[MODELO] Ação Ordinária de Reintegração – Dispensa Ilegal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DA …. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO/SP.

CAIO MARIO, brasileiro, Ex-funcionário público, portador da cédula de identidade com o RG nº ………SSP/SP, domiciliado na Rua ……………………………….., Apartamento nº ………, CEP: .ç………, por seu advogado subscritor, instrumento de procuração incluso (Doc. 01) vem respeitosamente ante a ilustre presença de Vossa Excelência, para interpor

AÇÃO ORDINÁRIA DE REINTEGRAÇÃO

pelos fatos e fundamentos abaixo declinados:

O Autor foi dispensado do serviço público estadual com decisão publicada no DOE: Poder Executivo, Seção II de ….de ….. de ……., conforme se observa pela inclusa cópia da publicação (Doc.02).

Ocorre que a dispensa se deu ao arrepio da lei, uma vez que não houve a instauração do devido PROCESSO ADMINISTRATIVO, havendo apenas a instauração de sindicância, inclusive presidida por autoridade incompetente, sem habilitação técnica para presidência do procedimento que dispensou ilegalmente o Requerente.

O procedimento que resultou na dispensa do funcionário, não respeitou:

O devido processo legal.

Restará provado que audiências ocorreram sem a presença de advogado, quer constituído, quer nomeado, nem mesmo “ad hoc”, e algumas delas foram realizadas sem a presença do sindicado.

O princípio da ampla defesa não se estabeleceu, em virtude de ausência de citação e ausência de intimação para audiências.

Testemunhas foram ouvidas sem a presença do sindicado e de seu defensor.

No mérito, a decisão foi contrária às provas contidas nos autos.

MM. XXXXXXXXXXXX

Por intermédio da Portaria n. ……. (Doc.03), instaurada pelo Diretor da Penitenciária do Estado, instaurou-se o que se chamou de “processo administrativo disciplinar”, sem contudo observar os requisitos legais referentes à instauração de processo, sendo certo que a peça em questão caracteriza a instauração de sindicância preliminar, travestida pelo nome de processo.

Compulsando o documento supracitado verifica-se que o Sr. ……………………, então Diretor da Penitenciária do Estado, baseou-se na competência descrita no artigo 75, inciso I, alínea “O” do Decreto n. 83.277/98 DETERMINANDO a instauração de PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

Ocorre que o Diretor da Penitenciária nunca foi autoridade competente para a instauração de processo administrativo disciplinar. Isto porque: o artigo 75, inciso I, alínea “O” do Decreto n. 83.277/98, não lhe confere tal competência. Vejamos o teor do citado artigo:

Decreto Nº 83.277, de 3 de julho de 1998

MÁRIO COVAS, Governador do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais e à vista da manifestação da Secretaria da Administração e Modernização do Serviço Público,
Decreta:

CAPÍTULO VIII
Das Competências

Artigo 75 – Os dirigentes dos estabelecimentos penitenciários têm as seguintes competências:
I – em relação às atividades do sistema penitenciário:
o) instaurar sindicância;

Conforme se pode verificar a competência dos dirigentes dos Estabelecimentos Penitenciários é a de INSTAURAR SINDICÂNCIA e não Processo Administrativo.

Corroborando com o quanto foi alegado está o Parecer CJ n. ……. (Doc.08) que afirma no item n. 1:

“Tratam-se os autos de sindicância de caráter punitivo por procedimento irregular de natureza grave instaurada perante a Penitenciária do Estado de São Paulo, pelo seu Diretor Geral, visando a apuração de responsabilidade disciplinar do servidor CAIO MARIO…….,,,,

Diante do exposto, constata-se que o procedimento instaurado em face do Requerente foi uma mera sindicância que não deveria ter e NÃO TEM legitimidade para a aplicação da pena de dispensa do Requerente. Isto porque:

O artigo 270 da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968, ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO DE SÃO PAULO, determina:

Art.270. Será obrigatório o processo administrativo quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar a pena de demissão.

