[MODELO] AÇÃO PREVIDENCIÁRIA CONDENATÓRIA DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA __ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE [NOME DA CIDADE] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO [ESTADO].

NOME DO AUTOR, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade com RG n° XX.XXX.XXX, inscrito no CPF/MF sob n° XXX.XXX.XXX-XX; residente e domiciliado à Rua XXX, n° XX, CEP XX.XXX-XXX, [Município], [Estado], vêm, por intermédio de seu advogado signatário, cujo endereço eletrônico é [endereço de e-mail do advogado], com endereço profissional à Rua XXXX, n° XXX, Bairro XXX, CEP XX.XXX-XXX, [Município], [Estado], local onde recebem citações e intimações, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente:

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA CONDENATÓRIA DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, autarquia federal com representação jurídica à Rua […], n° […], Bairro […], CEP […], [Município], [Estado], pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

1. DOS FATOS

O autor é portador de “osteonecrose da cabeça do fêmur direito, bursite trocanterica, discopatia e espondilose L5-S1, tendinopatia crônica do supraespinal dos ombros direito e esquerdo, e cisto gangliônico em cotovelo de grande tamanho”, doenças que lhe causam dores crônicas e o impossibilitam de exercer sua atividade laborativa de maneira total e temporária.

Diante desse quadro, o autor entrou em contato com a agência do INSS no dia XX/XX/XXXX (DER), tendo agendado perícia médica presencial para o dia XX/XX/XXXX. O requerimento foi identificado sob o NB XXX.XXX.XXX-XX. Na ocasião da perícia, muito embora o autor tenha comprovado, indubitavelmente, a presença das doenças acima elencadas e a sua incapacidade laborativa, o médico perito concluiu pela sua capacidade, motivo pelo qual o seu benefício restou indeferido.

Contudo, Excelência, esta não é a melhor solução ao caso concreto, porquanto o autor de fato apresenta incapacidade laborativa em virtude de todas as doenças citadas acima, as quais, caso fossem isoladas, já trariam grande dificuldade ao autor, porém, juntas, acabam causando a sua incapacidade.

Portanto, verifica-se que o indeferimento do benefício pelo INSS afigura-se equivocado, o que merece ser retificado, conforme se passa a demonstrar.

2. DO DIREITO SUBJETIVO AO AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária é condicionada ao preenchimento de três requisitos: qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, carência, e incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual.

A diferenciação entre os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, como os próprios nomes já sugerem, se encontra na permanência da incapacidade. Nesse sentido, será devido o auxílio por incapacidade temporária naqueles casos em que a incapacidade, embora seja total, é apenas temporária, sendo possível o retorno às atividades em momento posterior.

Na impossibilidade de aferição do termo final da incapacidade, é devido o deferimento da aposentadoria por incapacidade permanente, em detrimento do auxílio temporário, considerando a natureza jurídica assemelhada das prestações, que se diferenciam, tão somente, no aspecto temporal.

Superado esse ponto, verifica-se que o autor faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, tendo em vista que cumpre a todos os requisitos à concessão da benesse, consoante se demonstra.

2.1 DA QUALIDADE DE SEGURADO E DA CARÊNCIA

A qualidade de segurado e a carência não são pontos controvertidos, uma vez que o autor exerceu atividade laborativa e contribuiu à Previdência Social durante toda a sua vida, sendo a sua última contribuição em XX/XXXX.

Desse modo, considerando que, na data de entrada do requerimento (DER), o autor apresentava incapacidade para o trabalho e, igualmente, ostentava qualidade de segurado e a carência necessária, o reconhecimento do direito ao benefício de auxílio por incapacidade temporária é medida que se impõe.

2.2 DA INCAPACIDADE LABORATIVA

Como exposto, o autor apresenta quadro de osteonecrose da cabeça do fêmur direito, bursite trocanterica, discopatia e espondilose L5-S1, tendinopatia crônica do supraespinal dos ombros direito e esquerdo; e cisto gangliônico em cotovelo de grande tamanho, o que vêm lhe provocando diversas complicações, as quais, associadas lhe causam incapacidade laborativa e o impede de se manter no mercado de trabalho.

