[MODELO] Ação de Obrigação de Fazer – Limitação descontos INSS

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA ____________________ DA COMARCA DE (CIDADE/ESTADO)

Autos nº XXXXXXXXXXXXXXXX

(NOME), (naturalidade, estado civil ou união estável), (profissão), portador do RG (XXXX) e inscrito sob o CPF nº (XXX.XXX.XXX-XX), endereço eletrônico (XXXX), residente e domiciliado na (endereço completo), neste ato representado por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional (endereço completo) e endereço eletrônico (XXXX), vem perante Vossa Excelência, ajuizar a presente:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM REQUERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA

Em face de (NOME), pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita sob o CNPJ nº XX.XXX.XXX/XXXX-XX, com sede na (endereço completo) e endereço eletrônico (XXXX), pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

I – DOS FATOS

O Autor celebrou com a Instituição Financeira diversos empréstimos vinculados a seu Benefício do INSS, os quais são descontados em sua conta corrente no mesmo dia útil que recebe Benefício. Atualmente, o valor pago mensalmente é de R$ XXX,XX (XXXX), ou seja, quase XX% dos R$ XXX,XX (XXXXX), que recebe do INSS.

Como se não bastassem os excessivos, elevados e ilegais encargos contratuais cobrados pelo banco, cada vez que o Autor renegocia seus empréstimos, se vê diante de uma verdadeira bola de neve, na qual novas parcelas sempre surgem e a quitação é indefinidamente postergada.

Mesmo assim, vem se esforçando para manter os pagamentos nos termos fixados contratualmente, porém lhe tem sido extremamente difícil, tendo que também manter sua subsistência nesse período.

Portanto não restou alternativa, senão a de buscar amparo do Poder Judiciário para declarar abusiva e ilegal a cobrança dos valores excessivos, com o afastamento dos efeitos da inadimplência, bem como a limitação das cobranças ao importe máximo de 35% de seu Benefício ao mês, haja vista sua iminente insolvência civil.

II. DO MÉRITO

II.1. DA MARGEM CONSIGNÁVEL ULTRAPASSADA E A IMPOSIÇÃO LEGAL DE SUA REDUÇÃO

Conforme demonstra-se a partir dos documentos ora colacionados, o Autor contraiu os seguintes empréstimos bancários:

Entretanto, após renegociação, atualmente estão mantidos apenas os contratos XXXX e XXXX, que juntos totalizam R$ XXX,XX (XXXX).

Todavia, apesar do benefício do Autor ser de R$ XXX,XX (XXXX) mensais, em razão de complexas situações que vem passando, resta impossível manter os pagamentos de empréstimo e gastos necessários à sua sobrevivência.

Considerando o valor médio de seu benefício mensalmente recebido, o Autor tem XX% (XXXX por cento) do mesmo destinados exclusivamente ao pagamento dos empréstimos.

O Mútuo em questão trata-se de Empréstimo para Aposentados e Pensionistas do INSS debitado em sua conta corrente, de modo que o banco vincula o empréstimo as análise cadastral e operacional de crédito feitos pelo próprio Banco (colocar cláusula que consta essa informação).

Nesse sentido, não há como negar o conhecimento do Banco quanto aos rendimentos do Autor, já que na cláusula nº (XXXX) do mesmo contrato, a Ré estipula que o Autor deverá autorizar que a Instituição Financeira tenha acesso a seu contracheque para que possa apurar a margem consignável, estando a liberação dos valores condicionados à análise de crédito.

(CLÁUSULA)

Inclusive, o Crédito está tão atrelado ao benefício, que o Autor somente poderá alterar o Banco responsável pelo pagamento deste após a liquidação do mútuo. Além disso, todas as parcelas são debitadas no mesmo dia útil do Benefício do Autor, mesmo que não seja a data de vencimento pré-estabelecida.

(CLÁUSULA)

A lei 13.172/15, vem exatamente efetivar a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana previsto no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal, ao determinar que o limite máximo de desconto de operações de crédito é de 35%.

Percebe-se que o objetivo da disposição legal, ao estabelecer porcentagem máxima para os descontos do benefício do INSS é justamente o de evitar que os aposentados e pensionistas, sejam privados dos recursos necessários para sua sobrevivência e a de seus dependentes, buscando atingir um equilíbrio entre o objetivo do contrato (razoabilidade) e o caráter alimentar da remuneração (dignidade da pessoa humana).

Art. 1º Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos.

