[MODELO] AÇÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL PARA FRENTISTA
APOSENTADORIA ESPECIAL – FRENTISTA DE POSTO DE GASOLINA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ….
Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da Cédula de Identidade RG. …, SSP/SP, devidamente inscrita no CPF/MF …, residente e domiciliada à Rua …, N° …, Bairro, Cidade, Estado, E-mail …, por seu advogado que esta subscreve, instrumento de Mandato incluso, (doc. 1) com escritório à Rua …, N° …, Bairro, Cidade, Estado, E-mail … endereço em que recebe intimações, vem à presença de Vossa Excelência propor
ACAO PARA PERCEPCAO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COM RECONHECIMENTO E CONVERSÃO DO PERÍODO ESPECIAL EM COMUM E INDENIZATÓRIA DAS VERBAS EM ATRASO, em face de
INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com sede na …, número …, Centro, Estado, CEP …, na pessoa de seu representante legal, pelas seguintes razões de fato e de direito.
DA PRELIMINAR DE GRATUIDADE JUDICIAL
Antes de qualquer manifestação a respeito da ação, requer o Autor à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, uma vez que não tem condições de arcar com as custas do processo, sem colocar em risco o seu sustento próprio e o de seus familiares, conforme documento em anexo.
Assim, nos termos do disposto nos incisos XXXV e LXXIV do artigo 5º. da Constituição Federal e artigo 98 do Código de processo Civil, assim requer o deferimento de concessão dos benefícios da gratuidade judicial.
DOS FATOS
O Autor requereu administrativamente, sua aposentadoria por tempo de contribuição na data de …/…/… sob o n.º 42/…, junto à autarquia/Ré. Cabendo ressaltar que na data do requerimento apresentou todos os documentos exigidos para a comprovação do seu tempo de serviço, conforme cópias inclusas.
DADOS DO BENEFÍCIO ADMINISTRATIVO
Espécie: Aposentadoria por tempo de contribuição com período especial a ser convertido em comum;
NB:…
Data de requerimento:…/…/…;
Contagem administrativa:..;
Motivo da negativa:….
Entretanto, mesmo com o requerimento devidamente formulado e instruído, o mesmo fora indeferido sob o argumento de que o período laborado na condição de frentista, não poderia ser considerado especial, devido as instruções normativas e decretos em vigor nesta data.
O tempo de serviço do Autor é composto por PERÍODOS ESPECIAIS E COMUMS
Os períodos especiais são os laborados para as seguintes empresas:
A) AUTO POSTO …. LTDA, período de …/…/… à …/…/…;
B) Auto posto … LTDA …/…/… à …/…/…;
C) Auto posto … LTDA …/…/… à …/…/…;
Conforme os números apresentados, o total do período trabalhado pelo autor é de 27 anos, 09 meses e 14 dias, reconhecidos pelas Carteiras Profissionais, mas sem o acréscimo do período especial.
Em simulação de contagem feita junto ao site do órgão ora réu, temos esta contagem:
Simulação da Contagem de Tempo de Contribuição
NOME:
PIS:
Data de Nascimento:…/…/….
A) Empresa … data de entrada …/…/… saída …/…/…;
B) Empresa … data de entrada …/…/… saída …/…/…;
C) Empresa … data de entrada …/…/… saída …/…/…;
D) Empresa … data de entrada …/…/… saída …/…/…;
Do período citado acima, temos laudo pericial que comprovam a atividade insalubre do autor, das seguintes empresas:
A) AUTO POSTO …. Período …/…/… à …/…/…, LAUDO INCLUSO;
B) AUTO POSTO …. Período …/…/… à …/…/…, LAUDO INCLUSO;
C) AUTO POSTO …. Período …/…/… à …/…/…, LAUDO INCLUSO.
Amparada em decreto e instruções normativas hoje em vigor, a autarquia relegou os períodos supra citados utilizando, para tanto, artifícios não prescritos em lei, DESPREZANDO o fato de que os períodos especiais, remontam épocas passadas e bem anteriores à edição das medidas adotadas pela Autarquia para negar o enquadramento, conversão e, consequentemente, o benefício. A legislação para enquadramento dos períodos especiais não é a indicada pela Autarquia, mas aquela contemporânea à época em que ocorreu o labor sujeito às condições que a regra de direito pretérita prescrevia e não as atuais.
