[MODELO] AÇÃO POR INCAPACIDADE ACIDENTÁRIA – EXCLUSÃO INDEVIDA
ACIDENTE TÍPICO – QUEDA E LESÃO NO JOELHO
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….
Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da Cédula de Identidade RG. …., SSP/SP, devidamente inscrita no CPF/MF ….., residente e domiciliada à Rua …, N° …. Bairro, Cidade, Estado, E-mail…, por seu advogado que esta subscreve, instrumento de Mandato incluso, (doc. 1) com escritório à Rua …., N° …, Bairro, Cidade, Estado, E-mail …, endereço em que recebe intimações, vem à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE ACIDENTÁRIO
C/ TUTELA DE URGÊNCIA
em face do Instituto Nacional do Seguro Social, na pessoa de seu representante legal, pelos fatos e fundamentos a seguir descritos:
DOS FATOS
DA QUALIDADE DE SEGURADA
A Autora é segurada da Previdência Social, em virtude de exercer a profissão de arrematadeira, na empresa …. LTDA desde …/…/….
DO ACIDENTE DO TRABALHO
Entretanto, no exercício de suas funções sofreu a Autora o seguinte acidente do trabalho:
“Queda com contusão nos joelhos e fratura exposta” CAT. inclusa
Mesmo existindo este acidente, a Autora somente obteve a sua CAT emitida pelo sindicato, pois o seu patrão se negou a fornecê-la.
DADOS DO BENEFÍCIO ADMINISTRATIVO
Espécie: auxílio por incapacidade temporária modalidade acidentária;
NB:..
Data de requerimento:…/…/….;
Motivo da negativa:…
DA EMISSÃO DA CAT
(Comunicação de Acidente de Trabalho)
A Autora teve como último dia trabalhado a data de …/…/…, tendo o Sindicato elaborado a devida CAT e informando ao INSS que a autora deveria ficar afastada recebendo o benefício previdenciário de AUXÍLIO DOENÇA POR ACIDENTE DO TRABALHO.
JUSTIFICATIVA PARA NEGATIVA DO INSS
Em posse da CAT a mesma protocolou o devido requerimento de benefício junto ao INSS, e teve como resposta a seguinte assertiva:
“a autora não possui a qualidade de segurada, em virtude do não recolhimento das contribuições devidas”
Para surpresa da Autora, o seu benefício fora negado, pelo Instituto ora Réu onde se reconheceu a incapacidade para o trabalho, através de laudo médico, mas este mesmo Instituto declarou que a Autora não possuía mais a condição de segurada, em virtude do não recolhimento das contribuições mensais.
Entretanto, a alegada perda da qualidade de segurada não pode ser considerada uma vez a mesma é segurada obrigatória do sistema, em virtude de ser empregada devidamente registrada.
Em virtude disto, não é a mesma a responsável pelo recolhimento de suas contribuições, e sim, o órgão empregador, uma vez que estamos diante do fenômeno da substituição tributária.
Em razão deste fato, não lhe assiste outro direito senão recorrer as vias do Poder Judiciário, para ver sanada tal injustiça.
DO DIREITO
Inicialmente, cabe ressaltar que a Autora possui qualidade de segurada, independentemente de a empresa estar efetuando ou não os recolhimentos previdenciários. Senão vejamos:
Sobre o empregado registrado, podemos discorrer da seguinte forma.
Encontramos na própria legislação o seguinte conceito:
“É empregado
A pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa em caráter não eventual, sob sua dependência e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado (artigo 11, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.213/91)”
Do conceito acima exposto, podemos concluir o seguinte, qualquer pessoa que nos termos da CLT, for considerado empregado será considerada segurada obrigatório da Previdência Social, nessa qualidade.
As mesmas características da relação de emprego válidas para o direito do trabalho são as que regem também, a seguridade social.
O vínculo empregatício, para fins de Previdência Social, demonstra-se nos moldes da legislação trabalhista provando-se preferencialmente, por anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
Inclusive existe enunciado do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO neste sentido:
“Nº 12 – carteira profissional – valor das anotações: as anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção júris et de jure, mas apenas júris tantum.”
Pelo fato de ser empregada, não importa para ela se o seu empregador está efetuando o pagamento das parcelas relativas ao INSS, ou não. Desde que o valor seja devidamente descontado em seu holerite.
