[MODELO] Ação de Reclamação Trabalhista – Clandestinidade, Insalubridade, Direitos Sonegados
AO DOUTO JUIZO DO TRABALHO DA 00ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE CIDADE/UF
NOME DA RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da carteira de identidade n° 00000 Órgão Emissor/UF e CPF 0000000, residente e domiciliado à Rua TAL, n° 00 – Bairro TAL – CIDADE – UF – CEP 00000, vem respeitosamente perante a Vossa Excelência propor:
AÇÃO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
em face de NOME DA RECLAMADA, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da carteira de identidade n° 00000 Órgão Emissor/UF e CPF 0000000, residente e domiciliado à Rua TAL, n° 00 – Bairro TAL – CIDADE – UF – CEP 00000, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir e no final requer.:
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Consoante o disposto nas Leis 1.060/50 e 7.115/83, o Promovente declara para os devidos fins e sob as penas da lei, ser pobre na forma da lei, não tendo como arcar com o pagamento de custas e demais despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.
Por tais razões, pleiteiam-se os benefícios da Justiça Gratuita, assegurados pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (NCPC), artigo 98 e seguintes.
DOS FATOS
O reclamante trabalhou clandestinamente para a reclamada de DIA/MÊS/ANO até DIA/MÊS/ANO, na função de pizzaiolo, recebendo a título de remuneração a quantia de R$ 000 (REAIS), e possuía carga horária de 08 horas diárias, de terça a segunda feira quando foi demitido de seu trabalho sem justo motivo.
Ocorre que os desrespeito a seus direitos não se deu apenas pela não assinatura de sua CTPS, acontecendo várias vezes no decorrer de seu labor, como será demonstrado a seguir.
Como já citado, o reclamante possuía a função de pizzaiolo, possuindo a obrigação obvia de trabalhar em frente ao forno, sob temperaturas elevadas, e mesmo exposto a essas condições de trabalho, nunca veio a receber adicional de insalubridade.
Neste interim, para agravar a situação, o reclamante não recebeu o seu 13º salário de ANO, bem como teve um mês de salário suprimido (MÊS/ANO), momento em que tirou férias em outubro, recebendo apenas os R$ 000 (REAIS), e quando foi receber no mês seguinte o reclamado não o pagou, e ao questiona-lo, o mesmo afirmou que não recebeu o seu salário porque nas férias o reclamante não trabalhou.
Sendo justamente após reclamar dessas situações que o reclamado o demitiu sem justo motivo, sem direito a aviso prévio trabalhado, tampouco pago, e até a presente data não pagou nada a título de verbas rescisórias.
Vale ressaltar que como o funcionário laborava de forma clandestina, não teve nenhum depósito do FGTS e contribuição ao INSS realizados, e que tentou conciliação por três vezes nas vias extrajudiciais, entretanto o reclamado informou que procurasse a justiça para pôr fim à situação.
Tendo em vista os argumentos jurídicos a seguir apresentados, interpõe-se a presente Reclamação Trabalhista no intuito de serem satisfeitos todos os direitos da Reclamante.