A autarquia simplesmente relegou a legislação pretérita excluiu os períodos especiais da contagem do tempo de serviço e negou o benefício.
Com a legislação correta e enquadramento do período especial já indicado, o Autor possui quase 36 anos de contribuição para com o INSS.
Oportuno lembrar que enquadramento dos períodos especiais é feito na conformidade das épocas em que houve o labor com a sujeição ao agente nocivo, ou seja, no Anexo e legislação contemporâneos à ele. Os períodos especiais são fatos já consumados sob a égide de outras regras de direito, uma vez que as exigências legais foram cumpridas, fazendo parte do patrimônio jurídico do segurado/Autor NÃO PODENDO MAIS, SER ALTERADO POR regras posteriores.
O enquadramento destes períodos especiais, nos referidos ANEXOS, resultam na CONVERSÃO dos mesmos para tempo comum, para fins de COMPOR a contagem de tempo de serviço para concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
Os laudos e DSS 8030 apresentados pelo Autor quando do requerimento do benefício são hábeis e corretos para serem enquadrados nos referidos ANEXOS pela legislação contemporânea à época do labor, não pode a autarquia tentar transmutar uma situação legal com outras regras supervenientes.
Assim, os pedidos de aposentadoria, cujos períodos especiais foram relegados, deveriam estar sendo reanalisados enquadrando-os nos respectivos anexos, quais sejam o I e III, pra o caso presente e não em outras medidas administrativas, como a IN 78, 84, 84 “a” (…), que contem exigências ilegais em relação aos períodos especiais vindicados, conforme comprovam os documentos incluídos nos autos.
Assim, inconformado com o indeferimento do seu pedido de aposentadoria, após vários cumprimentos às exigências ilegais tecidas pela Ré, o autor vindica a legislação correta por intermédio do judiciário.
DO MÉRITO DOS PERÍODOS ESPECIAIS
Para que possamos compreender o “enquadramento” dos períodos para que sejam considerados especiais e, consequentemente, terem a devida conversão e seu cômputo na contagem de tempo de serviço da aposentadoria do autor, façamos uma prévia digressão acerca da matéria:
Para os períodos laborados até 05/03/1997 utiliza-se, para enquadramento dos períodos especiais, as exigências contidas nos anexos I, II e III, respectivamente, regulamentados pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64;
Para períodos laborados após 05/03/97, utiliza-se, para enquadramento dos períodos especiais, as exigências contidas no Anexo IV, regulamentado pelo Decreto nº 2.172/97.
Para o caso em tela, os períodos são enquadrados no anexo I, CÓDIGO 1.1.5, ANEXO III CÓDIGO 1.1.6 e ANEXO IV – CÓDIGO 2.0.1, pela exposição ao nível de ruído ACIMA DE 90 db E TAMBÉM, PELA EXPOSIÇÃO AO RUÍDO ACIMA DE 80 DB E ABAIXO DE 90 DB, regulamentados, respectivamente pelos Decretos 83.080/79, 53.831/64 e mantidos pelo art. 292 do Decreto 611/92, independentemente da utilização de EPC ou EPI.
Vejamos como a legislação mantém a utilização e enquadramento dos períodos especiais, conforme a época em que foram laborados, anteriores a 05/03/97 (anteriores à edição do Anexo IV e Decreto 2.171/97):
A aposentadoria especial foi introduzida pela Lei 3.807/60, já pressupondo atividades em ambientes especiais e funções tidas como especiais (art. 31 desta Lei). O critério estabelecido por tal diploma legal pressupondo a existência de agentes nocivos nos ambientes de trabalho e das funções especiais, foi delineado pelo QUADRO ANEXO, REGULAMENTADO PELO DECRETO 53.831/64. Posteriormente este Decreto foi revogado, permanecendo um lapso temporal sem qualquer rol de agentes nocivos e funções especiais.