Não bastassem os problemas de saúde, o autor já se encontra 53 (cinquenta e três) anos de idade, o que somada aos seus problemas de saúde dificultam ainda mais o exercício de seu labor.

Isso porque também deve ser levado em consideração o caráter social dos benefícios, uma vez que, tendo o autor mais de 50 (cinquenta) anos de idade e, atualmente, incapaz para o exercício de suas atividades, não será contratado por alguma empresa, já que esta, certamente, optará por empregar pessoa mais jovem e saudável.

Como é sabido, o autor faz serviços auxiliar de manutenção/produção e mecânico industrial, atividade ‘pesada’, que necessita de grande esforço físico e movimentação dos ombros, braços e pernas. Logo, em virtude das doenças que o acometem, o autor não consegue exercer seu labor adequadamente e, mesmo que o fizesse, seria a duras penas, já que sofreria de dores todo o tempo.

Sendo assim, diante desse complexo quadro clínico do autor, nota-se que está totalmente incapaz para o desempenho de sua atividade laborativa habitual ou qualquer outra que lhe garanta a subsistência, o que fica demonstrado pela documentação médica anexa e restará devidamente corroborado por meio da prova técnica a ser realizada nos autos.

Por essas razões, há de se concluir que o autor faz jus à prestação do auxílio por incapacidade temporária requerido, devendo, pois, ser retificado o ato denegatório do INSS, materializando-se, assim, a proteção previdenciária legalmente garantida.

3. DO PEDIDO LIMINAR

Conforme previsão do artigo 300, do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Ademais, de acordo com o mencionado código, a tutela de urgência ainda poderá ser concedida antes mesmo da citação da parte ré, o que ora se requer, tendo em vista o estado de saúde do autor, que urge pela rapidez no restabelecimento de seu benefício.

A probabilidade do direito do autor resta comprovada por meio dos documentos anexos, que evidenciam a sua incapacidade, bem como o preenchimento dos requisitos qualidade de segurado e carência.

O perigo do dano, por sua vez, é iminente, devido à própria natureza do requerimento, vez que o autor, em razão de sua incapacidade, não tem condições de exercer sua atividade laborativa, necessitando do benefício para manter sua subsistência.

Diante do exposto, requer-se a antecipação da tutela em caráter liminar, inaudita altera parte, para que seja concedido o benefício de auxílio por incapacidade temporária de forma imediata, vez que comprovados seu direito e o caráter de urgência do requerimento.

4. DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE OUTRO BENEFÍCIO NÃO PROGRAMÁVEL

Em se tratando de matéria previdenciária, a qual possui caráter de direito social da previdência e assistência social, consoante artigo 6°, da Constituição Federal de 1988, sendo esses direitos vinculados à concretização da cidadania e ao respeito do princípio à dignidade humana, é sabido que algumas formalidades legais podem ser mitigadas a fim de garantir uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando uma proteção eficaz aos segurados, seus dependentes e demais beneficiários.

Nessa toada, em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário, calcado nos princípios da proteção social e fungibilidade dos pedidos, o autor requer, ainda que este não seja seu pedido principal, que, caso seja constatada incapacidade permanente, lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.

Do mesmo modo, caso a perícia médica judicial constate incapacidade parcial, porém permanente, fazendo jus o autor ao benefício de auxílio-acidente (neste caso, considerando suas patologias, de maneira geral, como acidente de qualquer natureza), desde já, requer-se a concessão de tal benesse.

Frisa-se que o princípio da fungibilidade é comumente utilizado nos casos de benefício por incapacidade, levando-se em consideração o caso concreto do autor e não, necessariamente, o pedido realizado nos autos, cabendo ao julgador a concessão daquele benefício que melhor se aperfeiçoa ao quadro fático, não sendo considerado tal ato julgamento extra petita.

