[MODELO] Ação de Indenização por Danos Morais – CDC e Gratuidade
MERENTÍSSIMO JUÍZO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE-UF
NOME DO CLIENTE, brasileira, estado civil, profissão, portadora da cédula de Identidade número nº 0000000000, inscrita no CPF sob o nº 00000000000, residente e domiciliada à Rua TAL, Quadra 00000000000, Bairro TAL; CEP 00000000, CIDADE-UF, por intermédio de seu advogado (procuração em anexo) que subscreve, com escritório profissional no endereço TAL, vem respeitosamente perante a Presença, de V. Ex.ª, com fulcro no artigo; 5º, V, Carta Magna, artigo 927 do Código Civil e 294 do NCPC, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA
Em face de BANCO TAL, pessoal jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ nº 00000000000, endereço eletrônico TAL, endereço da empresa localizado na Rua tal, número 0000, Bairro TAL, Cidade-UF, CEP 00000000, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expendidos:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
A Requerente afirma que de acordo com o artigo 98 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 do NCPC que, temporariamente, não tem condições de arcar com eventual ônus processual sem prejuízo do seu sustento e de sua família.
Assim, faz uso desta declaração inserida na presente petição inicial, para requerer os benefícios da justiça gratuita.
A nossa Constituição cidadã, em seu art. 5º, inciso LXXIV, estabelece como direito do cidadão a assistência jurídica, nos seguintes termos: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso”.
Por seu turno, o Novo Código de Processo Civil determinou quem tem direito à gratuidade da justiça, dizendo que:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
Nesse sentido, basta a afirmação da parte requerente de sua “insuficiência de recursos” para o deferimento do pleito.
Vale ressaltar, ainda, que a pessoa natural, é beneficiária da justiça gratuita, gozando sua afirmação, inclusive, por força do § 3º do Artigo 99 do NCPC, de presunção de veracidade.
Portanto, analisando que, a Peticionária se enquadra na figura do hipossuficiente, requer a concessão da Justiça Gratuita Integral, por ser uma questão de justiça.
DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
A Autora opta pela realização de audiência conciliatória razão qual requer a citação da Promovida, por carta para comparecer à audiência designada para essa finalidade, modalidade essa inserida pelo NCPC.
DOS FATOS
DO DIREITO
DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2591), em julgamento proferido em 07 de junho de 2006, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
“As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo CDC. 2. ‘Consumidor’, para os efeitos do CDC é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito”.
O CDC delibera, de estilo bem aberto, que o consumidor de produtos e serviços deve ser agasalhado pelas suas normas e entendimentos, senão vejamos:
"Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.
§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."
Restada extreme de dúvidas a aplicabilidade do CDC às instituições bancárias, em face da decisão definitiva do STF em controle abstrato, o disposto no artigo 29 deste código vem espancar toda e qualquer dúvida ao sustentar que:
“Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.
Ressalte-se que a hipótese deu origem à súmula 297 do STJ, verbis: “Súmula 297 – O CDC é aplicável às instituições financeiras.”
Destarte, Vossa Excelência, não subsiste a mais mínima dúvida acerca da aplicação do Código Brasileiro do Consumidor, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 com todas as suas disposições em favor da autora (hipossuficiência técnica e financeira), razão pela qual requer que a ação seja regida por esta Lei.
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Correta a incidência do CDC, uma vez que a Autora é hipossuficiente, a alegação é verossímil e os serviços que as instituições Financeiras colocam à disposição dos clientes estão regidos pelas normas constante na Lei nº. 8.078/90
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[…]
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Esse é entendimento do Supremo Tribunal Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. NÃO PROVIMENTO.