Em 10/09/68 foram elaborados dois quadros de agentes agressivos e funções especiais, o ANEXO I e o II, regulamentados pelo Decreto 63.230/68. Estes anexos tinham por objetivo trazer à luz da legislação as atividades e agentes nocivos anteriormente relegados. Ocorre que nesta nova listagem, muitos agentes agressivos (ruído entre 80 e 90 por exemplo) e funções foram excluídos.
Para sanar esta situação malgradada, foi editada a LEI 5.527 DE 08/11/68, que resgatou a utilização do ANEXO III E SEU DECRETO 53.831/64, RESGUARDANDO O ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS, CONFORME OS AGENTES AGRESSIVOS E FUNÇÕES DESTE ANEXO. O Decreto 53.831/64, dispõe o seguinte:
“Artigo 1º. A Aposentadoria Especial, que se refere o artigo 31 da Lei n.º 3.807 de 26 de agosto de 1960, será concedida ao segurado que exerça ou tenha exercido atividade profissional em serviço considerado insalubres, perigosos ou penosos nos termos deste Decreto.”
“Artigo 2º. Para os efeitos da concessão de Aposentadoria Especial serão considerados insalubres, perigosos ou penosos, OS CONSTANTES NO QUADRO ANEXO em que estabelece também a correspondência com prazos referidos no artigo 31 da citada Lei.”
“Art. 292: Para efeito das concessões das aposentadorias especiais, serão considerados os ANEXOS I e II do Regulamento de Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 83.080 de 24 de janeiro de 1979, E O ANEXO DO DECRETO 53.831 de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a Lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e a integridade física.”
Com o advento da Lei nº 9.032/95, houve pequenas alterações, mas a CONVERSÃO dos períodos especiais e os critérios para confecção de laudo e preenchimento do SB40- atual DSS 8030, RESTOU MANTIDA, conforme art. 57 e seus §§, ou seja:
“§3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação, perante ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo trabalhado permanente, não ocasional e nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.”
“§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo trabalhado exposição aos agentes nocivos químicos, físicos biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou a integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.”
“§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somada, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.”
O Decreto nº 2.172/97, também manteve a conversão e os critérios para confecção do laudo técnico e preenchimento do SB40 – atual DSS 8030.
Neste contexto é oportuno esclarecer que a Lei nº 9.032/95 ao alterar o art. 57 da Lei nº 8.213/91, exigindo que fosse providenciado laudos para comprovar períodos especiais com sujeição a agentes agressivos, não teve eficácia imediata, pois existia a necessidade de sua REGULAMENTAÇÃO. Tal fato ocorreu apenas em 05/03/97 com o advento do Decreto 2.172/97. Então, somente a partir da data de edição deste Decreto é que as novas exigências acerca de laudos poderiam ser efetuadas para os períodos laborados em sua posterioridade e não em sua anterioridade, como vem fazendo a Autarquia.
DO DIREITO ADQUIRIDO DO AUTOR
Como anteriormente exposto, os períodos especiais vindicados na presente estão sob a égide do Decreto 83.080/79, E ANEXO I, CÓDIGO 1.1.5; Decreto 53.831/64, ANEXO III código 1.1.6 e Decreto 2.172/97, ANEXO IV, MANTIDOS pelo Decreto 611, artigo 292. Tais períodos já satisfizeram as exigências legais contemporâneas à época do labor para assim serem considerados, fazendo parte do patrimônio jurídico do trabalhador, não podendo, “medidas posteriores”, rechaçarem tais períodos. Assim, computando-se os períodos especiais e seu “plus” da conversão e somando-se os mesmos ao período comum, o Autor faz jus à percepção do benefício de aposentadoria comum, sob a égide da Lei nº 8.213/91.
Ressaltamos, que no lapso de tempo entre o requerimento do benefício, sua negativa e a interposição da ação judicial, foram editados inúmeros atos normativos de caráter restritivos, aos direitos aqui pleiteados, não podendo, os mesmos, serem aplicados ao presente caso, sob pena de ferir o direito adquirido do Autor, além de afrontar a CF/88 e legislação previdenciária pertinente à espécie. Assim não devem, para o presente caso, serem usadas, instruções normativas, circulares, ordens de serviço que inibam a pronta aplicação das regras de direito ora invocadas.