Parágrafo único. O processo será precedido de sindicância, quando não houver elementos suficientes para se concluir pela existência da falta e de sua autoria.

Dentro desta análise, de pronto se pode concluir pela existência de insanáveis irregularidades processuais que fulminaram os direitos do Requerente, dentre eles o direito ao devido processo legal estampado na Constituição Federal.

A obrigatoriedade de instauração de processo administrativo é imperativa, exatamente por tratar-se de procedimento de maior rigor ritualístico. Tal rigor se faz necessário em virtude da possibilidade de aplicação de pena de extrema gravidade.

MM. XXXXXXXXXXXX

Chamou-se de processo, a sindicância preliminar instaurada ao arrepio da lei.

Ao final, a Administração Pública acabou reconhecendo a miscelânea processual como sendo processo válido. Entretanto o Presidente designado para realizar o “processo administrativo” se assim fosse considerado, NÃO ERA PESSOA COMPETENTE PARA TAL MISTER. É o que se verifica pela inclusa Portaria (Doc. 03), que determina:

Designa, para realizar o Processo Administrativo Disciplinar, o Bel João João, RG …………, ASP IV, classificado em exercício nesta Unidade Prisional, dando-se o prazo de 60 dias para a conclusão dos trabalhos…. Designa ainda o BEL …………Barros…. ASP I, para secretariar os trabalhos”.

Douto Magistrado

É notório o fato de que o processo administrativo, se assim fosse considerado, deveria ser instaurado por autoridade competente e presidido por profissional habilitado (PROCURADOR DO ESTADO), presidente de uma Comissão Processante composta por três Membros.

A LEI 10.261/68, Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo.

Art. 278 – Em cada Secretaria de Estado haverá Comissões Processantes Permanentes destinadas a realizar os processos administrativos. (Nossos Grifos).

Art. 279- As Comissões Processantes Permanentes serão constituídas de três funcionários, nomeados pelo prazo de 2 (dois) anos, facultada a recondução, cabendo a presidência a Procurador do Estado. (Grifamos)

MERITÍSSIMO XXXXXXXXXXXX

Cumpre salientar a notoriedade do fato de que o Direito Administrativo se abebera das fontes de outros ramos do direito, como por exemplo, o Direito Penal e o Direito Processual Penal.

Por este prisma e à luz do artigo 568 do Código de Processo Penal, verifica-se que:

Art. 568 – A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I – Por incompetência, suspeição ou suborno do XXXXXXXXXXXX. (grifamos)

II -………

III – Por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a)………

b)………

c) a nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver, ou ao ausente, e de curador especial ao menor de 21 anos. (Obs. Veremos adiante que testemunhas foram ouvidas sem a presença de advogado e réu)

MM. XXXXXXXXXXXX

Para que não se alegue o mandamento contido no artigo 563 do CPP ou mesmo o contido no artigo 310 da Lei 10.261/68 que enfatiza que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo ou que a nulidade não haja influído na apuração da verdade substancial, ou, diretamente na decisão do processo ou sindicância, necessário se faz observar os seguintes aspectos:

Em virtude da ausência de habilitação técnica do presidente do feito que foi apontado como sendo apenas um bacharel em direito (sem prova nos autos de que realmente é bacharel), os procedimentos contidos na sindicância travestida de processo não foram acobertados pelo manto da legalidade.

Vejamos alguns deles:

Demonstrando clara falta de habilitação técnica, o bacharel …….. que presidia o feito, sem citar o Requerente, compareceu no 13^o Distrito Policial onde o então requerente se achava preso, e lá, absurdamente fez constar o compromisso de dizer a verdade e passou a inquiri-lo.