1. Esta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.133.872/PB, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC, pacificou que é cabível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor para o fim de determinar às instituições financeiras a exibição de extratos bancários, enquanto não estiver prescrita a eventual ação sobre eles, tratando-se de obrigação decorrente de lei e de integração contratual compulsória, não sujeita à recusa ou condicionantes, tais como o adiantamento dos custos da operação pelo correntista e a prévia recusa administrativa da instituição financeira em exibir os documentos, com a ressalva de que ao correntista, autor da ação, incumbe a demonstração da plausibilidade da relação jurídica alegada, com indícios mínimos capazes de comprovar a existência da contratação, devendo, ainda, especificar, de modo preciso, os períodos em que pretenda ver exibidos os extratos.2. A pretensão recursal – que alega a existência de circunstâncias para a inversão do ônus da prova – esbarra na Súmula 7 desta Corte, porquanto demanda o revolvimento dos aspectos fático-probatórios dos autos a fim de se verificar a presença da verossimilhança da consumidora. Precedentes.3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 260.846/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 10/10/2014)
Entretanto, a consumidora está protegida pelo CDC consoante o citado no artigo 6º, VIII e pelo entendimento majoritário do STJ, postula a inversão do ônus da prova na presente relação jurídica.
DO DANO MORAL
Inicialmente Excelência, a autora é pessoa idônea prestigiada na cidade em que reside e de idoneidade moral, sempre pautando seus negócios com seriedade. Desta forma, nunca fora alvo de quaisquer espécies de protesto ou inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito, seja ele, SPC ou SERASA.
É intimamente lamentável que o cidadão brasileiro, obediente de suas obrigações, seja compelido, obrigado, forçado a recorrer ao Poder Judiciário para defender seu nome disseminado no sistema bancário nacional como inadimplente, quando já satisfeita a obrigação.
Informe-se que, no que consta nos autos, o que se trata não é a inscrição do nome do requerente nos órgãos de proteção ao crédito por parte da promovida, mas, sim, o fato desta ter demorado em disponibilizar a regularização da situação do apelante (exclusão do seu nome do SPC e SERASA), quando este já havia liquidado o débito.
Explorando os fatos, pode-se examinar a existência de todos os pressupostos da culpa alhures mencionados. A omissão da requerida está caracterizada, pela duração do nome da requerente na restrição de crédito, após a liquidação do débito. Ainda que tendo satisfeito com todas suas obrigações para com a requerida, foi prejudicada de fazer a compra de seu imóvel.
O dano e o nexo causal também estão expostos, uma vez que a requerida, não providenciando a retirada imediata do nome do apelante do cadastro de inadimplentes, causou-lhe prejuízos e danos morais concretos, sendo certo que, sem este fato, o dano não teria ocorrido.
Quanto à prova do dano, in casu, não há obrigação de prová-lo, porque o fato, em si, é suficiente para justificar a indenização disputada. Entendo que o dano moral representa sofrimento humano, resultante de lesão de direitos da personalidade. O dano moral prescinde de prova.
Entretanto, previu a legislação pátria o presente procedimento legal específico para ressarcir aos lesados (in casu o autor) indenizando-os a título de dano moral.
Podemos verificar o artigo 5º, inciso V da Carta Magna, in verbis: “É ASSEGURADO DIREITO DE RESPOSTA, PROPORCIONAL AO AGRAVO, ALÉM DA INDENIZAÇÃOPOR DANO MATERIAL, MORAL OU À IMAGEM”
Entretanto, observando o artigo 186 do Código Civil, podemos verificar que existe a necessidade de indenização pelo fato ocorrido, pela omissão da parte Requerida.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (grifo nosso)
Cumpre salientar que, mantido o nome da Requerente no mencionado cadastro negativo do SPC/SERASA, caracteriza, sem dúvidas alguma, o ato ilícito causador do dano.
O egrégio Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, consoante acórdão inserido na ADCOAS 134.760, decidiu que:
“Não é possível negar que quem vê injustamente seu nome apontado nos tais Serviços de Proteção ao Crédito que se difundem em todo o comércio sobre um dano moral que requer reparação”.
No presente caso, a parte Requerida não retificou o nome da parte Autora dos bancos de dados e dos cadastros das empresas de proteção de crédito, onde ainda está constando na lista dos maus pagadores, sendo assim onde não se pode perder de vista o artigo 43; § 3º do CDC onde relata o prazo pra retificação dos dados.
Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
§ 3º O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. (grifo nosso)
Em seguida, podemos citar o artigo 5º, inciso III, da Lei de Cadastro Positivo (Lei 12.414, de 09 de Junho de 2011), onde diz ser sete dias, não sendo mencionados ser necessários dias úteis, desta forma entende-se ser corridos.
Art. 5o São direitos do cadastrado:
(…)
III – solicitar impugnação de qualquer informação sobre ele erroneamente anotada em banco de dados e ter, em até 7 (sete) dias, sua correção ou cancelamento e comunicação aos bancos de dados com os quais ele compartilhou a informação; (grifo nosso)
Neste Contexto, a obrigação da Requerida era de excluir o nome da Requerente no prazo de 5 (cinco) dias após o pagamento das prestações, donde esta passou a estar adimplente com as prestações; de acordo com o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. QUITAÇÃO DA DÍVIDA. CANCELAMENTO DO REGISTRO. OBRIGAÇÃO DO CREDOR. PRAZO. NEGLIGÊNCIA. DANO MORAL. PRESUNÇÃO. 1. Cabe às entidades credoras que fazem uso dos serviços de cadastro de proteção ao crédito mantê-los atualizados, de sorte que uma vez recebido o pagamento da dívida, devem providenciar o cancelamento do registro negativo do devedor. Precedentes. 2. Quitada a dívida pelo devedor, a exclusão do seu nome deverá ser requerida pelo credor no prazo de 05 dias, contados da data em que houver o pagamento efetivo, sendo certo que as quitações realizadas mediante cheque, boleto bancário, transferência interbancária ou outro meio sujeito a confirmação, dependerão do efetivo ingresso do numerário na esfera de disponibilidade do credor. 3. Nada impede que as partes, atentas às peculiaridades de cada caso, estipulem prazo diverso do ora estabelecido, desde que não se configure uma prorrogação abusiva desse termo pelo fornecedor em detrimento do consumidor, sobretudo em se tratando de contratos de adesão. 4. A inércia do credor em promover a atualização dos dados cadastrais, apontando o pagamento, e consequentemente, o cancelamento do registro indevido, gera o dever de indenizar, independentemente da prova do abalo sofrido pelo autor, sob forma de dano presumido. Precedentes. 5. Recurso especial provido. (STJ RESP 1149998 / RS RECURSO ESPECIAL 2009/0139891-0 RELATORA MINISTRA NANCY ANDRIGHI. TERCEIRA TURMA. DATA DO JULGAMENTO 07/08/2012. DATA DA PUBLICAÇÃO DJE 15/08/2012).
Na mesma senda, o colendo TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS, ininterruptamente destacou em suas decisões o cabimento de indenização por dano moral puro em casos como a vertente, in verbis:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – ILÍCITO CIVIL COMPROVADO – INDEVIDA MANUTENÇÃO DO NOME DO AUTOR NA SERASA – CANCELAMENTO – OBRIGAÇÃO DA INSTITUIÇÃO QUE PROCEDEU À NEGATIVAÇÃO – DANO MORAL PRESUMIDO – DESNECESSIDADE DE PROVA DE SUA EXISTÊNCIA – Após recebido o seu crédito, cabe a instituição que procedeu à negativação, providenciar o imediato cancelamento do registro negativo, como de resto, devem proceder todas as entidades filiadas ao sistema de proteção ao crédito. Portanto, pratica ilícito civil e, via de consequência, responde pela composição de danos morais a instituição que, mesmo após a quitação da dívida pelo devedor, mantém o nome do mesmo no cadastro da Serasa. Não é exigível a prova do dano moral (extrapatrimonial) quando se tratar de indevida manutenção do nome do devedor no banco de dados do cadastro de inadimplentes da Serasa, pois, nesse caso, o dano moral decorre dessa manutenção, sendo desnecessária a demonstração de qualquer prejuízo, pois se trata de dano moral puro, independentemente de quaisquer reflexos patrimoniais ou de prova.