A jurisprudência tem hoje o entendimento pacífico quanto ao direito a aposentadoria especial do frentista de posto de gasolina.
Vejamos:
“É pacífica a jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão como especial, do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos ns. 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei n. 9.032/95, independentemente da produção de laudo pericial comprovando a efetiva exposição a agentes nocivos. (STJ, 5ª Turma, REsp n.490.413/SC, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 12/05/2003)”
“Processual Civil- Agravo de Instrumento-tempo de serviço-tutela antecipada – limite estabelecido para ruído-frentista-periculosidade.
(…) III- A atividade de frentista, considerando-se sua periculosidade, é atividade especial, sendo o laudo DSS-8030 (f.33) documento hábil para a comprovação da atividade especial desempenhada durante o período de 01/05/1973 a 25/10/1978.
VI- Agravo de Instrumento a que se dá parcial provimento.
(TRF 3ª Reg- AG n.200303000779646/SP- Décima Turma, 29/06/2004).”
Desta forma, temos que a atividade de frentista de posto gasolina, deve ser considerada como atividade especial e podendo ser convertida em período comum para fins de obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.
DOS PEDIDOS
Diante do todo exposto, requer a V. Exa. que se digne de mandar citar o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS, Agência de São Paulo – São Paulo, com sede na Rua …., Número …, São Paulo, SP, na pessoa de seu representante legal, para que apresente a sua defesa, querendo, sob pena de revelia e confissão, bem como para que acompanhe todos os demais atos e termos processuais até o final e em assim sendo, que “data máxima vênia”, Vossa Excelência venha a julgar PROCEDENTE a presente demanda CONDENANDO a Autarquia nos seguintes pedidos:
A-) Que os períodos citados anteriormente descritos sejam reconhecidos como atividade especial e perfazendo assim o direito a conversão do período trabalhado, nas seguintes empresas:
A) o AUTO POSTO …. LTDA período …/…/… à …/…/…, LAUDO INCLUSO;
B) AUTO POSTO …. LTDA período …/…/… à …/…/…, LAUDO INCLUSO;
C) AUTO POSTO …. LTDA período …/…/… à …/…/…, LAUDO INCLUSO.
B-) Que os períodos especiais supra citados, sejam computados na contagem de tempo de serviço COM O PLUS DA CONVERSÃO para o benefício de n.º 42/…, requerido em … / … / …;
C-) Com o resultado do cômputo do tempo de serviço, COM A CONVERSÃO DOS PERÍODOS ESPECIAIS somado com o tempo de serviço COMUM, que resultará em 36 anos 02 MESES E 04 DIAS DE TEMPO DE SERVIÇO, SEJA A AUTARQUIA compelida a implantar, imediatamente, o benefício do Autor de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com base em normas Legais e não em medidas administrativas ilegais (ordens de serviço – instruções normativas, etc.) desde a data do requerimento do benefício, ocorrida em …/…/…, com o pagamento das parcelas em atraso, devidamente corrigidas, honorários advocatícios e demais cominações legais.
D-) Cumprimento de sua obrigação de fazer, por força dos pedidos no prazo de 15 dias contados do trânsito em julgado da R. decisão judicial, sob as penas da lei;
E-) Que os valores apurados sejam acrescidos de juros de mora a contar data do requerimento administrativo …/…/… na forma da legislação vigente.
F-) Requer, por fim, que lhe sejam deferidas, conforme artigo 98 do Código de Processo os benefícios da Justiça Gratuita, por ser o Autor pobre na acepção jurídica do termo.
DA PROVAS
Requer provar o alegado através de todos os meios de prova em direito admitidos, sendo principalmente, pelos documentos anexos a presente, juntada de novos documentos, perícias, o que desde já fica expressamente requerido, além dos demais meios necessários, sem exceção de quaisquer, para perfeita instrução da ação.
VALOR DA CAUSA
Dá à causa o valor de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais) valor estimado das parcelas vencidas mais 12 vincendas.
Termos em que
Pede deferimento.
Local, data.
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Advogado(A)
OAB/SP
