[MODELO] Ação de Concessão de Auxílio – Acidente: Recusa Indevida
AO JUÍZO DA __ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE [NOME DA CIDADE] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO [ESTADO].
NOME DO AUTOR, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade com RG n° XX.XXX.XXX, inscrito no CPF/MF sob n° XXX.XXX.XXX-XX; residente e domiciliado à Rua XXX, n° XX, CEP XX.XXX-XXX, [Município], [Estado], vêm, por intermédio de seu advogado signatário, cujo endereço eletrônico é [endereço de e-mail do advogado], com endereço profissional à Rua XXXX, n° XXX, Bairro XXX, CEP XX.XXX-XXX, [Município], [Estado], local onde recebem citações e intimações, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA CONDENATÓRIA DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE
em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, autarquia federal com representação jurídica à Rua […], n° […], Bairro […], CEP […], [Município], [Estado], pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
1. DOS FATOS
A autora, consoante atestados e documentos médicos anexos, é portadora de fratura consolidada de perna esquerda que evoluiu a osteomielite (CID S82.2 – fratura da diáfise da tíbia; e CID T93.2 – sequelas de outras fraturas do membro inferior), tendo, por esses motivos, percebido benefício de auxílio doença (NB: xxx.xxx.xxx-x), no período de xx/xx/xxxx (DIB) a xx/xx/xxxx (DCB), em virtude de acidente ocorrido em xx/xx/xxxx (descrever o acidente).
Após realizar cirurgias e várias sessões de fisioterapia, é certo que ela não se recuperou totalmente, haja vista a presença das aludidas sequelas. A despeito disso, após perícia médica para prorrogação do benefício, seu auxílio-doença foi cessado, sem que lhe fosse concedido o benefício de auxílio-acidente.
Isso porque, de acordo com a decisão administrativa, a autora, à época desempregada, não faria jus ao benefício. Ademais, segundo a autarquia, não havia incapacidade laborativa atual.
No entanto, Excelência, essa não é a melhor conclusão ao caso concreto, haja vista que, consoante demonstrado, a autora faz jus ao benefício de auxílio-acidente desde o dia seguinte à cessação do benefício de auxílio-doença, ressalvada a prescrição quinquenal, consoante se passa a demonstrar.
2. DO DIREITO SUBJETIVO AO AUXÍLIO-ACIDENTE
O benefício de auxílio-acidente se encontra disciplinado na Lei n° 8.213/91, a partir do artigo 86, sendo este concedido, como uma indenização ao segurado que, após as consolidações das lesões advindas de acidente de qualquer natureza, tenha sua capacidade laborativa reduzida. Veja-se:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
A referida lei ainda determina que a concessão do benefício seja a partir da data seguinte à cessação do benefício de auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, independentemente se o segurado perceba remuneração ou rendimento, vedada apenas a percepção cumulativa com o benefício de aposentadoria:
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. .
Assim sendo, considerando que a autora percebeu o auxílio por incapacidade temporária até xx/xx/xxxx, em virtude do acidente supramencionado e que suas lesões foram consolidadas, haja vista que não há possibilidade de cura ou melhora, reduzindo, indubitavelmente, sua capacidade laborativa, é devida a concessão do auxílio-acidente desde xx/xx/xxxx.
2.1 Da Possibilidade de Concessão do Benefício ao Segurado Desempregado
Em que pese a redação anterior do §7°, art. 104, do Decreto n° 3.048/99 (vigente à época da cessação) mencionasse a impossibilidade de concessão do benefício de auxílio-acidente ao segurado desempregado, verifica-se que o Decreto n° 6.722/08 alterou esse dispositivo, permitindo a concessão da benesse durante o período da manutenção da qualidade de segurado.
No caso em tela, a autora foi empregada de xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx, tendo o acidente ocorrido quando ela ainda estava no período de graça, motivo pelo qual lhe foi deferido o benefício de auxílio-doença.
Assim, quando cessado o benefício, era devida a concessão do auxílio-acidente, visto que, ainda dentro do período de graça, conforme art. 15, inciso I, Lei n° 8.213/91.