Consta ao final a seguinte observação:

Em tempo. Que muito embora o advogado não esteve presente nesta oitiva, foi entrado em contato com a mesma, Doutora Maria MARIA – fone…. que é advogada do referido agente em tela. (Doc.05)

O que dizer dessa atitude Excelência?

O Réu não presta compromisso de dizer a verdade. A citação do Réu se deu no mesmo ato de seu interrogatório, quer seja, dia 11/08/99, às 11:80 hs (Doc. 06). Portanto, não houve nenhuma intimação de sua advogada e nem tempo hábil para que a mesma comparecesse no ato processual. O Réu foi ouvido às escondidas, no interior da delegacia de polícia. Os fatos demonstram a total inaptidão técnica do bacharel para a presidência do feito.

Pasme Excelência

As testemunhas: Dr. Pedro Paulo…. (Doc.07); João Pedro……….. (Doc.08); Pedro Pedrpo…… (Doc. 09); João Paulo…………. (Doc.10); Paulo Paulo (Doc. 11 e 11 B); Pedro de Pedra, três vezes (Docs. 12; 12B e 12C), FORAM OUVIDAS, SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO E SEM A PRESENÇA DO RÉU.

Nem mesmo no tempo da ditadura militar se tem notícias de tamanho cerceamento de defesa.

A prova da ausência de advogado nas oitivas se encontra nos próprios depoimentos onde não consta a presença e nem assinatura do acusado e de seu defensor, ALÉM DE CONSTAR AS EXPRESSÕES.

“conforme vai assinado pelo presidente sindicante, declarante e por mim secretário que esta datilografei”

Tratam-se Excelência, de nulidades absolutas. Houve cerceamento de defesa. Não houve respeito e acatamento à norma primária de direito.

Foi agredida norma constitucional, de forma que por estes motivos e os demais já citados, TODO O PROCESSO É NULO.

Agindo da forma como agiu, a Administração Pública por seus prepostos, CONDENOU sumariamente o funcionário ora requerente.

AS NULIDADES FORAM INVOCADAS PELA DEFESA

NÃO HOUVE MANIFESTAÇÃO A RESPEITO DAS NULIDADES.

Em verdadeira aberração jurídica a assessoria jurídica da pasta FEZ VISTAS GROSSAS ÀS NULIDADES INVOCADAS PELA DEFESA.

Vejamos a veracidade das nossas alegações:

As alegações Finais de defesa que ora juntamos (Doc.13) dão conta de que as nulidades foram invocadas. Aliás, é dever legal do XXXXXXXXXXXX ou do Presidente sindicante ou processante, reconhecer, “ex officio” tais nulidades.

As nulidades deveriam ter sido declaradas de Ofício pela Consultoria Jurídica da Pasta.

Atento Magistrado

Os itens n. 08; 10; 12; das alegações finais de defesa, dão conta que a advogada NOTICIOU o fato de que as testemunhas FORAM OUVIDAS SEM A SUA PRESENÇA, sendo sua argüição suficiente para que a autoridade presidente do feito tomasse as medidas cabíveis à espécie, anulando aqueles atos e propiciando oportunidade para que a defesa comparecesse em audiências para a oitiva das testemunhas que haviam sido ouvidas de forma velada, ao arrepio da lei, às escondidas.

Observa-se pelo teor do relatório do Bel. Sindicante fls. 152 (Doc. 18), que não houve qualquer menção sobre as nulidades invocadas. O incompetente bacharel apenas se dignou a dizer que na ausência de apresentação de fato novo, nada, nenhum argumento, justificaria a inocência do servidor acusado.

Não há ato mais leviano do que condenar alguém sem lhe dar direito de defesa.

Veja Excelência um termo de deliberação extraído dos autos fls. 59 (Doc. 15):

Observa-se que passando por cima do direito de defesa, ou melhor dizendo, desconsiderando os preceitos legais, ignorando o direito de defesa, o “bacharel presidente” determina a torto e a direita que sejam notificadas as testemunhas. No entanto NÃO DETERMINA a intimação da defesa para a oitiva das testemunhas.