(TAMG – AP 0397282-3 – (85389) – Belo Horizonte – 4ª C. Cív. – Rel. Juiz Batista Franco – J. 17.12.2003)”
Por todos os ângulos que se avalie o presente caso concreto, está demonstrado que a parte Requerida arranhou fundo a honra da Requerente, por manter seu nome no SPC/SERASA, contendo a falsa informação de inadimplente, destruindo sua imagem e seu crédito perante a sociedade.
DA TUTELA PROVISÓRIA
Dispõe o artigo 294 do NCPC, que a Tutela Provisória, pode ser pautada em Urgência ou Evidência, concluindo o referido artigo, citemos o artigo 300, do mesmo Código. Vejamos:
Art. 300. A Tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Dessa forma, como único meio de resguardar os direitos da requerente, que já se encontra sofrendo prejuízos e passando por dificuldades de toda ordem, e impedir que aguente lesão de mais difícil reparação até a hora da sentença, é necessária o deferimento dos efeitos da tutela provisória no que se refere à exclusão de seu nome dos registros do SPC e SERASA, com a determinação de multa diária não menos que R$ 1.000 (um mil reais) pelo descumprimento da obrigação.
Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Requerida, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela.
Destarte, à guisa de sumariedade de conhecimento, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa, traz à baila circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
A respeito do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“… Sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. NCPC comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472) (itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao Código de Processo Civil – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858) (destaques do autor)
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “(Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)
No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que a Autora necessita de seu nome para realizar compras.
Deste modo, a Autora vem requerer, sem a oitiva prévia da parte contrária independente de caução, tutela de urgência antecipatória no sentido de:
Determinar que a Ré exclua, no prazo de cinco (5) dias, o nome do Promovente dos órgãos de restrições, referente ao pacto ora debatido;
DOS REQUERIMENTOS
a) A autora prefere pela realização de audiência conciliatória (NCPC/2015, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Requerida, por carta (NCPC/2015, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (NCPC/2015, art. 334, caput c/c § 5º).
b) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, porquanto não possui condições de arcar com à custa e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e da sua família, conforme documentos em anexo;
c) A inversão do ônus da prova, em razão da hipossuficiência do autor.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, com base na abastecida e suficiente prova documental anexada aos autos, vem o Autor requerer, sucessivamente:
a) Conceder a Tutela de Urgência Antecipada, para determinar que a Ré exclua, no prazo 05 (cinco) dias, o nome da Requerente dos órgãos de Restrições, referente ao pacto ora debatido. Sem a oitiva prévia da parte contraria (NCPC/2015 art. 300 § 2º), independente de caução (NCPC/2015 art. 300, § 1º), com a imposição de multa diária não menos que R$ 1.000 (um mil reais) pelo descumprimento da obrigação;
b) A citação da Promovida no endereço acostado nesta exordial, a fim de, querendo, contestar a presente ação no prazo legal, sob pena de revelia;
c) Que a Ré seja condenada a não promover informações a central de risco do BACEN.
d) Seja declarada a inexistência de débitos do requerente para com a requerida;
e) A condenação da requerida a pagar ao requerente um quantum a título de danos morais, o valor de R$ 000000 (REAIS), em atenção às condições das partes, principalmente o potencial econômico-social do lesante, a gravidade da lesão, sua repercussão e as circunstâncias fáticas;
f) Seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Autora ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (NCPC/2015, art. 85, § 2º).
g) protesta provar o alegado por todo meio de prova admitido, em especial, pelo depoimento do representante legal da Ré, oitiva de testemunhas a serem arroladas em oportuno, juntada posterior de documentos como contraprova, exibição de documentos, tudo de logo requerido.
h) Requer, ainda, que todas as publicações e intimações sejam realizadas EXCLUSIVAMENTE em nome do advogado Dr. NOME DO ADVOGADO, OAB/UF sob pena de nulidade da intimação.
Dá-se a causa o valor de R$ 00000000 (REAIS)
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
CIDADE, 00, MÊS, ANO
ADVOGADO
OAB Nº
OBS: MODELO DE PETIÇÃO PARA SE BASEAR E CRIAR SUA PRÓPRIA PETIÇÃO!
ATENCIOSAMENTE, EQUIPE CANAL DIREITO