Ainda que, à época, era vigente a redação do §7°, do art. 104, do Decreto n° 3.048/99, que vedava a percepção do benefício ao segurado desempregado, é sabido que este não possuía amparo legal, de modo que foi eliminada com a edição do Decreto n. 6.722/2008.
Com efeito, a Lei n. 8.213/91, ao prever as hipóteses de concessão do auxílio-acidente, não impôs qualquer restrição aos segurados desempregados, não podendo o referido decreto fazê-lo. Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. ACIDENTE OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ORIGINAL DO § 7º DO ART. 104 DO DECRETO N. 3.048/99. SEGURADO DESEMPREGADO. LEI MAIS BENÉFICA APLICÁVEL. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade. 2. Hipótese em que restou comprovada a redução da capacidade laboral, sendo devido auxílio-acidente desde 19-06-2007 (dia seguinte à DCB do NB 31/133.353.377-0 ocorrida em 18-06-2007), respeitada a prescrição quinquenal. 3. A restrição anteriormente prevista no § 7º do art. 104 do Decreto n. 3.048/99, no sentindo de impedir a concessão do auxílio-acidente quando o segurado estivesse desempregado, não encontrava amparo legal, de modo que foi eliminada com a edição do Decreto n. 6.722/2008. Com efeito, a Lei n. 8.213/91, ao prever as hipóteses de concessão do auxílio-acidente, não impôs qualquer restrição aos segurados desempregados, não podendo o referido decreto fazê-lo. Jurisprudência desta Corte. (TRF4, AC 5002709-46.2020.4.04.9999, NONA TURMA, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 26/07/2022) – Grifou-se.
Neste diapasão, comprovado o direito da autora à percepção do benefício de auxílio-acidente ainda que desempregada à época, é o caso de sua concessão desde o dia seguinte à cessação do auxílio-doença, ressalvada a prescrição quinquenal.
3. DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE OUTRO BENEFÍCIO PROGRAMÁVEL
Em se tratando de matéria previdenciária, a qual possui caráter de direito social da previdência e assistência social, consoante artigo 6°, da Constituição Federal de 1988, sendo esses direitos vinculados à concretização da cidadania e ao respeito do princípio à dignidade humana, é sabido que algumas formalidades legais podem ser mitigadas a fim de garantir uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando uma proteção eficaz aos segurados, seus dependentes e demais beneficiários.
Nessa toada, em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário, calcado nos princípios da proteção social e fungibilidade dos pedidos, a autora requer, ainda que este não seja seu pedido principal, que, caso seja constatada incapacidade temporária, lhe seja concedido o benefício de auxílio por incapacidade temporária.
Do mesmo modo, caso a perícia médica judicial constate incapacidade total e permanente, fazendo jus a autora ao benefício de auxílio por incapacidade permanente, desde já, requer-se a concessão de tal benesse.
Frisa-se que o princípio da fungibilidade é comumente utilizado nos casos de benefício por incapacidade, levando-se em consideração o caso concreto do autor e não, necessariamente, o pedido realizado nos autos, cabendo ao julgador a concessão daquele benefício que melhor se aperfeiçoa ao quadro fático, não sendo considerado tal ato julgamento extra petita.