Porque neste caso ocorre o fenômeno da substituição tributária:
Senão vejamos: segundo os artigos 12 da Lei nº 8.212/91 e artigo 11 da Lei nº 8.213/91, que dispõem respectivamente sobre o custeio da Seguridade Social e os Benefícios da Previdência Social, o empregado é considerado segurado obrigatório da Previdência Social.
E, na qualidade de segurado obrigatório, é sujeito passivo de obrigação tributária quanto à contribuição social (CF, art. 195, Lei LCSS, artigo 20)
Todavia apesar de ser o sujeito passivo da obrigação tributária, não está obrigado a providenciar o recolhimento de suas contribuições, encargo transferido este à empresa em razão da redação da Lei nº 8.212/91 em seu inciso I do artigo 30 da lei do custeio social.
Lei nº 8.212/91:
“Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à seguridade social obedecem às seguintes normas:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;”
Assim, o empregador tem a obrigação tributária acessória de descontar a remuneração dos empregados, a contribuição social por estes devida, e fazer o recolhimento dos valores como substituto tributário, na forma do artigo 128 do CTN.
Isto quer dizer que, além de recolher as suas próprias contribuições, 195, I e LCSS arts. 22 e 23, ao pagar os salários, o empregador desconta da remuneração do empregado o valor correspondente à contribuição previdenciária deste e providencia o recolhimento.
Agora, de pouco adianta o órgão ora Reu, dizer que a empresa em que a Autora trabalhou, não efetuou o pagamento das contribuições previdenciárias, porque justamente a este órgão, cabe fiscalizar o pagamento, e porque a lei instituiu a empresa como substituta tributária nesta relação.
Neste sentido os nossos Tribunais decidem, senão vejamos:
“TRF-4 – Apelação/Remessa Necessária APL 50009320620104047015 PR 5000932-06.2010.404.7015 (TRF-4)
Data de publicação: 29/03/2017
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO URBANO. ANOTAÇÕES EM CTPS. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. REQUISITOS CUMPRIDOS. AVERBAÇÃO. PRESCRIÇÃO 1. Conforme já consignado no Enunciado nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho, as anotações apostas na CTPS gozam de presunção juris tantum de veracidade da existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e patrão, sendo ônus do INSS comprovar a sua falsidade. 2. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito; contudo, consideram-se prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura desta ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ. 3. Implementados os requisitos, a parte autora tem direito a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional.”
E, no mesmo sentido, entendendo que ao órgão do INSS, não cabe indeferir benefícios previdenciários em virtude do não recolhimento pelo órgão empregador temos:
“TRF-3 – APELAÇÃO CÍVEL AC 9525 SP 2004.61.07.009525-0 (TRF-3)
Data de publicação: 09/05/2011
Ementa: PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA URBANA. NÃO CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA LEGAL.AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO. – A aposentadoria por idade (artigo 48 da Lei nº 8.213/91) pressupõe o implemento do requisito etário (65 anos para o homem e 60 para a mulher), a qualidade de segurado e a carência (apurada, para os segurados inscritos na Previdência Social Urbana anteriormente a 24.07.1991, segundo a tabela progressiva constante de seu artigo 142, tomando-se por base o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício). – A perda da qualidade de segurado não impede a concessão da aposentadoria por idade, visto que o artigo 102 da Lei nº 8.213/91 não exige a simultaneidade no implemento dos requisitos necessários ao deferimento do benefício. – Aplicação da Lei nº 8.213/91, na redação atual, tomando-se por base a data do implemento das condições necessárias à obtenção do benefício. – Levando-se em conta que compete à empresa arrecadar as contribuições previdenciárias dos segurados empregados a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração e repassando-as ao INSS, a que incumbe a fiscalização do devido recolhimento, é de se admitir como efetuadas as arrecadações relativas ao período de trabalho registrado em CTPS. – Segundo o artigo 7º, caput, do Decreto nº 89.312/84 e seu parágrafo 1º, alíneas d e e, e seu equivalente na Lei nº 8.213/91, qual seja, o artigo 15, inciso II, e seus parágrafos 1º e 2º, perde a qualidade de segurado aquele que deixar de contribuir por mais de 12 (doze) meses consecutivos à Previdência Social, podendo tal prazo ser prorrogado, nas hipóteses legais. – Tomando-se por base o número de contribuições exigido pela tabela que acompanha o artigo 142 da Lei nº 8.213/91 para o ano de 1994, verifica-se que a parte autora não cumpriu o período de carência necessário à obtenção da aposentadoria almejada. – Agravo legal a que se nega provimento….”