DO DIREITO
DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Não é a primeira nem a última vez em que empresas se utilizam de trabalhadores clandestinos para suprimir os direitos trabalhistas de seus empregados, ocorre que a jurisprudência pátria já tem um demasiado acervo de como devem ser tratados tais relações, senão vejamos:
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO. Litiga de má-fé aquele que intencional e conscientemente incide nas hipóteses elencadas nos incisos do art. 80 do CPC, ou seja, aquele que é movido por dolo, que manifesta intenção dirigida à produção de determinado resultado. A litigância de má-fé caracteriza-se, portanto, pelo abuso do direito de postular em juízo. (TRT18, RORSum – 0010148-62.2019.5.18.0201, Rel. MARIO SERGIO BOTTAZZO, 3ª TURMA, 17/03/2020)
(TRT-18 – RORSUM: 00101486220195180201 GO 0010148-62.2019.5.18.0201, Relator: MARIO SERGIO BOTTAZZO, Data de Julgamento: 17/03/2020, 3ª TURMA)
(…)
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM CASO DE ADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO DE REVISTA PELO TRT DE ORIGEM. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ADVINDOS DA FALTA DE PAGAMENTO DE PARCELAS RESCISÓRIAS. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise da alegada violação do art. 5º, X, da CF, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ADVINDOS DA FALTA DE PAGAMENTO DE PARCELAS RESCISÓRIAS. A jurisprudência desta Corte entende ser indevida a reparação civil quando inexiste uma circunstância objetiva que demonstre a existência de qualquer constrangimento ao trabalhador, capaz de atingir sua honra, imagem ou intimidade, causando-lhe lesão de natureza moral. Nesse contexto, a jurisprudência tem feito a distinção quanto a atrasos salariais e atraso rescisório. Assim, tem considerado pertinente o pagamento de indenização por dano moral nos casos de atrasos reiterados nos pagamentos salariais mensais. Porém, não tem aplicado a mesma conduta quanto ao atraso na quitação de verbas rescisórias, por existir, na hipótese, apenação específica na CLT (multa do art. 477, § 8º, CLT), além da possibilidade da incidência de uma segunda sanção legal, fixada no art. 467 da Consolidação. Desse modo, no caso de atraso rescisório, para viabilizar a terceira apenação (indenização por dano moral), seria necessária a evidenciação de constrangimentos específicos surgidos, aptos a afetar a honra, a imagem ou outro aspecto do patrimônio moral do trabalhador. No caso concreto, a Corte de origem não registrou nenhum fato concreto de dano ao patrimônio subjetivo da Reclamante. Não há falar, portanto, em dano moral a ser reparado. Recurso de revista conhecido e provido no tema. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TEMA ADMITIDO PELO TRT DE ORIGEM. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou – como foi questionado nos embargos de declaração – a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não se considere presumida a culpa (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso – reitere-se – deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Recurso de revista não conhecido.
(TST – RR: 3059120165170141, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 11/03/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2020)
Passando agora discorrer acerca do mérito, o reclamante foi contratado pela reclamada para exercer a função TAL, no MÊS/ANO, quando em MÊS/ANO foi demitido sem justa causa.
Destaque-se que, como o contrato entre as partes era clandestino, o Reclamante jamais teve sua CTPS assinada pela Reclamada, tampouco teve seus direitos trabalhistas respeitado, vindo por meio dessa buscar ser ressarcido ao que lhe foi ilicitamente usurpado.
No art. 3º da Nova CLT, o legislador trouxe o conceito de empregado estabelecendo todos os requisitos necessários para que um individuo seja reconhecido como empregado:
Art. 3º – Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Dessa forma, para ser considerado, é necessário que todos os requisitos trazidos pela legislação estejam preenchidos cumulativamente.
Durante todo o período em que o Reclamante prestou serviços para a Reclamada, estiveram presentes todas as características do vínculo de emprego, quais seja a pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade.
Devendo o reclamante se reportar ao reclamado, não podendo ser substituído (pessoalidade), conforme documento anexado aos autos, recebia a quantia de R$ 000 (REAIS) mensais (onerosidade), tinha que obedecer a um superior hierárquico (subordinação), e tinha horário a cumprir diariamente, tendo dias fixos de trabalhos, carga horária típica de um funcionário qualquer (não eventualidade).
Em suma, o reclamante cumpria jornada de trabalho delimitada pelo empregador, além do que trabalhava diariamente, exclusivamente para a Reclamada, não podendo ser substituído, e mediante ânimo subjetivo de perceber uma contraprestação mensal.
Conforme se pode observar pelo documento anexados à presente inicial, o vínculo empregatício existente entre a Reclamada e a Reclamante é inegável, tendo em vista que esta laborava de forma subordinada, pessoal, onerosa e não eventual.