Em convergência com esse entendimento é a jurisprudência recente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PROVA PERICIAL. LESÃO NÃO CONSOLIDADA. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. NECESSIDADE DE NOVA CIRURGIA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. 1. Tratando-se de benefício por incapacidade o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Diante da fungibilidade dos benefícios por incapacidade, é possível a concessão do benefício previdenciário mais adequado à situação do segurado, ainda que a denominação atribuída ao benefício seja diversa. 3. Hipótese em que, ausentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente – em especial as seqüelas decorrentes da consolidação das lesões do acidente – diante da constatação da necessidade de nova cirurgia, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. (TRF4, AC 5014597-12.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 09/10/2020)- Grifou-se

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. DOENÇA DEGENERATIVA. INCABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PARA CONCESSÃO ATENDIDOS. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E DEFINITIVA. ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES SOCIAIS. TERMO INICIAL. DATA DA PERÍCIA JUDICIAL. SUPERVENIENTE. INTERESSE DE AGIR. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado, conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita. 2. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 3. Não tendo havido ocorrência acidentária, não há como conceder o benefício de auxílio-acidente, haja vista ser imprescindível que as sequelas que reduzem a capacidade de labor decorram de acidente de qualquer natureza. 4. O segurado portador de enfermidade que o incapacita ainda que parcial e permanentemente, sem possibilidade de recuperação e inviável reabilitação profissional, tem direito à concessão da aposentadoria por invalidez. 5. É imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da parte segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a parte postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. 6. Ainda que tenha sido atestada a incapacidade laboral da parte autora em data superveniente ao seu requerimento administrativo, é possível que lhe seja concedido judicialmente o benefício por incapacidade, acaso preenchidos os demais requisitos. 7. O cancelamento/cessação ou indeferimento do benefício pelo INSS é suficiente para que o segurado ingresse com a ação judicial, não sendo necessário o exaurimento da via administrativa. 8. Em relação ao termo inicial, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento/cessação na via administrativa, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data. Todavia, no caso em comento, restou comprovada a incapacidade na data da perícia judicial. 9. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5025321-12.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 16/09/2020) – Grifou-se

Assim sendo, com base no princípio da fungibilidade e da dignidade da pessoa humana, o autor requer, subsidiariamente, que, caso não seja constatado o direito ao auxílio por incapacidade temporária, que lhe seja deferido o benefício que melhor se enquadrar à sua situação fática.

5. DOS PEDIDOS

Por todo exposto, requer a Vossa Excelência;

a) Antecipar os efeitos da sentença, em caráter liminar, inaudita altera parte, com fulcro no artigo 300, do CPC, determinando-se que o INSS proceda a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária;

b) Determinar a citação da autarquia ré, na pessoa de seu procurador, para que, desejando, apresente contestação, sob pena de confissão quanto à matéria de fato e revelia;

c) Julgar integralmente procedentes os pedidos, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio por incapacidade temporária, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER:XX/XX/XXXX);

d) Subsidiariamente, pelo princípio da fungibilidade, não entendendo Vossa Excelência pela concessão do benefício por incapacidade temporária, que seja concedido ao autor o benefício que melhor se enquadra à sua situação fática (aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio-acidente), desde a DER, em XX/XX/XXXX;

e) Condenar o INSS a pagar, em única parcela, as prestações devidas, compreendidas entre a data do início do benefício e a data do efetivo pagamento, acrescidas de correção monetária e juros da mora;

f) Pagar honorários advocatícios à razão em que Vossa Excelência achar por bem em arbitrar, bem como custas processuais porventura devidas.

g) O autor é pobre na acepção jurídica do termo, não reunindo condições econômicas de suportar as custas processuais sem o prejuízo de sua própria manutenção, motivo pelo qual requer, desde já, sejam deferidos os benefícios da Justiça Gratuita, conforme declaração de hipossuficiência anexa.

Pretende-se provar o alegado com todos os meios de provas admitidos no direito, principalmente, documental e pericial, bem como aquelas que o contraditório vier a exigir.

Por fim, o autor informa que tem interesse na realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 334 do CPC.

Dá-se a causa o valor de R$ XXX (escrever por extenso), conforme planilha de cálculo anexa.

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Cidade], [Sigla do Estado], XX de XXXX de 2023.

ADVOGADO

OAB