Em convergência com esse entendimento é a jurisprudência recente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. FUNGIBILIDADE. POSSIBILIDADE AUXÍLIO-ACIDENTE. CABÍVEL. DIB. 1. Importa ressaltar que os benefícios de incapacidade são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. 2. Para a concessão do auxílio-acidente, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) qualidade de segurado; b) consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) redução permanente da capacidade de trabalho; e d) a demonstração do nexo de causalidade entre acidente e a redução da capacidade. 3. Comprovada a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, com a redução permanente da capacidade de trabalho, é devido o benefício de auxílio-acidente. 4. A fixação do termo inicial do benefício, está determinada pelo Tema 862 do STJ, que fixou a seguinte tese: O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ. (TRF4, AC 5015763-11.2022.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 31/05/2023) – Grifou-se
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. CARÊNCIA. PROVA. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS. REDUÇÃO DA CAPACIDADE ADVINDA DE ACIDENTE. QUALIDADE DE SEGURADO. FUNGIBILIDADE. 1. São requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: a qualidade de segurado; o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; e a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. São quatro os requisitos para a concessão do auxílio-acidente, conforme se extrai do art. 86 da Lei nº 8.213/91: (a) a qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade. Por força do artigo 26, I, da Lei nº 8.213/91, não se exige período de carência. 3. A falta da prova da incapacidade para o exercício de atividade laboral, ou da qualidade de segurado ou do cumprimento da carência na data de início da incapacidade, impede a concessão de benefício por incapacidade permanente ou auxílio por incapacidade temporária. 4. Presente a redução da capacidade, ainda que em grau mínimo, a causa acidentária e a qualidade de segurado é devida a concessão de auxílio-acidente. 5. É consabido que o Direito Previdenciário orienta-se por princípios fundamentais de proteção social, o que viabiliza a fungibilidade de pedidos previdenciários, com concessão do benefício mais vantajoso, ainda que não formulado pedido expresso, uma vez preenchidos os requisitos legais; de modo que havendo fungibilidade entre os pedidos previdenciários de aposentadoria, devem ser apreciadas as condições fáticas do segurado, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, para a concessão do benefício adequado. 6. Não há necessidade de realização de nova perícia com especialista quando o laudo pericial apresentado esclarece os fatos de modo suficiente para formar a convicção do juízo, não havendo cerceamento de defesa. (TRF4, AC 5003275-87.2023.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator OSCAR VALENTE CARDOSO, juntado aos autos em 10/05/2023) – Grifou-se
Assim sendo, com base no princípio da fungibilidade e da dignidade da pessoa humana, a autora requer, subsidiariamente, que, caso não seja constatado o direito ao auxílio-acidente, que lhe seja deferido o benefício que melhor se enquadrar à sua situação fática.
4. DOS PEDIDOS
Por todo exposto, requer a Vossa Excelência:
a) Determinar a citação da autarquia ré, na pessoa de seu procurador, para que, desejando, apresente contestação, sob pena de confissão quanto à matéria de fato e revelia;
b) Determinar a realização de perícia médica para que seja atestada a perda parcial da capacidade laborativa da autora;
c) Julgar integralmente procedentes os pedidos, condenando o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-acidente desde o dia posterior à cessação do auxílio-doença (xx/xx/xxxx);
d) Subsidiariamente, pelo princípio da fungibilidade, não entendendo Vossa Excelência pela concessão do auxílio-acidente, que seja concedido a autora o benefício que melhor se enquadra à sua situação fática (auxílio por incapacidade temporária ou auxílio por incapacidade permanente), desde o dia posterior à cessação do auxílio-doença (xx/xx/xxxx);
e) Condenar o INSS a pagar, em única parcela, as prestações devidas, compreendidas entre a data do início do benefício e a data do efetivo pagamento, acrescidas de correção monetária e juros da mora, ressalvada a prescrição quinquenal;
f) Pagar honorários advocatícios à razão em que Vossa Excelência achar por bem em arbitrar, bem como custas processuais porventura devidas;
g) A autora é pobre na acepção jurídica do termo, não reunindo condições econômicas de suportar as custas processuais sem o prejuízo de sua própria manutenção, motivo pelo qual requer, desde já, sejam deferidos os benefícios da Justiça Gratuita, conforme declaração de hipossuficiência anexa.
Pretende-se provar o alegado com todos os meios de provas admitidos no direito, principalmente, documental e pericial, bem como aquelas que o contraditório vier a exigir.
Por fim, a autora informa que tem interesse na realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 334 do CPC.
Dá-se à presente causa o valor de R$ XX.XXX,XX (escrever valor por extenso), conforme planilha de cálculo anexa.
Requer deferimento.
Cidade, UF, data completa.
Advogado
OAB/UF