§ 1º O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento, cartão de crédito ou arrendamento mercantil, até o limite de 35% (trinta e cinco por cento), sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para:

Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:

§ 2o No momento da contratação da operação, a autorização para a efetivação dos descontos permitidos nesta Lei observará, para cada mutuário, os seguintes limites:

I – a soma dos descontos referidos no art. 1º não poderá exceder a 35% (trinta e cinco por cento) da remuneração disponível, conforme definido em regulamento, sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para:

Note-se, Excelência, que o Autor não se escusa de adimplir todos os seus compromissos, mas pleiteia pagar de maneira que não inviabilize sua subsistência e a de sua família, o que na situação atual se torna impraticável, haja vista que quase XX% de seu rendimento está vinculado ao pagamento dos empréstimos

Portanto, os descontos relativos aos empréstimos que totalizam hoje R$ XXX,XX (XXXX) extrapolam o limite legal de 35%(trinta e cinco por cento), que no caso específico, seria de R$ XXX,XX (XXXX). Resta evidente que os valores descontados representam elevado percentual do benefício do Autor, o que tende a interferir significativamente na sua sobrevivência, bem como de seus familiares

Ainda que não devesse ter realizado mais empréstimos do que seu benefício poderia suportar, a Instituição Financeira não deveria ter-se prestado a efetuar o mútuo solicitado, visto que tem acesso a seus dados financeiros e plena ciência de que extrapolaria a possibilidade de pagamento.

Nesse sentido, tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto o TJXX julgam indevido o empréstimo que ultrapasse o limite legal que era de 35% (XXXX) dos rendimentos da parte.

EMENTA: CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. EMPRÉSTIMO. LIMITAÇÃO. – É válida a cláusula que autoriza o desconto em folha de pagamento da prestação de empréstimo contratado, desde que não ultrapasse o limite de 30% do salário bruto do devedor, excluídos os valores relativos ao imposto de renda e fundo previdenciário. – Agravo não provido.

(STJ – AgRg no REsp nº. 1.255.508/RS, Min. Rel. Nancy Andrighi p. 10/04/2012).

(JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DO ESTADO)

(EXEMPLO)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 526 DO CPC. DECISÃO ULTRA PETITA. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTO EM CONTA CORRENTE. LIMITE DE 30%. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. PRELIMINAR DE DECISÃO ULTRA PETITA ACOLHIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

– Fica sob inteira responsabilidade do agravado arguir e provar o descumprimento do art. 526 do CPC, quando da resposta ao recurso, se deseja provocar o não-conhecimento do agravo pelo tribunal.

– A decisão que contém vício ultra petita deve ser adequada ao pedido, decotando-se o excesso.

– "O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já decidiu que "não é abusiva a cláusula inserida no contrato de empréstimo bancário que versa autorização para o Banco debitar da conta-corrente ou resgatar de aplicação em nome do contratante ou coobrigado valor suficiente para quitar o saldo devedor, seja por não ofender o princípio da autonomia da vontade, que norteia a liberdade de contratar, seja por não atingir o equilíbrio contratual ou a boa-fé, uma vez que a cláusula se traduz em mero expediente para facilitar a satisfação do crédito, seja, ainda, por não revelar ônus para o consumidor". Entretanto, tal desconto deve ser limitado ao percentual de 30% sobre o salário percebido pelo devedor e depositado em sua conta corrente."

(TJMG – Ag. Inst. 1.0079.13.032711-1/001, Des. Rel. José Flávio de Almeida, p. 15/10/2016)

(EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO REVISIONAL – DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO – DESCONTOS EM CONTA CORRENTE – NATUREZA SALARIAL – LIMITAÇÃO DE 30% DOS VENCIMENTOS – APLICADO NOS DESCONTOS EM CONTA CORRENTE.

– O desconto em folha de pagamento é admissível somente quando realizado em percentual razoável de 30%, ou seja, quando não comprometa a subsistência do devedor e de sua família.

– Aplica-se também aos descontos realizados em conta corrente, haja vista que o valor apurado no saldo da conta é decorrente dos rendimentos do Agravante, não perdendo, portanto, sua natureza salarial.

– O Agravante não logrou êxito em demonstrar que os descontos realizados pelas demais instituições financeiras ultrapassam o percentual aceitável, sendo portanto partes ilegítimas para figurarem no polo passivo da ação.

(TJMG – Ag. Inst. 1.0521.16.002509-9/001, Des. Rel. Pedro Aleixo, p. 20/02/2017)

Diante de todo o exposto, requer que seja declarado a ilegalidade da cobrança de empréstimos superiores ao limite previsto em lei e determinar que os descontos sejam limitados a 35 % do valor do Benefício do Autor.

III. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Resta evidenciado que a Ré firmou contratos com o Autor em um montante bem superior ao permitido por Lei disponibilizando mútuos que totalizam quase XX% de desconto em seu benefício do INSS.

Nos termos do art. 303 do CPC a parte pode em casos que a urgência for contemporânea à propositura da ação limitar-se ao requerimento da tutela antecipada com exposição do direito que se busca e do perigo de dano, benefício o qual, expressamente manifesta valer-se.

