[MODELO] AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ALÍQUOTA REDUZIDA
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DE XXX (CIDADE) DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE XXX (ESTADO)
ou se o pedido for menor que 60 salários-mínimos: EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE XXX (CIDADE) DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE XXX (ESTADO)
NOME DA EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrita no CNPJ sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, com sede na Rua XXX, nº XXX, Bairro XXX, CEP nº XX.XXX-XXX, na comarca de Cidade/Estado, com endereço eletrônico XXXX, vem, respeitosamente, por intermédio de seus advogados que a esta subscrevem, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 165 e ss. do CTN, propor a presente:
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO C/C PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA
Em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de direito público interno, regularmente inscrita no CNPJ sob o nº 00.394.460/0230-01, localizada na Rua XXX, nº XXX, Bairro XXX, CEP nº XX.XXX-XXX, na comarca de Cidade/Estado, pelos fatos e fundamentos jurídicos seguir apresentados.
- DOS FATOS
A Autora tem por objeto a prestação de serviços de saúde. Em razão das atividades por ela prestadas e das receitas por ela auferidas, a Autora está sujeita ao recolhimento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), mediante o regime tributário de apuração do Lucro Presumido, disciplinada pelas Leis nº 9.430/96 e nº 9.249/1995.
Ocorre que, a Ré tem cobrado esses dois tributos aplicando a alíquota de presunção de 32% referente aos serviços profissionais prestados sobre todas as receitas auferidas pela Autora, sem considerar os serviços hospitalares prestados que estão sujeitos aos percentuais de presunção reduzidos de 8% para o IRPJ e de 12% para a CSLL.
Desta maneira, houve um recolhimento a maior de IRPJ e de CSLL por parte da Autora aos cofres públicos. Entretanto, a Ré vem impondo empecilhos e restrições contra o direito de recuperar esses créditos da Autora.
Logo, não restou alternativa à Autora, se não o ajuizamento da presente ação para que seja reconhecido o direito e determinada a repetição dos pagamentos efetuados a maior nos últimos cinco anos, calculado e atualizado no montante de R$ XXX.XXX,XX.
- DO DIREITO
2.1 Da alíquota reduzida – Tese defendida
A Lei nº 9.249/1995, responsável por instituir as alíquotas de presunção referentes ao IRPJ e à CSLL, estabeleceu o percentual presuntivo de 32% sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais, para ambos os tributos, nos termos dos seus arts. 15, § 1º, inciso III, alínea “a” e 20, inciso I. Este mesmo diploma legal instituiu a alíquota de presunção de 8% referente ao IRPJ e de 12% da CSLL para os chamados serviços hospitalares, respectivamente em seu art. 15 e em seu art. 20, inciso III.
A Autora no seu âmbito de atuação, conforme demonstrado, presta serviços profissionais e serviços hospitalares, o que configura atividades diversificadas, devendo ser aplicada a respectiva alíquota para as receitas provenientes de cada atividade, nos termos do art. 15, § 2º da Lei nº 9.249/1995.
Todavia, a Autora vem recolhendo os tributos em questão sobre a base de cálculo superior à devida, mediante a aplicação da alíquota presuntiva de 32% sobre toda sua receita bruta. Logo, é evidente o direito da Autora segregar as receitas advindas da prestação de serviços profissionais dos serviços hospitalares e aplicar a respectiva alíquota sobre a receita bruta, bem como de restituir os valores pagos a maior.
Além disso, esse direito já está reconhecido e pacificado na jurisprudência pátria, conforme a tese firmada no julgamento do Tema Repetitivo 217 do STJ:
Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão ‘serviços hospitalares’, constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares ‘aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde’, de sorte que, ‘em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos’. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Primeira Seção, Tema Repetitivo 217, publicado em 24/02/2010)
Ainda, é válido destacar que a Autora cumpre todos os requisitos para efetuar a repetição de indébito e usufruir desta tese, conforme se pode inferir dos documentos juntados aos autos.
2.2 Da repetição de indébito tributário
Uma vez reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a União com relação à alíquota de presunção referente ao IRPJ e CSLL, imperioso reconhecer o seu direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente, em relação aos últimos 5 anos ao ajuizamento do Mandado se Segurança n. XXX (informar o número do processo) e as vencidas no curso do referido processo, que poderá se dar por meio de compensação administrativa ou restituição nos próprios autos, por intermédio de precatório ou RPV, opções estas a serem exercidas pela beneficiária em momento oportuno.