Selando a escalada de impropérios dirigidos contra os ditames legais, sepultado o ordenamento jurídico pátrio, o D. Diretor da Penitenciária do Estado, Sr. ……………………………, ACOLHEU O PARECER. (Doc.16)

Pergunta-se. Acolheu o parecer de quem?

Da Comissão Sindicante ou Processante?

O bacharel se intitula como autoridade sindicante, embora a Portaria afirma haver instaurado um processo e não uma sindicância. Ao final, o Diretor afirma que ACOLHE O PARECER DA COMISSÃO PROCESSANTE.

Ao que tudo indica Excelência, com o devido respeito, NEM O DIRETOR E NEM O BACHAREL SABIAM A DIFERENÇA ENTRE UM E OUTRO PROCEDIMENTO.

No entanto, a Sra. Assessora do Coordenador, sabendo do “modus operandis” para o caso em tela, afirmou que a proposta deveria ser entendida como a de instauração de processo administrativo, por procedimento irregular de natureza grave, conforme se verifica pela análise da proposta (Doc. 17), acolhida pelo Coordenador (Doc. 18).

Meritíssimo XXXXXXXXXXXX

Não obstante a conclusão supracitada. Encaminhados os autos para a assessoria jurídica da pasta, sobreveio o surpreso parecer já citado, (Doc.08)

No relatório a Procuradora do Estado destaca:

Item 06 – No que diz respeito à prova testemunhal, por certo alguns testemunhos foram colhidos sem o contraditório (Fls. 52; 58; 55; 56; 71; 79; 82). Contudo, porque como não há nulidade sem prejuízo e de que “não será declarada a nulidade de nenhum ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial, ou diretamente na decisão do processo ou sindicância, nos termos do artigo 310 da Lei 10261/68, entendemos não há motivo para se anular a instrução processual, mesmo porque a defesa não levantou nulidade nesse aspecto e de que as provas não são avaliadas isoladamente, mas dentro de todo o quadro probatório apresentado nos autos.

O Parecer é no mínimo inusitado no Direito Brasileiro – Reconhece que os depoimentos foram colhidos SEM O CONTRADITÓRIO (não alguns como disse – MAS QUASE A TOTALIDADE DELES) e alega que NÃO HOUVE PREJUÍZO.

O Requerente negou os fatos. Pretendia fazer prova do alegado através das testemunhas – NÃO LHE FOI DADO DIREITO DE DEFESA.

NÃO HOUVE PREJUÍZO?

Disse ainda que a defesa não levantou nulidade.

MENTIRA OU DESCUIDO?

NÃO LEU AS ALEGAÇÕES FINAIS DE DEFESA? (Doc. 13) supra citado.

Se tivesse lido verificaria que a defesa alegou que as testemunhas FORAM OUVIDAS SEM SUA PRESENÇA.

MM. XXXXXXXXXXXX

Necessário se faz observar que embora o parecer faça menção ao processo penal que condenou o Requerente, não utiliza este argumento como sendo o motivo que ensejou de sua abrupta e ilegal dispensa.

O comprovante de tal alegação se encontra na decisão exarada pelo Secretário da Administração Penitenciária (Doc. 19), que destaca que à vista dos elementos de instrução CONSTANTE DOS AUTOS E NOS TERMOS DO RELATÓRIO DA COMISSÃO PROCESSANTE (não houve Comissão Processante Excelência), da manifestação do Diretor…. e do Coordenador….da Consultoria Jurídica da Pasta que acolho, aplico ao indiciado a PENA DE DISPENSA………..,, por estar portando dois tijolos de maconha ao ser revistado na entrada do presídio, CONFORME auto de prisão em flagrante…………..