Por sua vez, o art. 300 do CPC garante as partes a concessão da tutela de urgência quando houverem elementos suficientes que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

A probabilidade do direito nasce da ilicitude cometida pela Ré fartamente comprovada por documentos juntados a petição inicial, principalmente quanto à liberação de valores em valor superior ao permitido em lei dos quais tinha plenas ferramentas para evitar que ultrapassasse o limite da margem consignável.

De outro Norte, há fundado receio de dano irreparável, porquanto o Autor encontra-se com desconto que compromete sua sobrevivência digna, assim como de seus familiares, trazendo privações das mais diversas ordens.

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Ré, se vencedora na lide, poderá cobrar do Autor o empréstimo em discussão, inclusive tornando a fixá-lo na margem consignável.

Diante dos fatos apresentados e das provas que corroboram com o alegado, a Autora vem pleitear a concessão da tutela antecipada no sentido de:

• Determinar que sejam suspensos os descontos do mútuo contraídos com a primeira Ré pelo tempo em que seu desconto comprometer mais que 35% (trinta e cinco por cento) do benefício do Autor;

• Que a Ré se abstenha, sob pena de multa diária de R$ XXX,XX (XXXX), de proceder informações acerca deste débito, ora em discussão judicial, à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN, bem como a quaisquer órgãos de restrições.

IV – DA JUSTIÇA GRATUITA

Atualmente, o ordenamento jurídico pátrio aduz que para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita basta que a parte, mediante simples afirmação declare ser pobre nos termos da lei, não estando em condições de arcar com as custas e demais despesas processuais sem o prejuízo de seu sustento e o de sua família.

Coaduna com o acima exposto, o §3º do artigo 99 do CPC, senão vejamos:

“Art. 99 O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Assim, vedar a concessão de justiça gratuita no presente caso seria fechar as portas da justiça à pessoa que, devido sua condição financeira atual, não pode arcar com os altos custos de uma demanda, ferindo de morte todos os preceitos da nossa Constituição, desaguando na falência do Estado Democrático de Direito.

Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça (tribunal que está sendo executado):

(JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DO ESTADO)

(EXEMPLO

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PEDIDO DE DEFERIDA COM JUSTIÇA GRATUITA EFEITOS EX TUNC – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR DESERÇÃO – REJEIÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ACOMPANHAMENTO DE CASAMENTO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – OCORRÊNCIA – SOCIEDADE INFORMAL, DE FATO OU IRREGULAR – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E ILIMITADA DOS CONTRATADOS – CONFIGURAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.

– Não havendo indícios contrários a alegação de hipossuficiência financeira da requerente pessoa física, é de ser acolhido o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita com efeitos ex tunc, se desde a contestação a parte requereu os benefícios, que o MM. Juiz não examinou.

– Se a parte está litigando sob o pálio da justiça gratuita, não se cogita da necessidade de preparo recursal, devendo ser rejeitada a preliminar de deserção.

– Havendo sociedade informal, de fato ou irregular, os contratados respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações contraídas.

– Justiça gratuita deferida com efeitos ex tunc. Preliminar rejeitada. Recurso provido em parte.

(TJMG. Apelação nº 5436291-22.2009.8.13.0024. Des. Relatora Márcia DePaoli Balbino. Publicação 19/11/2013.) Grifo nosso.)

Diante do exposto, REQUER A V. EXA. A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, conforme declaração em anexo, tendo em vista a impossibilidade de suportar as despesas processuais referidas sem prejuízo de sua subsistência.

V – PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

1. Que seja recebida e processado a presente AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM REQUERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA
2. Que seja deferida a tutela de urgência para:
   • 1. Determinar a suspensão dos descontos que ultrapassem 35% do Benefício do Autor;
     2. Que a Ré seja impedida, de inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrição, bem como a não promover informações à Central de Risco do Bacen, sob pena de multa diária não inferior a R$ XXX,XX (XXXX).
3. Que a tutela de urgência seja convertida em definitiva e julgado procedente o pedido para declarar ilegal a cobrança de empréstimos superiores ao limite estabelecido por lei e determinar definitivamente que os descontos sejam limitados a 35 % do valor do Benefício do Autor;
4. Determinar a CITAÇÃO das Rés, por carta, com AR, para, querendo, apresentar defesa, sob pena de revelia;
5. Protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida em direito, especialmente a prova documental, testemunhal e pericial;
6. A Condenação do Réu ao pagamento das custas judiciais e honorários sucumbências;

Dá-se a causa o valor de R$ XXX,XX (XXXX) para efeitos fiscais.

Termos em que,

Pede-se deferimento.

(Cidade/Estado), (XX) de (mês) de 20(XX).

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(NOME)

OAB/XX (XXXX)