[MODELO] “Ação Condenatória Concessão Auxílio Incapacidade Temporária”
AO JUÍZO DA __ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE [NOME DA CIDADE] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO [ESTADO].
NOME DO AUTOR, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade com RG n° XX.XXX.XXX, inscrito no CPF/MF sob n° XXX.XXX.XXX-XX; residente e domiciliado à Rua XXX, n° XX, CEP XX.XXX-XXX, [Município], [Estado], vêm, por intermédio de seu advogado signatário, cujo endereço eletrônico é [endereço de e-mail do advogado], com endereço profissional à Rua XXXX, n° XXX, Bairro XXX, CEP XX.XXX-XXX, [Município], [Estado], local onde recebem citações e intimações, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA CONDENATÓRIA DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA
em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, autarquia federal com representação jurídica à Rua […], n° […], Bairro […], CEP […], [Município], [Estado], pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
1. DOS FATOS
A autora, grávida de XX semanas, foi diagnosticada com gravidez de alto risco, sendo necessário repouso absoluto, para evitar qualquer possibilidade de aborto espontâneo, conforme se comprova pela documentação anexa.
Em razão disso, impedida de exercer sua atividade laborativa, a autora entrou em contato com a agência do INSS no dia XX/XX/XXXX (DER), tendo agendado perícia médica presencial para o dia XX/XX/XXX. O requerimento foi identificado sob o NB XXX.XXX.XXX-XX.
Realizada a perícia, o médico concluiu pela incapacidade temporária, haja vista o risco de sua gravidez, a orientando a se afastar de suas atividades por tempo indeterminado.
Ocorre que, a despeito da conclusão médica, o INSS indeferiu o auxílio à autora, sob a alegação de que ela não teria cumprido a carência necessária para a concessão, uma vez que teria vertido apenas 05 contribuições após recuperar sua qualidade de segurada.
Contudo, Excelência, esta não é a melhor solução ao caso concreto. Isso porque, no caso da autora, a carência para a concessão do benefício é dispensável, conforme se passa a demonstrar.
2. DO DIREITO SUBJETIVO AO AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA
A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária é condicionada ao preenchimento de três requisitos: incapacidade total e permanente para o exercício da atividade habitual, qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social – RGPS e carência. Passemos, pois, à análise de cada um deles.
2.1 Da Incapacidade Temporária
A incapacidade temporária da autora não é ponto controvertido nos autos, uma vez que, conforme documentação anexa, o próprio INSS atestou a necessidade de a autora se ausentar de suas atividades laborativas por período indeterminado.
[colocar fotos dos laudos e conclusões médicas]
2.2 Da Qualidade de Segurado e da Carência
A qualidade de segurado, do mesmo modo, também não é ponto controvertido, tendo em vista que a autora foi contratada na empresa XXX, para exercer o cargo de XX, em XX/XX/XXXX, tendo havido, até o momento, o recolhimento de 05 contribuições.
O art. 11, da Lei n° 8.213/91, inciso I, alínea “a”, especifica que “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado” é segurado obrigatório da previdência social.
Logo, a qualidade de segurada resta comprovada. A controvérsia, no entanto, se encontra na carência, isto é, na quantidade mínima de contribuições necessárias, sem a perda da qualidade de segurado, para que se possa fazer jus a algum benefício.
No que concerne ao auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença, a carência mínima exigida é de 12 contribuições (art. 25, inciso I, Lei n° 8.213/91). No entanto, caso já tenha havido outras contribuições anteriores, com posterior perda da qualidade de segurado, basta o recolhimento de 06 contribuições, precedentes ao início da incapacidade, para que sejam computados todos os recolhimentos (art. 27-A, Lei 8.213/91).
Logo, para que a autora fizesse jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, seriam necessárias 06 contribuições antecedentes à incapacidade. Entretanto, consoante acima mencionado, ela possui apenas 05, motivo que ensejou o indeferimento de seu benefício pelo INSS.
Ocorre que, segundo o art. 201, da CF, a previdência social atenderá, nos termos da lei, a “proteção à maternidade, especialmente à gestante”. Isto é, a gestante possui proteção previdenciária especial garantida pela Constituição Federal.
Nesse sentido, o art. 7°, inciso XVIII, também da CF, assegura licença à gestante, sem prejuízo de seu emprego ou salário, bem como o art. 10, inciso II, alínea “b”, do mesmo Diploma Legal, assegura a estabilidade à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Desse modo, é evidente que a gestante merece tratamento diferenciado, diante do dever constitucional que o Estado tem de protegê-la. Ademais, seria um contrassenso indeferir seu pedido de proteção neste momento, no qual se encontra incapacitada, e assegurar-lhe após o parto, por meio da licença-maternidade.
Salienta-se, ainda, que a carência do salário-maternidade, inclusive, é dispensada, por lei, para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica (art. 26, inciso VI, da Lei n° 8.213/91).