PARTE FINAL

Cumpre ao final salientar que a pena a qual foi submetido o Requerente no Juízo Criminal, NÃO DECLAROU e NEM MOTIVOU o efeito contido na alínea “b” do inciso I do artigo 92 do Código Penal. Sentença inclusa (Doc. 20).

O Código Penal determina:

Art. 92 – São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1988)

I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.8.1996)

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 8 (quatro) anos nos demais casos.

II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1988)

III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.   (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1988)

Parágrafo único – Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1988)

A melhor doutrina nos ensina:

Os efeitos específicos da condenação NÃO SÃO AUTOMÁTICOS, dependem de motivação na sentença, e são os seguintes: I – perda de cargo, função pública ou mandato eletivo – esta previsão não se destina exclusivamente aos chamados crimes funcionais (arts. 312 a 387 do CP), como ocorria na redação original da Lei n. 7.209/88, mas a qualquer crime que um funcionário público cometer. Cezar Roberto Bitencourt – Código Penal Comentado – Saraiva – São Paulo Ed. 2002 pg. 301.

Crimes Comuns: Condenação superior a quatro anos

Nos crimes comuns,……. somente a condenação superior a quatro anos gera o efeito de perda de função pública. MAS TAMBÉM NESTA MODALIDADE A PERDA DEVERÁ SER DECLARADA EXPRESSAMENTE NA SENTENÇA CONDENATÓRIA (Nossos Grifos) Citação do mesmo autor e obra, pg.302.

Damásio Evangelista de Jesus em sua Obra “Código Penal Anotado”, Saraiva 2ed. São Paulo – 1991 pg. 222, ao comentar o artigo 92 do Código Penal, destaca:

“Em todos os casos do dispositivo o efeito não é automático, devendo ser motivadamente declarado na sentença. A imposição é facultativa e não obrigatória”.

Digno Julgador

Não há declaração na sentença criminal quanto a perda de cargo, como também não foi este o motivo declarado pela administração pública em sua errônea e ilegal decisão e, sendo nulo de pleno direito o confuso e arbitrário procedimento instaurado administrativamente, a REINTEGRAÇÃO do Requerente se impõe como medida de CRISTALINA JUSTIÇA.

Verificam-se várias nulidades processuais, desrespeito ao princípio do devido processo legal e cerceamento de defesa, motivos pelos quais a decisão administrativa deverá ser apreciada e modificada pelo Judiciário.

A vista do exposto, com o costumeiro respeito, REQUER a Vossa Excelência que se digne determinar a CITAÇÃO da Ré – FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, para que, querendo, responda ao presente feito judicial, o qual deverá ser julgado PROCEDENTE, no sentido de REINTEGRAR o Autor ao Serviço Público Estadual, no cargo que ocupava.

Requer ainda a CONDENAÇÃO da Ré a ressarcir o Autor de todos os seus vencimentos, incluindo-se adicionais e abonos que deixou de perceber em razão de sua demissão, desde a execução do respectivo ato administrativo até a decisão final deste feito judicial, tudo corrigido monetariamente e acrescido de juros legais.

Protesta-se, desde já, por todos os meios de prova em direito admitidos, sem qualquer tipo de exceção, pela produção de prova testemunhal, pericial e documental, inclusive todas as demais que se fizerem necessárias para provar o afirmado nesta peça vestibular.

Derradeiramente e com o costumeiro respeito, Requer à Vossa Excelência se digne a conceder ao Autor os Benefícios da Justiça Gratuita nos termos da Lei, já que não reúne condições financeiras para arcar com as custas e despesas processuais sendo pobre no sentido legal da palavra conforme declara em documento anexo (Declaração de Pobreza – Doc. 21).

NESTES TERMOS, sob Douta censura deste MM. XXXXXXXXXXXX, com os documentos inclusos, atribui-se à causa o valor de R$1.000,00 (um mil reais), para efeitos fiscais.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, ……………………………..

Lucas Gomes Gonçalves

OAB/SP 112.388