A respeito, o art. 165 do Código Tributário Nacional dispõe que: “o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento […]”.
Com efeito, a Súmula n° 461 do STJ, dispõe sobre o direito à compensação e à restituição por meio de precatório:
Súmula 461: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
Sendo assim, comprovada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a União no tocante ao IRPJ e à CSLL recolhidos, resta confirmado o direito da Autora à restituição administrativa ou judicial, via precatório ou RPV, e/ou à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, compreendendo o período de 05 (cinco) anos antes da impetração do Mandado se Segurança n. XXX (informar o número do processo) e as vencidas no curso do referido processo.
Ademais, verifica-se que os valores recolhidos indevidamente, atualizados pela taxa Selic desde a data do pagamento indevido (arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96), totalizam o montante de R$ XXX (fazer cálculo dos valores que se pretende repetir com a incidência da taxa Selic desde a data do pagamento), conforme memória do cálculo em anexo.
Portanto, requer-se o reconhecimento do direito da Autora de optar pela restituição administrativa ou judicial, via precatório ou RPV, ou da compensação dos valores pagos indevidamente, com o início da atualização pela taxa Selic na data do pagamento (arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96) do montante de R$ XXX (informar o valor alcançado no cálculo acima mencionado).
- DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
Conforme preconizado pelo Código de Processo Civil, dentre os instrumentos processuais que visam a abreviação do trâmite processual, encontram-se as tutelas provisórias, que são divididas em urgência e evidência. Humberto Theodoro Júnior as conceitua como “técnicas de sumarização, para que o custo da duração do processo seja melhor distribuído, e não mais continue a recair sobre quem aparenta, no momento, ser o merecedor da tutela." (Curso de Direito Processual Civil. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v. 1).
A tutela provisória de evidência está prevista no art. 311 do CPC:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Desta forma, com a devida vênia, há de ser concedida a tutela provisória de evidência com fulcro no art. 311, inciso II do CPC, uma vez que as alegações de fato encontram-se devidamente comprovadas documentalmente, especialmente pelas Declarações de Imposto de Renda acostadas aos autos, bem como já existe tese firmada em sede de julgamentos repetitivos, conforme demonstrado nos itens anteriores, através do Tema Repetitivo 217 do STJ.
Destarte, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º, Parágrafo Único, inciso II c/c art. 311, Parágrafo Único, ambos do CPC, ordem para garantir o direito da Autora repetir o indébito tributário nos termos e forma legal.
- DOS PEDIDOS
Em face do exposto, a Autora requer:
a) em atenção ao inc. VII do art. 319 c/c inc. II do §4º do art. 334, ambos do CPC, a Autora opta pela não realização da audiência de conciliação ou de mediação, uma vez que, tratando-se de demanda ajuizada em face da Fazenda Pública, o presente litígio versa sobre direito indisponível de caráter público e, portanto, não admite autocomposição;
b) a citação da Ré na figura do seu representante legal para, querendo, apresentar contestação dentro do prazo legal;
c) a concessão da tutela provisória de evidência liminarmente, em atenção ao art. 311, inciso II e Parágrafo Único c/c art. 9º, Parágrafo Único, inciso II, ambos do CPC, tendo em vista a comprovação documental dos fatos e a tese firmada em sede de julgamento repetitivo;
d) em sede de sentença, a procedência da ação, para que:
d.1) seja reconhecido o direito da Autora à repetição de indébito, via precatório e/ou RPV, bem como à compensação administrativa do valor de R$ XXX (informar o valor alcançado no cálculo acima mencionado), referentes aos últimos 5 anos ao ajuizamento do Mandado se Segurança n. XXX (informar o número do processo) e as vencidas no curso do referido processo, atualizados pela taxa SELIC a partir da data do pagamento (Súmula nº 162 do STJ), com fundamento nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96, conforme opção a ser realizada pela Autora oportunamente, até a sua efetiva restituição;
d.2) a Ré seja condenada ao ônus de sucumbência, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC;
e) por fim, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, nos termos do art. 369 do CPC, em especial prova documental.
Atribui-se ao valor da causa a importância de R$ XXXX
Nestes termos,
Requer deferimento.
Cidade, data completa.
ADVOGADO
OAB/UF