Dessa forma, requer que seja reconhecido o vínculo empregatício, para que a reclamada proceda à anotação da CTPS da reclamante, surtindo todos os efeitos legais, como pagamento referente a todas as verbas rescisórias e indenizatórias, advindas da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, bem como a liberação das guias de seguro desemprego ou pagamento de indenização correspondente, sem mencionar a compensação de todos os encargos trabalhistas e sócias já vencidos, os quais o reclamante possuía o direito durante o seu labor.
DA INSALUBRIDADE
Como já tratado, o reclamante laborava para a reclamada sob a função TAL, exigindo assim sua permanência constante na cozinha, se expondo a temperaturas elevadas, nunca recebendo para tanto seu adicional de insalubridade, conforme previsto na Nova CLT, que traz em seus arts. 189 e 192 o seguinte:
Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Neste interim em seu artigo 190 a Nova CLT determina que o MTE seria o responsável para determinar normas e critérios para determinar a existência do direito ou não à insalubridade.
No caso em tela, o MTE determinou, em seu NR 15, mais precisamente no seu anexo nº 3, que especifica os “Limites de tolerância para exposição ao calor”, que para trabalhos contínuos de natureza leve, como o realizado pelo reclamante, a exposição limite de calor seria de até 30º C, passando disso o mesmo teria o direito ao adicional.
Desta feita, não resta dúvidas da necessidade de se averiguar por meio de perícia técnica, se o reclamado está mantendo as condições de trabalho do reclamante regular, o que deveras é bastante difícil, dado o grau elevado de calor emanado de um forno dentro de um ambiente interno, ou está suprimindo tal direito à adicional insalubridade do reclamante.
Por fim após confirmado o direito ao adicional de insalubridade, que seja incluído em tudo já percebido pelo reclamante, bem como a incidência da aplicação de seus reflexos em todas as verbas a que faz jus pela demissão sem justa causa.
DO MÊS SUPRIMIDO
No mês em que tiraria férias o reclamante apenas recebeu o seu salário de outubro com o adicional de 1/3 constitucional totalizando a quantia de R$ 000 (REAIS), e ao retornar ao serviço, o seu patrão suprimiu o pagamento do MÊS TAL, dizendo que se o mesmo não trabalhou, não receberia nada.
Desta feita vem por meio deste requerer a vossa Excelência o pagamento de seu salário de MÊS/ANO, que fora usurpado pelo reclamado.
DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Tendo em vista a inexistência de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, surge para o Reclamante o direito ao Aviso Prévio indenizado, prorrogado o término do contrato para o MÊS/ANO, uma vez que o § 1ºdo art. 487, da Nova CLT, estabelece que a não concessão de aviso prévio pelo empregador dá direito ao pagamento dos salários do respectivo período, integrando-se ao seu tempo de serviço para todos os fins legais.
Dessa forma, o período de aviso prévio indenizado, corresponde a mais 30 dias de tempo de serviço para efeitos de cálculo do 13º salário, FGTS + 40%, haja vista o reclamante ter laborado por nove anos para a reclamada, sendo demitido sem justo motivo.
O reclamante faz jus, portanto, ao recebimento do Aviso Prévio indenizado.
DO 13º SALÁRIO VENCIDOS
As leis 4090/62 e 4749/65 preceituam que o décimo terceiro salário será pago até o dia 20 de dezembro de cada ano, sendo ainda certo que a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral para efeitos do cálculo do 13º salário.
Como o reclamante não recebeu 13º salário de ANO, este tem o direito reaver os valores vencidos, haja vista laborou até o DIA/MÊS/ANO (tempo de serviço + aviso prévio).
DO FGTS + MULTA DE 40%
Diz o art. 15 da lei 8036/90 que todo empregador deverá depositar até o dia 7 de cada mês na conta vinculada do empregado a importância correspondente a 8% de sua remuneração devida no mês anterior.