Convergindo com esse entendimento, a jurisprudência do TRF4:
EMENTA: BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. AUXÍLIO-DOENÇA. GRAVIDEZ DE RISCO. CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DATA DA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. DEFLAÇÃO. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS. 1. São quatro os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado; (b) cumprimento da carência; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. A maternidade goza de proteção constitucional cuja supremacia permite superar a exigência trazida pelas normas de carência no presente caso. Precedente deste Tribunal. 3. Tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. No entanto, deve considerar, também as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros. 4. Em que pese ausente a perícia judicial, tratando-se de situação de gravidez de risco, suficientemente comprovada pelos elementos documentais acostados, considerando que ao juiz é facultada ampla e livre avaliação da prova, mantém-se a sentença. 5. Devem ser aplicados os índices de deflação na atualização monetária do crédito previdenciário, de acordo com o entendimento consolidado no julgamento do Tema 679 do STJ. 6. Sobre as parcelas vencidas, incide INPC e juros moratórios, desde a citação (Súmula 204 do STJ). A partir de 09/12/2021, deve incidir o art. 3º da EC 113/2021, a qual a qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. 7. Em razão do parcial provimento do recurso, descabe a majoração dos honorários. (TRF4, AC 5002845-09.2021.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, juntado aos autos em 18/04/2023) – Grifou-se.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. GRAVIDEZ DE RISCO. CARÊNCIA. ISENÇÃO. SEGURADO FACULTATIVO. BAIXA RENDA. 1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros. 3. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença até o fim da gestação. 4. A gravidez comprovadamente de risco enquadra-se nas hipóteses de dispensa de carência, conforme preconiza o art. 26, II, da Lei 8.213/91. (TRF4, AC 5012816-81.2022.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, juntado aos autos em 19/04/2023) – Destacou-se.
Desse modo, considerando a possibilidade de dispensa da carência para a concessão do auxílio por incapacidade temporária, nos casos de segurada com gravidez de risco, o reconhecimento do direito ao benefício ora pleiteado é medida que se impõe.
3. DO PEDIDO LIMINAR
Conforme previsão do artigo 300, do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Ademais, de acordo com o mencionado código, a tutela de urgência ainda poderá ser concedida antes mesmo da citação da parte ré, o que ora se requer, tendo em vista o estado de saúde da autora, que urge pela rapidez na concessão de seu benefício.
A probabilidade do direito da autora resta comprovada por meio dos documentos anexos, que evidenciam a necessidade de repouso absoluto, por tempo indeterminado, com risco de aborto espontâneo.
O perigo do dano, por sua vez, é iminente, devido à própria natureza do requerimento, VEZ QUE A AUTORA ESTÁ IMPOSSIBILITADA DE EXERCER SUA ATIVIDADE, NECESSITANDO DO BENEFÍCIO PARA SOBREVIVER E PAGAR SUAS DESPESAS MENSAIS.
Diante do exposto, requer-se a antecipação da tutela em caráter liminar, inaudita altera parte, para que seja concedido o benefício de auxílio por incapacidade temporária à autora, haja vista que comprovados seu direito e o caráter de urgência do requerimento.
4. DOS PEDIDOS
Por todo exposto, requer a Vossa Excelência;
a) Antecipar os efeitos da sentença, em caráter liminar, inaudita altera parte, com fulcro no artigo 300, do CPC, determinando-se que o INSS proceda a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária à autora;
b) Determinar a citação da autarquia ré, na pessoa de seu procurador, para que, desejando, apresente contestação, sob pena de confissão quanto à matéria de fato e revelia;
c) Julgar integralmente procedentes os pedidos, condenando o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio por incapacidade temporária, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER: XX/XX/XXXX);
d) Condenar o INSS a pagar, em única parcela, as prestações devidas, compreendidas entre a data do início do benefício e a data do efetivo pagamento, acrescidas de correção monetária e juros da mora;
e) Pagar honorários advocatícios à razão em que Vossa Excelência achar por bem arbitrar, bem como custas processuais porventura devidas.
f) O autor é pobre na acepção jurídica do termo, não reunindo condições econômicas de suportar as custas processuais sem o prejuízo de sua própria manutenção, motivo pelo qual requer, desde já, sejam deferidos os benefícios da Justiça Gratuita, conforme declaração de hipossuficiência anexa.
Pretende-se provar o alegado com todos os meios de provas admitidos no direito, principalmente, documental e pericial, bem como aquelas que o contraditório vier a exigir.
Por fim, o autor informa que tem interesse na realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 334 do CPC.
Dá-se à presente causa o valor de R$ XX.XXX,XX (escrever valor por extenso), conforme planilha de cálculo anexa.
Requer deferimento.
Cidade, UF, data completa.
Advogado
OAB/UF