Uma vez, que em se tratando de segurado empregado, as contribuições previdenciárias devem ser cobradas do empregador, que é o responsável tributário pelos seus descontos e recolhimentos, não sendo possível exigi-las do segurado.
A pretensão da Autora em receber o benefício previdenciário encontra amparo legal na legislação previdenciária, Lei nº 8.213/91.
REQUISITOS DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE
A pretensão da Autora encontra amparo legal na legislação previdenciária, Lei nº 8.213/91 que exige simultaneamente os seguintes requisitos:
• MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA, QUANDO DO INÍCIO DA INCAPACIDADE;
• CUMPRIMENTO DO PERÍODO DE CARÊNCIA, QUANDO EXIGIDO POR LEI. (NÃO NESTE PROCESSO)
• INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE (APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE) OU TEMPORÁRIA PARA BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA
Desta forma, se faz patente o direito evocado pela Autora devendo a Autarquia Previdenciária, portanto proceder à concessão ou da Aposentadoria por incapacidade permanente acidentária ou do temporária, conforme seja constatado o grau de incapacidade da Autora em perícia judicial a ser realizada.
DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela pretendida nesta demanda deverá ser concedida de forma antecipada, posto que a Autora preenche os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
A antecipação de tutela tem como maior finalidade evitar situações que, ao aguardar o julgamento definitivo, poderão sofrer dano irreparável ou de difícil reparação.
Pois bem, a Autora, além da doença incapacitante, encontra-se sem receber salários, ou qualquer outra ajuda da empresa e está impossibilitada de desenvolver qualquer outra atividade que possa lhe garantir a sua sobrevivência, bem como a de sua família, o que faz intensificar, ainda mais, a necessidade de se antecipar a tutela.
Quanto às provas, os documentos carreados nos autos demonstram inequivocamente que a autora é portadora de doença que o incapacita ao desempenho de qualquer atividade laborativa, conforme laudos e exames acostados aos autos.
Da mesma forma, a pretensão da Autora encontra amparo legal dentro da legislação previdenciária, a qual prevê a concessão da Aposentadoria por incapacidade permanente ou benefício por incapacidade temporária, ao segurado que comprove a total ou parcial incapacidade, respectivamente e observância da qualidade de segurado, requisitos estes que se encontram preenchidos nos autos.
Diante do exposto e do real direito da Autora, requer seja a tutela pleiteada concedida de forma antecipada, a partir da juntada do laudo pericial aos autos, com a implantação imediata do benefício correspondente, conforme seja constatado o grau de incapacidade da Autora.
Desta forma, ante a demonstração da incapacidade da Autora por meio das provas carreadas nos autos, bem como o amparo legal que sustenta o seu pedido, não vislumbramos outra alternativa senão a concessão da Aposentadoria por incapacidade permanente acidentária ou sucessivamente o auxílio por incapacidade temporária acidentário, sob pena de afronta aos preceitos legais nesta lide evocados.
DOS PEDIDOS
Assim, requer a procedência dos pedidos constantes na presente ação condenando o Instituto Réu, à concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente acidentária ou benefício por incapacidade temporária acidentário, a partir de …/…/…, data do requerimento administrativo NB …;
Requer seja determinada por este juízo, antecipadamente, a produção da prova pericial médica, para a constatação da incapacidade de trabalho da Autora e em qual grau;
Outrossim, requer a concessão da Tutela Antecipada a partir da juntada do Laudo Pericial aos autos, com a implantação imediata do benefício devido, ou seja, benefício por incapacidade acidentária ou aposentadoria por incapacidade permanente acidentária;
Requer a citação do INSS, na pessoa de seu representante legal, sob as penas da revelia e confissão;
Requer que o Instituto Réu seja compelido a juntar, nos autos, cópia do processo administrativo referente ao requerimento Nº ….;
Requer ainda a condenação do órgão ora ré, ao pagamento das verbas de honorários advocatícios e demais verbas de sucumbência.
• A Justiça Gratuita é concedida por lei nesta espécie de processos por presunção legal conforme artigo 129 parágrafo único da Lei nº 8.213/91
DAS PROVAS
Requer provar o alegado através de todos os meios de prova permitidos em direito, especialmente prova pericial, documental e testemunhal, além de todos os meios admitidos em direito.
VALOR DA CAUSA
Dá-se a causa o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais)
Nestes termos
Pede deferimento
Local, data
_______________________
OAB Nº
