu salário de outubro com o adicional de 1/3 constitucional totalizando a quantia de R$ 000 (reais), e ao retornar ao serviço, o seu patrão suprimiu o pagamento do mês de novembro, dizendo que se o mesmo não trabalhou, não receberia nada.
Desta feita vem por meio deste requerer a vossa Excelência o pagamento de seu salário de MÊS/ANO, que fora usurpado pelo reclamado.
DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Tendo em vista a inexistência de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, surge para o Reclamante o direito ao Aviso Prévio indenizado, prorrogado o término do contrato para o MÊS/ANO, uma vez que o § 1ºdo art. 487, da NOVA CLT, estabelece que a não concessão de aviso prévio pelo empregador dá direito ao pagamento dos salários do respectivo período, integrando-se ao seu tempo de serviço para todos os fins legais.
Dessa forma, o período de aviso prévio indenizado, corresponde a mais 30 dias de tempo de serviço para efeitos de cálculo do 13º salário, FGTS + 40%, haja vista o reclamante ter laborado por nove anos para a reclamada, sendo demitido sem justo motivo.
O reclamante faz jus, portanto, ao recebimento do Aviso Prévio indenizado.
DO 13º SALÁRIO VENCIDOS
As leis 4090/62 e 4749/65 preceituam que o décimo terceiro salário será pago até o DIA/MÊS/ANO, sendo ainda certo que a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral para efeitos do cálculo do 13º salário.
Como o reclamante não recebeu 13º salário de ANO, este tem o direito reaver os valores vencidos, haja vista laborou até o DIA/MÊS/ANO (tempo de serviço + aviso prévio).
DO FGTS + MULTA DE 40%
Diz o art. 15 da lei 8036/90 que todo empregador deverá depositar até o dia 7 de cada mês na conta vinculada do empregado a importância correspondente a 8% de sua remuneração devida no mês anterior.
Sendo assim, Vossa Exa. Deverá condenar a Reclamada a efetuar os depósitos correspondentes todo o período da relação de emprego desde seu início até o final, tendo em vista que a CTPS da Reclamante não foi sequer assinada.
Além disso, por conta da rescisão injusta do contrato de trabalho, deverá ser paga uma multa de 40% sobre o valor total a ser depositado a título de FGTS, de acordo com § 1º do art. 18 da lei 8036/90 c/c art. 7º, I, CF/88.
No prazo estabelecido no art. 477, § 6º, da NOVA CLT, nada foi pago ao Reclamante pelo que se impõe o pagamento de uma multa equivalente a um mês de salário revertida em favor da Reclamante, conforme § 8º do mesmo art.
A Reclamada deverá pagar a Reclamante, no ato da audiência, todas as verbas incontroversas, sob pena de acréscimo de 50%, conforme art. 467 da CLT, transcrito a seguir:
Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento a Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.
Dessa forma, protesta a Reclamante pelo pagamento de todas as parcelas incontroversas na primeira audiência.
DOS PEDIDOS
Diante das considerações expostas, requer:
1. A concessão da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50, assegurados pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (NCPC), artigo 98 e seguintes.
2. A notificação da Reclamada para comparecer à audiência a ser designada para querendo apresentar defesa a presente reclamação e acompanha-la em todos os seus termos, sob as penas da lei.
3. Julgar ao final TOTALMENTE PROCEDENTE a presente Reclamação, declarando o vínculo empregatício existente entre as partes, condenando a empresa Reclamada a:
a) Reconhecer o vínculo empregatício anotando a CTPS do Reclamante no período de DIA/MÊS/ANO a DIA/MÊS/ANO na função TAL;
b) deferir o pedido de perícia técnica para que seja constatado o ambiente insalubre no qual o reclamante laborava, para que assim, possa fazer jus ao seu adicional de insalubridade, sendo o percentual concedido incluído a todo período trabalhado, bem como a incidência de seus reflexos nas verbas rescisórias;
c) Condenação da reclamada ao pagamento do salário suprimido do MÊS/ANO;
d) Pagar o Aviso Prévio indenizado (30 dias), 13º salário vencido, os depósitos de FGTS de todo o período acrescido de multa de 40% à título de indenização;
e) Pagar honorários advocatícios no patamar de 20% sobre a condenação;
Além disso, condenar a Reclamada ao pagamento da multa prevista no § 8º, do art. 477 da NOVA CLT, e, em não sendo pagas as parcelas incontroversas na primeira audiência, seja aplicada multa do art. 467 da NOVA CLT, tudo acrescido de correção monetária e juros moratórios.
Requer, ainda, seja a Reclamada condenada ao pagamento das contribuições previdenciárias devido em face das verbas acima requeridas, visto que caso tiverem sido pagas na época oportuna, não acarretariam a incidência da contribuição previdenciária.
Protesta provar o alegado por todos os meios no Direito permitidos, notadamente oitiva de testemunhas e depoimento pessoal.
Dá-se à causa o valor de R$ 0000 (reais) para efeitos fiscais.
Termos em que,
Pede Deferimento.
ADVOGADO
OAB Nº
Atenção
Dentre as principais mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista, importante destacar sobre a necessária liquidação prévia dos valores pleiteados, considerando a alteração do Art. 840 da CLT, passando a adotar a seguinte redação:
§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
§ 2o Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo.
Com isso, tem-se a necessidade de se apresentar os valores discriminados das verbas pleiteadas e todos os seus reflexos, sob pena de extinção do processo, conforme redação do referido artigo 840 em seu § 3º:
§ 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1o deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.
A importância de uma discriminação minuciosa dos valores pleiteados ganha especial relevância, uma vez que estes valores serão tomados por base para o pagamento das verbas de sucumbência, outra novidade trazida pela reforma trabalhista.