Sendo assim, Vossa Exa. Deverá condenar a Reclamada a efetuar os depósitos correspondentes todo o período da relação de emprego desde seu início até o final, tendo em vista que a CTPS da Reclamante não foi sequer assinada.
Além disso, por conta da rescisão injusta do contrato de trabalho, deverá ser paga uma multa de 40% sobre o valor total a ser depositado a título de FGTS, de acordo com § 1º do art. 18 da lei 8036/90 c/c art. 7º, I, CF/88.
No prazo estabelecido no art. 477, § 6º, da Nova CLT, nada foi pago ao Reclamante pelo que se impõe o pagamento de uma multa equivalente a um mês de salário revertida em favor da Reclamante, conforme § 8º do mesmo art.
A Reclamada deverá pagar a Reclamante, no ato da audiência, todas as verbas incontroversas, sob pena de acréscimo de 50%, conforme art. 467 da CLT, transcrito a seguir:
Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento a Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.
Dessa forma, protesta a Reclamante pelo pagamento de todas as parcelas incontroversas na primeira audiência.
DOS PEDIDOS
Diante das considerações expostas, requer:
1. A concessão da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50, assegurados pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (NCPC), artigo 98 e seguintes.
2. A notificação da Reclamada para comparecer à audiência a ser designada para querendo apresentar defesa a presente reclamação e acompanha-la em todos os seus termos, sob as penas da lei.
3. Julgar ao final TOTALMENTE PROCEDENTE a presente Reclamação, declarando o vínculo empregatício existente entre as partes, condenando a empresa Reclamada a:
a) Reconhecer o vínculo empregatício anotando a CTPS do Reclamante no período de DIA/MÊS/ANO a DIA/MÊS/ANO na função de Pizzaiolo;
b) deferir o pedido de perícia técnica para que seja constatado o ambiente insalubre no qual o reclamante laborava, para que assim, possa fazer jus ao seu adicional de insalubridade, sendo o percentual concedido incluído a todo período trabalhado, bem como a incidência de seus reflexos nas verbas rescisórias;
c) Condenação da reclamada ao pagamento do salário suprimido do MÊS/ANO;
d) Pagar o Aviso Prévio indenizado (30 dias), 13º salário vencido, os depósitos de FGTS de todo o período acrescido de multa de 40% à título de indenização;
e) Pagar honorários advocatícios no patamar de 20% sobre a condenação;
Além disso, condenar a Reclamada ao pagamento da multa prevista no § 8º, do art. 477 da Nova CLT, e, em não sendo pagas as parcelas incontroversas na primeira audiência, seja aplicada multa do art. 467 da Nova CLT, tudo acrescido de correção monetária e juros moratórios.
Requer, ainda, seja a Reclamada condenada ao pagamento das contribuições previdenciárias devido em face das verbas acima requeridas, visto que caso tiverem sido pagas na época oportuna, não acarretariam a incidência da contribuição previdenciária.
Protesta provar o alegado por todos os meios no Direito permitidos, notadamente oitiva de testemunhas e depoimento pessoal.
Dá-se à causa o valor de R$ 000 (REAIS) para efeitos fiscais.
Pede Deferimento.
ADVOGADO
OAB Nº
Atenção
Dentre as principais mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista, importante destacar sobre a necessária liquidação prévia dos valores pleiteados, considerando a alteração do Art. 840 da CLT, passando a adotar a seguinte redação:
§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
§ 2o Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo.
Com isso, tem-se a necessidade de se apresentar os valores discriminados das verbas pleiteadas e todos os seus reflexos, sob pena de extinção do processo, conforme redação do referido artigo 840 em seu § 3º:
§ 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1o deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.
A importância de uma discriminação minuciosa dos valores pleiteados ganha especial relevância, uma vez que estes valores serão tomados por base para o pagamento das verbas de sucumbência, outra novidade trazida pela reforma trabalhista.
